Notas
[1] Consultor Tributário e Empresarial da Ernst&Young Terco. Advogado.
[2] BARBOSA, Rui. Senado Federal. DF – RJ. Obras Completas. v. 29, t. 2, 1902, p. 49.
[3] ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2002.
[4] Vale dizer que não necessariamente esta deve ser a redação da cláusula, pois a legislação não define um modelo a ser seguido. Trata-se apenas de sugestão. O que importa é a idéia.
[5] TEIXEIRA, João Alberto Borges. Holding Familiar: Tipo Societário e seu Regime Tributário. Fiscosoft, mai. 2007. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/base/161862/holding_familiar_tipo_societario_e_seu_regime_tributario_-_joao_alberto_borges_teixeira.html>. Acesso em: 10 fev. 2010.
[6] Para maiores detalhes sobre as demais espécies de holding, ver bibliografia.
[7] OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo: Atlas, 1995.
[8] Facilidade na outorga de garantias (avais, fiança) e na emissão de títulos de crédito (notas promissórias) através da pessoa jurídica em função de sua maior credibilidade junto ao mercado.
[9] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. v. 6. São Paulo: Atlas, 2003.
[10] No dizer de Zeno Veloso, não se pode negar que o testamento é um negócio jurídico principalmente patrimonial; tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, nomeia herdeiros, institui legatários. Texto “TESTAMENTOS. NOÇÕES GERAIS; FORMAS ORDINÁRIAS; CODICILO; FORMAS ESPECIAIS”. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/zeno_testamento.doc>. Acesso em: 10 abr. 2010.
[11] ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil comentado: direito das sucessões.
[12] Ibid. p.23.
[13] Ibid. p. 23.
[14] Vale dizer que o artigo 1.848, CC/02, é expresso em proibir o testador de estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima, salvo se houver justa causa, declarada no testamento.
[15] Legítima é a parte de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio do doador, cabível aos herdeiros necessários, que pelo Código Civil vigente, perfazem os descendentes, os ascendentes e os cônjuges.
[16] Nesse sentido, José da Silva Pacheco nos ensina que o parágrafo único do artigo 2.002, do novo código; estabelece que "para o cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a parte disponível". Coerentemente, o artigo 1.847, in fine, manda adicionar, "em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação". Assim, à metade dos bens do testador, adiciona-se a importância dos bens sujeitos a colação. Em resumo, o valor apurado, após a dedução das dívidas e das despesas de funeral, dividido por dois, dá, conseqüentemente, duas metades, uma das quais corresponde à parte disponível, como acima dissemos, e à outra será adicionado o valor dos bens sujeitos à colação (artigos 2.002 e seg.), obtendo-se, como resultado, o valor da legítima. Texto “Da legítima dos herdeiros necessários e das cláusulas restritivas sobre ela. Doutrina e Pesquisa”. Disponível em: < www.gontijo-familia.adv.br/...da.../Legitimidade_herdeiros.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2010.
[17] Art. 1.390, CC/02, e sgs.
[18] Art. 547 e 1.359 do CC/02.
[19] SILVA, Carlos Eduardo Jar e. Da possibilidade (ou não) da extinção da cláusula de inalienabilidade de bem imóvel constituída através de doação ou testamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1975, 27 nov. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12011>. Acesso em: 13 abr. 2010.
[20] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003, p. 208.
[21] Salienta-se que o Código Civil Brasileiro elevou o consorte à condição de herdeiro necessário, passando este a concorrer com os descendentes, conforme estipula o inciso I, do artigo 1.829 e o artigo 1.845 CC. Portanto, herdará quando o falecido tiver deixado bens adquiridos anteriormente ao casamento, chamados bens particulares, isto é, bens de família e os advindos de herança, doação ou legado. Resta claro dessa forma que, em tendo as partes contraído núpcias pelo regime da Comunhão Parcial de Bens, tendo adquirido bens anteriormente à união, e, tendo recebido bens de herança, doação ou legado, no falecimento de um deles, o sobrevivente será tido como herdeiro, dos bens do cônjuge falecido. Frisa-se, também que o sobrevivente figurará ainda como meeiro quando os bens forem adquiridos anteriormente ou na constância da união.
Inexistirá a condição de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, quando o casamento tiver sido celebrado pelo regime da Comunhão Universal de Bens e Separação Obrigatória de Bens.
[22] RAMOS, Elisa Maria Rudge. O único imóvel residencial do fiador pode ser penhorado para satisfazer a obrigação do locatário?. Informativo 374, nov. 2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081107143449781&mode=print>. Acesso em: 13 abr. 2010.
[23] OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo: Atlas, 1995.
[24] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]”
[25] CF/88, art. 5º, XXII.
[26] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo, Malheiros, 2004.
[27] De acordo com matéria veiculada na Folha de São Paulo, em 22 abr. 2010, a arrecadação de impostos e contribuições federais bateu recorde. Em março, os brasileiros recolheram R$ 59,42 bilhões em tributos, o que representa o melhor resultado para o mês - com alta de 6,1% acima da Inflação em relação a igual período de 2009. No ano, a Receita Federal já contabiliza a soma histórica de R$ 185,98 bilhões.
[28] MACHADO, Hugo de Brito. Inflação normativa. 2003. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 18 out. 2009.
[29] MACHADO, Hugo de Brito. Tributação oculta. 2002. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 11 dez. 2009.
[30] Professor Emérito das Universidades Mackenzie. Texto disponível em:<http://www.fiscosoft.com.br/a/466y/a-reforma-tributaria-ives-gandra-da-silva-martins>. Acesso em: 14 jan. 2010.
[31] STF – Pleno - MS 24.849/DF – Rel. Min. Celso de Mello – J: 22/06/2005.
[32] SHANGAKI, Mário. Gestão de Impostos: para pessoas físicas e jurídicas. São Paulo: Saint Paulo Institute of Finance, 2003. p. 316.
[33] DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Elisão e evasão fiscal. 2 ed. São Paulo: Bushatsky, 1977.
[34] Estão obrigadas à tributação com base no lucro real, conforme artigo 14 da Lei nº 9.718/98, as sociedades:
• Cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a doze meses (R$ 4.000.000,00 x N° de meses);
• Cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização (inclusive operadoras de planos de assistência à saúde – OPS) e entidades de previdência privada aberta;
• Que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;
• Que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;
• Que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2° da Lei n. 9430/96; e,
• Que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultante de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
[35] HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio. Imposto de Renda das empresas: interpretação e prática. Atualizado até 10-01-2010. 35ª ed. São Paulo: IR Publicações, 2010.
[36] Contudo, podem surgir situações em que apenas esta análise não baste, em virtude de casos específicos como:
1) A receita da empresa ser extremamente incerta, o que torna a tributação pelo lucro real a mais prudente, pois, na pior das hipóteses, os impostos serão pagos sobre o lucro econômico, deixando assim de incidir sobre um lucro presumido, mas que na prática não tenha se consumado.
2) A atividade ser prestação de serviços, ou seja, sujeita a poucas recuperações de créditos não cumulativos (exemplo do PIS e COFINS), circunstância na qual, mesmo havendo projeções semelhantes nas duas formas de tributação, a opção pelo lucro presumido é sempre mais atraente, pois os impostos sobre vendas são significativamente menores.
3) A empresa estar em fase de organização, o que também justifica a escolha pelo lucro presumido, haja vista que as obrigações fiscais são menores nesse enquadramento.
[37] Se a locação de bens não fizer parte do objeto social da holding, as receitas de aluguéis integram, por inteiro, a base de cálculo do imposto mensal determinada por estimativa, bem como a base de cálculo do imposto trimestral determinado com base no lucro presumido ou arbitrado.
[38] Com base no que estabelece o art. 115, I, da Lei nº 7.186/06, o imposto não incide sobre a transmissão de bens e direitos quando realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em pagamento de capital nela subscrito.
[39] Com base no que preceitua o art. 156, §2º, I, da CF/88, não ocorre incidência de imposto (ITIV) sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
[40] Para maior aprofundamento sugerimos o texto: O QUE é gestão estratégica de negócios? Disponível em: <http://www.sefaz.ms.gov.br/segundoforum/artigos/Estrategia/O_QUE_E_GESTAO_ESTRATEGICA_DE_NEGOCIOS.htm>. Acesso em: 15 abr. 2009.
[41] PINTO, Luiz Fernando da Silva. Pensar estrategicamente. Conjuntura econômica. Rio de Janeiro, v. 56, n. 2, fev. 2002.
[42] Sobre o tema recomendamos o texto “Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto?”, do professor da UFRJ Armando Castelar Pinheiro, disponível em: <http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia_num_mundo_globalizado.pdf.>
[43] A cláusula do Objeto Social que deverá constar no contrato da Holding Patrimonial é mais ou menos a seguinte:
“Cláusula X – A sociedade tem como objeto social a administração de bens móveis e imóveis próprios, o controle, a participação e a administração de outras sociedades.
Parágrafo Único – Não faz parte do presente objeto social a atividade de corretagem.”
[44] A Prefeitura Municipal de Salvador não admite que uma sociedade com este CNAE exerça suas atividades em um escritório virtual.
[45] Lei nº 6.404/76 - LSA.
[46] Lei nº 10.406/02 – CC/02.
[47] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2004.
[48] Ibid. p.181.
[49] Ibid. p.181.
[50] Maiores informações no sitio: < http://www.cvm.gov.br/>.
[51] ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2002.
[52] SILVA, José Orlando Gonçalves da. Acordo de acionistas e poder de controle na sociedade anônima brasileira. Universidade Federal do Rio de Janeiro, Instituto de Economia, julho 2005. Disponível em: < www.cvm.gov.br/port/.../Jose_Orlando_Goncalves_da_Silva.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2010.
[53] Os membros do Conselho de Administração deverão ser acionistas da Companhia e os diretores deverão ser residentes no País, podendo ser acionistas ou não. (art. 146 da LSA)
[54] Os conselheiros e diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura do termo de posse no livro de Atas do Conselho de Administração ou da Diretoria, conforme o caso, devendo o termo ser assinado dentro de 30 dias contados da nomeação dos administradores. (art. 149 da LSA).
No caso de vacância do cargo de conselheiro, salvo disposição em contrário do Estatuto Social, o substituto será nomeado pelos conselheiros remanescentes e servirá até a primeira Assembléia Geral. Se ocorrer vacância da maioria dos cargos, a Assembléia Geral será convocada para proceder a nova eleição. (art. 150 da LSA)
A renúncia dos administradores torna-se eficaz, em relação à Companhia, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante e em relação a terceiros, após o arquivamento no registro de comércio e publicação. (art. 151 da LSA)
[55] Vale dizer que o INSS impõe certa restrição em relação a distribuição de lucros. É importante realçar que para a empresa em débito com a seguridade social não é permitida que a mesma distribua lucros aos seus sócios e, caso isso ocorra, o valor da multa será de 50% do total do lucro distribuído.
[56] Sobre o tema recomendamos leitura do texto “Juros Sobre o Capital Próprio”, de Gilda dos Santos Guimarães, disponível em: <http://www.audidata.com.br/noticias/notic2.htm>; e FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS CONTÁBEIS, ATUARIAIS E FINANCEIRAS - FIPECAFI. Manual de contabilidade das sociedades por ações. São Paulo: Editora Atlas, 2003.
[57] Os juros sobre o capital próprio estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 15%, na data do pagamento ou crédito. Observar limitações e condicionantes previstas na Lei nº 9.249/95 – artigo 9º e artigo 347 do RIR-Regulamento do Imposto de Renda.
[58] HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio. Imposto de Renda das empresas: interpretação e prática. Atualizado até 10-01-2010. 35ª ed. São Paulo: IR Publicações, 2010.
[59] FILHO, José Carlos Bastos Silva. A desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista frente à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2114, 15 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12634>. Acesso em: 26 abr. 2010.
[60] Acerca do conceito de Personalidade Jurídica, ensina-nos o professor baiano Pablo Stolze que, para a Teoria Geral do Direito Civil, constitui-se na aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.
[61] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit. p.112.
[62] FILHO, José Carlos Bastos Silva. Op. Cit.
[63] O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro a positivar a desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 28, pelo qual:
Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§1º. (Vetado).
(...)
§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".
[64] A legislação brasileira é clara no sentido de que tanto as sociedades limitadas como as anônimas, devem ter seu capital social expresso em moeda nacional.
[65] Estes bens devem ser transferidos para o acervo da empresa patrimonial, através da integralização de capital. Ressalte-se que o imposto de transferência – ITIV somente incidirá sobre esta operação, caso a receita da sociedade seja predominantemente de locação dos imóveis, conforme visto anteriormente.
[66] Ressalte-se que, no caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge, salvo se regime de separação absoluta. Por seu turno, a integralização de capital com bens imóveis de menor depende de autorização judicial.
[67] Com base no que preceitua a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 156, 2º, I, não ocorre incidência de imposto (ITBI) sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
[68] O Roteiro contempla as situações comuns de abertura de empresas. Casos que requeiram procedimentos especiais, como as entidades sujeitas à fiscalização do Banco Central, CVM, CRECI, CREA, SUSEP, devem ser pesquisados na legislação.
[69] Não há taxa a recolher no âmbito da Receita Federal.
[70] Nos demais Estados deverão ser verificados os procedimentos específicos aplicáveis, inclusive se há a celebração de convênio com a RFB.
