As teorias que tratam sobre a discriminação nas relações de emprego no Direito norte-americano receberam o nome de "disparate treatment" (teoria do tratamento desigual) e de "disparate impact" ou "adverse impact" (teoria do impacto desigual) ^[01]. Essas teorias tiveram origem na Lei dos Direitos Civis de 1964 e foram aprimoradas pelas decisões proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos sobre o assunto. ^[02]

A Seção 703 do Título VII da referida Lei define as práticas consideradas ilegais do empregador. Entre elas, destacam-se: a) contratar ou deixar de contratar um empregado, por causa de sua raça, cor, religião, sexo ou nacionalidade (discriminação intencional); e b) impedir ou limitar que um indivíduo tenha uma oportunidade de emprego por causa de sua raça, cor, religião, sexo ou nacionalidade. Em síntese, pode-se dizer que a primeira hipótese legal evita a chamada discriminação direta ou intencional, enquanto a segunda hipótese busca garantir a igualdade de oportunidade ao emprego, como forma de se evitar a discriminação indireta e o impacto desigual na contratação de mão-de-obra. ^[03]

Inicialmente, cumpre conceituar discriminação direta como a prática de tratamento desigual baseado em critérios ilegais (ex: proibição da contratação de negros, idosos e mulheres), enquanto a discriminação indireta é aquela que, apesar de apresentar uma aparência de legalidade e de neutralidade, na verdade, cria uma situação de desigualdade que causa impacto negativo em relação a um determinado indivíduo ou grupo social. Por exemplo, uma empresa aparentemente não adota nenhuma prática discriminatória, mas a análise do seu quadro de funcionários indica que 100% de seus empregados são homens brancos, entre 25 e 35 anos de idade. ^[04]

Dessa forma, é importante destacar que a Lei de Direitos Civis dos Estados Unidos teve como objetivo proibir o tratamento discriminatório dos candidatos a emprego e dos trabalhadores. A referida Lei dispõe que a prática discriminatória ocorre quando um indivíduo é tratado de forma menos favorecida em relação a outros indivíduos na mesma situação, com base em um critério inadmissível perante a lei. Logo, é importante verificar se as ações do empregador são motivadas pela intenção discriminatória, que precisa ser demonstrada e provada. ^[05]

O presente tema foi enfrentado pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Griggs v. Duke Power Co. (1971). Willie Griggs ajuizou uma pretensão em favor dos empregados negros da empresa Duke Power Company. O autor questionava, em síntese, a política de promoção da empresa que exigia dos empregados diploma de conclusão do ensino médio e o alcance de uma pontuação mínima em 02 (dois) testes de aptidão. Sustentava o autor que a exigência da empresa violava o Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964, ao se impedir, na prática, o acesso dos negros aos melhores postos de trabalho da empresa. ^[06]

Ao analisar o presente caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos firmou o posicionamento de que o Título VII da Lei dos Direitos Civis buscava alcançar não apenas a igualdade formal, mais também a igualdade material traduzida pela igualdade de oportunidades de trabalho. ^[07]

Sendo assim, a Excelsa Corte asseverou que os testes aplicados pela empresa impediam que um número significativo e desproporcional de empregados negros tivesse acesso aos departamentos mais bem remunerados da empresa. ^[08]

Dessa maneira, concluiu-se que nem a exigência de graduação no ensino médio, nem a realização dos 02 (dois) testes de aptidão foram direcionadas ou tiveram a intenção de medir a habilidade dos empregados de aprender ou de executar um determinado serviço. Ao contrário, a intenção da empresa, por meio de exigências aparentemente neutras e razoáveis, na prática, redundava em discriminação, pois o único intuito da empresa era salvaguardar sua política de dar preferência aos brancos para a ocupação dos melhores postos de trabalho. ^[09]

Também não se pode deixar de mencionar o caso McDonnell Douglas Corp. v. Green (1973). O caso teve início quando um ativista negro dos direitos civis praticou condutas ilegais contra uma empresa como forma de protestar pela sua demissão, com a afirmação de que a empresa adotava práticas discriminatórias para a admissão de pessoal. A referida empresa, posteriormente, rejeitou a readmissão do empregado com a alegação de que ele havia praticado condutas ilegais. Inconformado com a decisão da empresa, o ativista negro apresentou uma reclamação perante a Comissão de Oportunidade Igual no Emprego com a alegação de violação do Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964, uma vez que o item 704 da referida Lei proibia a discriminação contra quem protestasse contra a discriminação na contratação de empregados. ^[10]

Quando o presente caso chegou a Suprema Corte dos Estados Unidos, ela firmou o posicionamento de que o empregado, para alegar a existência de discriminação na relação de emprego, tinha o dever de provar, inicialmente, os seguintes requisitos: a) que o empregado pertencia a uma minoria racial; b) que o empregado se candidatou ao emprego que o empregador estava tentando preencher; c) que, apesar de possuir a qualificação para o emprego ou a função, o empregado foi rejeitado e d) que o empregador continuou a buscar novos empregados ou candidatos para preencher a vaga em aberto. ^[11]

Ademais, a Suprema Corte firmou o entendimento de que o empregador tinha o ônus de provar que as práticas adotadas pela empresa eram legítimas e não discriminatórias. Por fim, em um terceiro momento, o empregado tinha que demonstrar que os fatos apresentados pelo empregador eram insuficientes ou apenas um pretexto para a discriminação. Com base nos critérios acima definidos, o Excelso Tribunal determinou que o caso fosse analisado novamente pela Corte estadual, com base nas orientações estabelecidas pela Suprema Corte. ^[12]

Cabe, ainda, destacar que a aplicação das teorias da discriminação na relação de emprego voltou a ser objeto de análise da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). O caso teve início quando um candidato negro foi rejeitado em favor de candidatos brancos em 04 (quatro) promoções para posições de gerência do banco. A instituição bancária não desenvolveu critérios de seleção precisos e formais para o cargo de gerente. Na verdade, os critérios de promoção adotados pelo banco eram subjetivos e ficavam a cargo dos supervisores brancos que avaliavam os candidatos de acordo com a natureza dos empregos e funções disponíveis. Inconformado com as sucessivas promoções perdidas, o empregado negro questionou a política de promoção adotada pelo banco, com o argumento de que ela violava o Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964. ^[13]

Quando o caso chegou a Suprema Corte dos Estados Unidos, firmou-se o posicionamento de que a análise da teoria do "disparate impact" ou da discriminação indireta passava, necessariamente, pelo critério subjetivo de promoções adotado pelo banco. A Corte lembrou que a teoria do "impacto desigual" nada mais era do que a adoção de práticas aparentemente neutras, sem uma clara intenção discriminatória, mas que poderia funcionar na prática, como uma medida equivalente à discriminação direta ou intencional, como visto no caso Griggs v. Duke Power Co. Ademais, a Corte asseverou que a aplicação da teoria do "disparate treatment" necessitava da comprovação da discriminação, quando houvesse a necessidade de rever contratações e promoções baseadas em critérios subjetivos, como no caso McDonnel Douglas Corp. v. Green. ^[14]

No entanto, no presente caso, a grande novidade é que a Corte nunca havia enfrentado a questão se a teoria do "disparate impact" poderia ser aplicada no caso da adoção de critérios subjetivos por parte do empregador. ^[15]

Ao decidir o caso, a Corte, em síntese, estabeleceu que o demandante, para provar a ocorrência do "disparate impact", teria que isolar e identificar a prática do empregador que era diretamente responsável para qualquer das disparidades estatísticas na composição da força de trabalho de empresa. ^[16]

Além disso, a disparidade estatística deveria ser substancial, de forma a se inferir que a prática em questão causaria a exclusão dos candidatos a emprego com base na sua participação no grupo protegido. ^[17]

Por fim, entendeu-se que a análise da ocorrência da aplicação da teoria do "disparate impact" deveria ser feita levando-se em consideração caso a caso. Também se asseverou que as Cortes e os querelados não estavam obrigados a aceitar as estatísticas apresentadas pelo querelante, sem comprovação. ^[18]

Outro precedente interessante é o caso Wards Cove Packing Co, Inc. v. Antonio (1989), que teve início em razão do fato de que a Wards Cove Packing Co. empregava apenas negros para os trabalhos temporários que exigiam baixa qualificação. Um grupo de cidadãos negros ajuizou uma pretensão perante uma Corte Federal com a alegação de que a prática da referida empresa representava uma discriminação na contratação, conduta esta proibida pelo Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964. Como prova da discriminação ocorrida, os demandantes comparavam o percentual de negros e de brancos em trabalhos que exigiam qualificação e nos trabalhos em que não se exigia nenhuma qualificação profissional. ^[19]

A grande discussão que chegou ao conhecimento da Suprema Corte era se, uma vez que os empregados apresentavam evidências de disparidade racial entre diferentes classes de empregos, se o empregador tinha que justificar essa disparidade como uma necessidade do trabalho de maneira a se evitar a aplicação da teoria da discriminação indireta (disparate impact) protegida pela Lei dos Direitos Civis de 1964. ^[20]

Após a análise do presente caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos firmou o entendimento de que o simples fato de uma categoria de empregos de uma firma ter maior porcentagem de trabalhadores negros em comparação à categoria profissional não comprovava, por si só, que a empresa utilizava práticas discriminatórias na contratação de empregados. A Corte entendeu que a comparação de percentuais raciais entre diferentes categorias de empregados poderia, de forma incorreta, culpar o empregador, uma vez que tal percentual poderia mostrar apenas as diferenças raciais que existiam no mercado de trabalho como um todo. Ao invés disso, a Corte entendeu que se deveria fazer uma comparação de forma apropriada entre a composição racial dos empregados em um determinado emprego ou função e a composição racial de população com qualificação dentre de um mercado de trabalho relevante. Se uma diferença substancial fosse encontrada, aí sim poderia se provar que a diferença era resultado da prática de discriminação indireta por parte do empregador. ^[21]

Para melhor entendimento do precedente acima disposto, é interessante observar a seguinte situação. Ora, se uma empresa tem 90% de empregados brancos e 10% de empregados negros em um determinado cargo, por exemplo, engenheiro, isso não significa necessariamente que a empresa pratica discriminação na contratação de engenheiros. A Suprema Corte entende que se deve analisar, no mercado de trabalho como um todo, para se saber qual o percentual de engenheiros brancos e negros disponíveis. Se, por exemplo, o percentual de engenheiros brancos for de 80 % e o de engenheiros negros for de 20%, a discriminação não estará configurada. Por outro lado, se o percentual de engenheiros brancos for de 50% e o de engenheiros negros for de 50%, a discriminação estará configurada, uma vez que a comparação entre os percentuais de mão-de-obra qualificada mostram um caso em que se deu preferência à contratação de empregados brancos.

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Por fim, deve-se destacar que a teoria do impacto desigual ou "disparate impact" deverá sempre ser objeto de dilação probatória, levando-se em conta o mercado de trabalho como um todo em que os empregados estão inseridos e não apenas a composição de empregados de uma empresa isoladamente.

Por todo o exposto, cabe destacar a importância do surgimento da teoria da discriminação indireta nas relações de emprego no Direito norte-americano. Percebe-se que a busca pela proibição de mecanismos de discriminação indireta objetiva dar ênfase a obtenção da igualdade de oportunidades de emprego no caso concreto, o que encontra íntima relação com o conceito de igualdade material, ao invés de apenas se contentar com a igualdade formal de oportunidades que, muitas vezes, representa uma garantia vazia de conteúdo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua aplicação às relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1176, 20 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8950>. Acesso em: 22 jul. 2010.

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Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=search&friend=public&court=US&case=/us/487/977.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.

NOTAS:

1. OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua aplicação às relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1176, 20 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8950>. Acesso em: 22 jul. 2010.
2. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Civil Rights Act (1964). Trata-se da Lei dos Direitos Civis dos Estados Unidos. Disponível em: <http://www.ourdocuments.gov/doc>. Acesso em: 22 de jun. 2010.
3. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Civil Rights Act (1964). Trata-se da Lei dos Direitos Civis dos Estados Unidos. Disponível em: <http://www.ourdocuments.gov/doc>. Acesso em: 22 de jun. 2010.
4. GOSDAL, T. C. Preconceitos e discriminação nas relações de trabalho. Disponível em: <http://www.prt18.mpt.gov.br>. Acesso em: 23 de jun. 2010.
5. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Civil Rights Act (1964). Trata-se da Lei dos Direitos Civis dos Estados Unidos. Disponível em: <http://www.ourdocuments.gov/doc>. Acesso em: 22 de jun. 2010.
6. Griggs v. Duke Power Co. (1971). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics>. Acesso em: 29 jun. 2010.
7. Griggs v. Duke Power Co. (1971). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1970>. Acesso em: 02 de jul. 2010.
8. Griggs v. Duke Power Co. (1971). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase>. Acesso em: 03 de jul. 2010.
9. Griggs v. Duke Power Co. (1971). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase>. Acesso em: 03 de jul. 2010.
10. McDonnell Douglas Corp. v. Green (1973). Disponível em: <http://supreme.justia.com/us/411/792/case.html>. Acesso em: 09 de jul. 2010.
11. McDonnell Douglas Corp. v. Green (1973). Disponível em: <http://www.ncsu.edu/project/oeo-training/eeo/supreme_court_1.htm>. Acesso em: 10 de jul. 2010.
12. McDonnell Douglas Corp. v. Green (1973). Disponível em: <http://www.ncsu.edu/project/oeo-training/eeo/supreme_court_1.htm>. Acesso em: 10 de jul. 2010.
13. Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://supreme.justia.com/us/487/977/case.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.
14. Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://supreme.justia.com/us/487/977/case.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.
15. Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=search&friend=public&court=US&case=/us/487/977.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.
16. Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=search&friend=public&court=US&case=/us/487/977.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.
17. Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=search&friend=public&court=US&case=/us/487/977.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.
18. Watson v. Fort Worth Bank & Trust (1988). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=search&friend=public&court=US&case=/us/487/977.html>. Acesso em: 14 de jul. 2010.
19. Wards Cove Packing Co, Inc. v. Antonio (1989). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0490_0642_ZD1.html>. Acesso em: 16 de jul. 2010.
20. Wards Cove Packing Co, Inc. v. Antonio (1989). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0490_0642_ZD1.html>. Acesso em: 16 de jul. 2010.
21. Wards Cove Packing Co, Inc. v. Antonio (1989). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0490_0642_ZD1.html>. Acesso em: 16 de jul. 2010.