A questão tem sido apresentada da seguinte forma: O suspeito de dirigir veículo automotor está obrigado a submeter-se ao teste do bafômetro? A resposta, no meio jurídico, tem sido negativa, apontando a inconstitucionalidade do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro por violar, basicamente, o princípio de que ninguém está obrigado a declarar contra si mesmo.

Sem dúvida, o motorista suspeito de embriaguez não está obrigado aos exames do referido artigo do novo Código. Contudo, deslocando o eixo da análise, percebe-se que a regra é constitucional e necessária para a garantia do cidadão contra autuação temerária, bem intencionada ou não.

Nessa linha de raciocínio, tendo por eixo o direito penal democrático (mínimo e garantista), a obrigatoriedade da realização dos exames está dirigida à autoridade de trânsito e não ao cidadão-suspeito. O inciso IX do artigo 269 do CTB prevê esse dever da autoridade, ao passo que o mencionado artigo 277 apenas fixa a situação em que deve ocorrer: quando suspeitar que o condutor de veículo automotor se acha impedido de dirigir em decorrência da concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue.

Por outro lado, sem a referida norma, a autuação por embriaguez ao volante ocorreria por mera suspeita da autoridade, com todos os constrangimentos dela decorrente: apreensão da Carteira de Habilitação e do veículo, multa administrativa e prisão em flagrante. Nessa hipótese, a justa causa para a autuação ficaria dependendo apenas do subjetivismo (suspeita) da autoridade, sem nenhuma outra exigência legal.

Assim, o artigo 277 do CTB não é inconstitucional, mas dispositivo que limita o poder do Estado em respeito ao direito individual de liberdade. Semelhante ao que ocorre, por exemplo, com a exigência do artigo 158 do CPP (exame de corpo de delito) ou, ainda, com a do artigo 22, §1º, da Lei 6.368/76 (laudo de constatação). A novidade é que nestes artigos a prova da materialidade é requisito legal para o início da ação penal e naquele para a autuação.

Finalmente, cumpre registrar que, negando-se aos exames, a autoridade de trânsito deve registrar a recusa, autuando o cidadão-suspeito que não poderá alegar a ausência de perícia em seu benefício.