Análise da pertinência ao sistema e operacionalidade do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional

CONCLUSÃO

A norma antielisiva do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, é uma realidade que não pode e não deve ser ignorada.

Embora a desconsideração de negócios tidos por simulados para fins tributários seja uma prática já amplamente realizada em outros países, é de se questionar se a ordem constitucional brasileira está apta a ver em plena operação tal mecanismo, cujo funcionamento pode, por um lado, culminar em benefícios em termos de arrecadação e garantir certa justiça social, ou, por outro, implicar em injustiças e discricionariedade além das balizas legais.

Muito mais do que uma fórmula supostamente garantidora dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, a norma do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, é uma prática com finalidade arrecadatória.

Como mencionado, há negócios que pela forma podem parecer simulados, mas em verdade não o são, caso de certos contratos de leasing, em que o referido conteúdo pode ser caracterizado em uns casos como arrendamento mercantil, em outros como uma compra e venda. Como se verifica a simulação em um caso desses, considerando que a lei determina para desconsideração o cometimento de um ato comissivo de simulação?

Entende-se que o grande problema da norma do artigo 116, parágrafo único, do CTN, é que o seu uso pela administração fiscal possa se prestar a abusos, como a desconsideração de atos cuja finalidade não era simulação, embora haja gerado para o cidadão economia de tributos. Isso porque se faz necessária incursão pelos anseios íntimos do contribuinte para poder-se aferir qual a razão determinante do negócio sob suspeitas de elisão, sendo tal empreitada deveras dificultosa dentro do sistema normativo vigente.

Não custa lembrar que o auge da utilização da norma antielisiva no país onde foi criada, Alemanha, se deu no governo do Terceiro Reich alemão, sob a batuta do Partido Nazista, em que a vontade do Estado estava acima de qualquer interesse individual.

Se o Estado apenas deseja manter ou incrementar arrecadação, evitar a falta de lealdade do cidadão para com o Fisco, deve atuar em outros campos, na questão da obediência tributária e dos deveres de cidadania. Porém, se almeja usar o instrumento da desconsideração com finalidade de garantir princípios constitucionais como da Capacidade Contributiva e Isonomia, suas intenções serão válidas.

O que não pode ocorrer com o instituto do artigo 116, parágrafo único, do CTN, é o que diz Piero Villani ^[26], apud Cassone , ao analisar o art. 51 da Lei 7.450/1985:

O único problema é: é provável que a Administração Fazendária tente fazer do artigo um princípio geral, aplicável além dos próprios limites fisiológicos, com o fim de, nos casos de dificuldades, atingir os efeitos econômicos dos negócios jurídicos, para além do que permite o ordenamento.

A violação da autonomia da vontade do indivíduo exercida licitamente dentro das regras do sistema jurídico, por mais que exercida de forma moralmente reprovável, não pode ocorrer automaticamente.

De outra banda, se a tendência de aplicação futura da norma antielisiva, pendente de lei regulamentadora, seguir a linha de pensamento atual dos órgãos fazendários, será aplicada em clara ofensa ao disposto no próprio texto da norma complementar, além de infringir o Princípio (regra, como preferem alguns) da Legalidade, consagrado pelo artigo 5° da Constituição Federal, possibilitando desprezível margem de atuação extremamente subjetiva e carecedora de regras limitadoras ao Fisco.

Soa evidente que embora de fato haja casos de efetivo abuso do planejamento tributário, a lei deve antes pensar nos diversos negócios que não foram realizados com finalidade dissimulatória, mas deixam dúvida quanto a isto.

Portanto, deve ser produzida norma regulamentadora que garanta o respeito aos ditames constitucionais, fazendo com que a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, se torne viável dentro do sistema jurídico brasileiro, criando-se procedimento administrativo garantidor do devido processo legal, com todos os meios inerentes a este postos em favor do contribuinte.

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POHLMANN, Marcelo Coletto e IUDÍCIBUS, Sérgio de. "Tributação e Política Tributária - Uma abordagem interdisciplinar". São Paulo: Atlas, 2006;

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WEISS, Fernando Lemme. "Princípios Tributários e Financeiros". São Paulo: Lúmen Juris, 2006.

Notas

1. POHLMANN, Marcelo Coletto e IUDÍCIBUS, Sérgio de. "Tributação e Política Tributária – Uma abordagem interdisciplinar". São Paulo: Atlas, 2006, p. 38.
2. Ibidem, p. 40.
3. Fossati, Gustavo. "Planejamento Tributário e Interpretação Econômica". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 37.
4. CASSONE, Vitório. "Norma Antievasão Fiscal: LC 104/2001". Disponível em: <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revistalAno_ii_abril2001/0504Cassoneantievasao.pdf>. Acesso em: 02/12/2008.
5. Idem, 2008.
6. BRASIL. Mensagem nº 1.459, de 7 de outubro de 1999. Brasília: Câmara dos Deputados, 1999. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 06/12/2008.
7. BRASIL. Parecer do Relatar do PLP nº 77/1999 perante a CCJ da Câmara dos Deputados. Brasília: Câmara dos Deputados. Disponível: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 06/06/2008.
8. Idem.
9. WEISS, Fernando Lemme Weiss. "Princípios Tributários e Financeiros". Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p . 201.
10. Idem.
11. BECKER, Alfredo Augusto. "Teoria Geral do Direito Tributário". São Paulo: Saraiva, 1963, p.123 124.
12. Ibidem, p. 125.
13. BRASIL. Medida Provisória número 66, de 29 de agosto de 2002. Brasília: Presidência da República, 2002. Disponível em: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2002/66.htm>. Acesso em: 10/08/2008.
14. REVISTA VALOR ECONÔMICO. "Conselho Derruba Autuações contra Economia de Tributos". Edição de 22/11/2004. Disponível em: < www.portaltributario.com.br/artigos/antielisao.htm>. Acesso em: 19/08/2008.
15. MINISTÉRIO DA FAZENDA - CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Recurso número 124369. Disponível em: <http://www.conselhos.fazenda.gov.br/>. Acesso em: 19/08/2008.
16. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Curso de Direito Administrativo",21ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.
17. BECKER, Alfredo Augusto. "Teoria Geral do Direito Tributário". São Paulo: Saraiva, 1963, p. 131.
18. Ibidem, p. 131.
19. Ibidem, p. 132.
20. COELHO. Sacha Calmon Navarro. "Evasão e Elisão Fiscal- O Parágrafo Único do Art. 116, CTN, e o Direito Comparado". São Paulo: Forense.
21. FOSSATI, Gustavo. "Planejamento Tributário e Interpretação Econômica". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 39.
22. BECKER, Alfredo Augusto. "Teoria Geral do Direito Tributário". São Paulo: Saraiva, 1963, p.123 – 125.
23. MALERBI, Diva. "Elisão Tributária". São Paulo: RT, 1984.
24. COELHO, Sacha Calmon Navarro. "Evasão e Elisão Fiscal". São Paulo: Forense, 2006, p. 34.
25. CASSONE, Vitório. "Norma Antievasão Fiscal: LC 104/2001". Disponível em: <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_abril_2001/0504Cassoneantievasao.pdf>, p. 7.
26. Ibid, p. 13.