Inexigibilidade de licitação e o credenciamento de serviços

2 O Credenciamento de serviços

2.1 Conceito

Segundo a doutrina de Joel de Menezes Niebhur, o credenciamento pode ser conceituado como:

espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos. [25]

A Lei 15.608/2007, que regulamenta as licitações realizadas no âmbito dos órgãos do Estado do Paraná, igualmente conceitua:

Art. 24. Credenciamento é ato administrativo de chamamento público, processado por edital, destinado à contratação de serviços junto àqueles que satisfaçam os requisitos definidos pela Administração, observado o prazo de publicidade de no mínimo 15 (quinze) dias úteis e no máximo de 30 (trinta) dias úteis.

Já a Lei Baiana de licitações e contratos, Lei Estadual nº 9.433, de 1º de março de 2005, e a Lei Goiana de licitações, Lei Estadual nº 16.920, de 08 de fevereiro de 2010, apresentam conceitos mais completos de credenciamento, sendo eles, respectivamente:

Art. 61. É inexigível a licitação, por inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.

Art. 78. É inexigível a licitação quando caracterizada a inviabilidade de competição, em especial:

...

IV – quando a natureza do serviço a ser prestado e a impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, indicarem que determinada necessidade da Administração possa ser mais bem atendida mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.

Assim, o Credenciamento é uma forma de contratação direta adotada pela Administração Pública, que possui como fundamento a inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25 da Lei 8.666/93.

A inviabilidade, no presente caso, resulta da possibilidade de contratação de todos os interessados do ramo do objeto pretendido, e que atendam às condições mínimas estabelecidas no regulamento.

Ou seja, não há possibilidade de competição, pois todos podem ser contratados pela Administração.

Carlos Ari Sundfeld também reconhece a figura do credenciamento, interpretando:

Se a Administração pretende credenciar médicos ou hospitais privados para atendimento à população e se admite credenciar todos os que preencham os requisitos indispensáveis, não se há de falar em licitação. É que o credenciamento não pressupõe disputa, que é desnecessária, pois todos os interessados aptos serão aproveitados. [26] (Grifou-se)

Assim, em suma, o sistema de credenciamento é um conjunto de procedimentos por meio dos quais a Administração credencia, mediante chamamento público, todos os prestadores aptos e interessados em realizar determinados serviços, quando o interesse público for melhor atendido com a contratação do maior numero possível de prestadores simultâneos.

Nestes termos Marçal Justen Filho explica que:

Não haverá necessidade de licitação quando houver número ilimitado de contratações e (ou) quando a escolha do particular a ser contratado não incumbir à própria Administração. Isso se verifica quando uma alternativa de contratar não for excludente de outras, de molde que todo o particular que o desejar poderá fazê-lo. (...)

Nas hipóteses em que não se verifica a excludência entre as contratações públicas, a solução será o credenciamento. (...)

O credenciamento envolve uma espécie de cadastro de prestadores de serviços ou fornecedores. O credenciamento é ato pelo qual o sujeito obtém a inscrição de seu nome no referido cadastro [27].

E qual seria a vantagem da adoção de um sistema de credenciamento?

O Tribunal de Contas da União reconheceu que, dentre as vantagens auferidas com o credenciamento, pode-se mencionar a melhor qualidade dos serviços e o menor preço obtido, conforme se infere do julgado abaixo citado:

... no sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurado tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, podendo ser adotado sem licitação, amparado no art. 25 da Lei 8.666/93. (Decisão 104/95 – Plenário)

2.2 Objeto do credenciamento

O credenciamento é adotado para a contratação de prestação de serviços, especialmente os de saúde, serviços advocatícios, treinamento, cessão de direitos autorais de titularidade da União relativas a obras literárias e na prestação de serviços bancários, sendo que, nesta situação, o objetivo é cadastrar agências arrecadadoras [28], uma vez que para a arrecadação de receitas federais/estaduais/municipais é extremamente conveniente e eficaz que haja o maior número de agências habilitadas para tanto.

Sobre o cadastramento de instituições bancárias, o Tribunal de Contas da União assim se manifestou:

(...)

Antevêem-se, de imediato, dificuldades, uma vez que a realização de licitação para escolha de cadeia específica de bancos implicaria clara contradição com objetivo basilar da Administração, a maximização da rede arrecadadora de tributos e a ampliação da sua base territorial, como forma de atender satisfatoriamente os contribuintes situados em toda a extensão do território nacional" [29]. (grifamos)

Porém, nada obsta que o credenciamento seja utilizado para a contratação de outros serviços, desde que evidenciado os requisitos exigidos à espécie.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes entende que o credenciamento deve ser adotado apenas para fins de prestação de serviços, sendo, portanto, vedada a sua utilização para fornecimento.

Quando o autor diferencia o credenciamento do sistema de registro de preços, aduz que "o SRP é voltado para compras e serviços em sua gênese" enquanto que "a pré-qualificação, do tipo credenciamento, é voltada essencialmente para serviços e não pode ser utilizada para compras". [30] (grifamos)

As recentes legislações estaduais que tratam do assunto também levam à crer que o credenciamento apenas é possível para a contratação de prestação de serviços, conforme se observa das transcrições abaixo:

Lei do estado da Bahia nº 9.433, de 01/03/2005:

Art. 61 É inexigível a licitação, por inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.

Lei do estado do Paraná nº 15608, de 16/08/2007:

Art. 24. Credenciamento é ato administrativo de chamamento público, processado por edital, destinado à contratação de serviços junto àqueles que satisfaçam os requisitos definidos pela Administração, observado o prazo de publicidade de no mínimo 15 (quinze) dias úteis e no máximo de 30 (trinta) dias úteis.

Parágrafo único. A Administração Estadual poderá adotar o credenciamento para situações em que o mesmo objeto possa ser realizado simultaneamente por diversos contratados.

Art. 78. É inexigível a licitação quando caracterizada a inviabilidade de competição, em especial:

...

IV – quando a natureza do serviço a ser prestado e a impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, indicarem que determinada necessidade da Administração possa ser mais bem atendida mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.

Entretanto, Marçal Justen Filho vislumbra a possibilidade de ser adotado o credenciamento também para os casos de fornecimento, defendendo que:

O credenciamento envolve uma espécie de cadastro de prestadores de serviços ou fornecimento. O credenciamento é o ato pelo qual o sujeito obtém a inscrição de seu nome no referido cadastro [31].

2.3 Fundamento legal do procedimento

O fundamento jurídico do credenciamento está pautado na inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25 da Lei 8.666/93, uma vez que todos os possíveis interessados poderão ser contratados pela Administração.

Acerca da inexigibilidade, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que:

Sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização de certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e se esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput [32]. (grifos do autor)

O usual é que a inviabilidade de competição ocorra em face de apenas um produto ou serviço poder atender de forma satisfatória o interesse público envolvido na contratação. Isto é o que se subentende da leitura dos incisos do art. 25 da Lei 8.666/93.

Contudo, apesar do Credenciamento não estar previsto expressamente no rol do art. 25, por óbvio que se caracteriza como uma inviabilidade de competição, pois: se todos vão prestar o mesmo serviço; se a remuneração será igual para todos e pré-determinada pela Administração; se todos os interessados do ramo do objeto podem ser contratados (desde que atendam aos requisitos mínimos de qualificação), como exigir competição entre os interessados, se no final, todos serão contratados em igualdade de condições? Evidente que resta caracterizada a inviabilidade de competição.

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Como explicado em tópico anterior, é entendimento majoritário da doutrina e dos Tribunais de Contas que os casos de inexigibilidade de licitação, indicados nos incisos do art. 25 da lei, constituem rol meramente exemplificativo, podendo existir, além das hipóteses tratadas nos incisos do dispositivo, outros casos não previstos expressamente e que podem ensejar a inviabilidade de competição.

Nesse viés, o sistema do credenciamento somente poderá ser adotado quando a competição for inviável em razão da necessidade de se contratar todos os interessados. "Na verdade, a inviabilidade de competição consiste, no caso, na ausência de excludência entre os possíveis interessados" [33].

Explica Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

Todos os compêndios clássicos sobre o tema colocavam a idéia de que a inviabilidade de competição caracterizava-se quando só um futuro contratado ou só um objeto vendido por fornecedor exclusivo pudesse satisfazer o interesse da Administração. (...)

Se a Administração convoca todosos profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todosos que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. [34] (grifou-se)

Carlos Ari Sundfeld também interpreta que:

Se a Administração pretende credenciar médicos ou hospitais privados para atendimento à população e se admite credenciar todos os que preencham os requisitos indispensáveis, não se há de falar em licitação. É que o credenciamento não pressupõe disputa, que é desnecessária, pois todos os interessados aptos serão aproveitados. [35] (Grifou-se)

O Tribunal de Contas da União de longa data também reconhece a figura do credenciamento, tanto que, em consulta formulada pelo Ministério da Educação, concluiu que o credenciamento atende a diversos princípios orientadores das contratações públicas, da seguinte maneira:

Legalidade - a conveniência social no caso da assistência médica é latente, uma vez que com o credenciamento todos serão amplamente beneficiados e a legalidade encontra respaldo no art. 25 da Lei nº 8.666/93; Impessoalidade - o credenciamento obedece este princípio, pois a finalidade da Administração é prestar a melhor assistência médica, com o menor custo possível e dentro dos limites orçamentários; é o que se pretende fazer, atingindo todas as entidades prestadoras de serviço que se enquadrarem nos requisitos estabelecidos; Igualdade - no credenciamento o princípio da igualdade estará muito mais patente do que na licitação formal. Poderá ser credenciada da pequena clínica, ou um consultório de apenas um médico, ao hospital de grande porte, com direito de participação de todos, sendo a sua utilização em pequena ou grande escala vinculada à qualidade e à confiança dos beneficiários que, conforme a aceitação destes, permanecerão ou serão descredenciados; Publicidade - antes de se concretizar o credenciamento, deverá ser dada ampla divulgação, com aviso publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação, podendo, inclusive, a Administração enviar correspondência aos possíveis prestadores de serviço; Probidade Administrativa - o credenciamento, da maneira que será executado, obedece rigorosamente aos postulados do princípio da probidade administrativa, uma vez que, embora tal procedimento não esteja expressamente previsto na Lei de Licitação, nenhum comprometimento ético ou moral poderá ser apontado, já que foram observados os demais princípios elencados para o certame; Vinculação ao Instrumento Convocatório - é um princípio bastante fácil de ser seguido no esquema do credenciamento, pois os parâmetros serão definidos em ato da Administração, que, mediante divulgação para conhecimento dos interessados, permitirá que sejam selecionados apenas aqueles que concordarem e se adequarem a seus termos; Julgamento Objetivo - no credenciamento, o princípio do julgamento objetivo será muito mais democrático do que no da licitação formal, pois, nesta, o julgamento é de uma Comissão, que escolherá um número reduzido de prestadores de serviço, que depois terão que ser aceitos pelos usuários. No caso do credenciamento, as entidades prestarão serviços aos beneficiários da assistência médica, de acordo com a escolha de cada participante, em razão do grande número de opções, portanto não basta ser credenciado para prestar serviço, tem que contar com a confiança da clientela. Naquela oportunidade, foram também definidos os requisitos que devem ser observados quando do credenciamento de empresas e profissionais do ramo, tais como: 1 - dar ampla divulgação, mediante aviso publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação local, podendo também a Administração utilizar-se, suplementarmente e a qualquer tempo, com vistas a ampliar o universo dos credenciados, de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional; 2 - fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os profissionais, clínicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento; 3 - fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados; 4 - consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos serviços prestados; 5 - estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados; 6 - permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas; 7 - prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo; 8 - possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento; e 9 - fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco). (Decisão 656/1995 – Plenário).

E, como já citado, as recentes Leis sobre licitações e contratos estaduais, como as do Estado da Bahia, Paraná e Goiás, prevêem expressamente o credenciamento como hipótese legal de inexigibilidade de licitação, o que acaba por dar fundamento legal expresso a esta forma de contratação.

Relembra-se apenas que, apesar da Lei Federal não prever expressamente esta forma de contratação direta, conforme explicado anteriormente, não há ilegalidade nas normas estaduais que buscaram regulamentar a questão.

A Lei 8.666/93 é considerada norma "geral", em virtude de veicular os princípios, os fundamentos, as diretrizes e os critérios básicos que servirão de alicerce para as demais normas que disciplinarem a matéria, podendo as Leis Estaduais regulamentar assuntos novos, não previstos expressamente na Lei Federal, desde que estas não contrariem os princípios orientadores e as regras gerais impostas na lei editada pela União.

Este é o caso do "Credenciamento", que não possui previsão expressa na Lei 8.666/93, mas encontra-se conceituado e regulamentado em todas as leis estaduais anteriormente citadas.

Por fim, convém registrar que a inviabilidade de competição deverá ser comprovada de acordo com o caso concreto, já que o credenciamento exclui o procedimento licitatório fixado no art. 37, inc. XXI da Constituição, ou seja, a entidade pública só poderá adotar esse sistema se demonstrar por meio de processo administrativo que o interesse público tão-somente será atendido caso seja realizada a contratação do maior número possível de particulares.

2.4 Finalidade do credenciamento

O que justifica a existência do credenciamento é o interesse público de obter o maior número possível de particulares realizando a prestação, tendo em vista que a necessidade da Administração não restará atendida com a contratação de apenas um particular ou de um numero limitado destes.

A Lei 15.608/2007, que regulamenta as licitações realizadas no âmbito dos órgãos do Estado do Paraná, justifica a necessidade de credenciamento nos seguintes termos:

Art. 24. ...

Parágrafo único. A Administração Estadual poderá adotar o credenciamento para situações em que o mesmo objeto possa ser realizado simultaneamente por diversos contratados. (grifou-se)

No mesmo sentido determinam a Lei Baiana e a Lei Goiana de licitações, que definem que o credenciamento deve ocorrer quando certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço.

Como explica Joel de Menezes Niebhur, "todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos". [36]

Assim, o credenciamento de serviços deverá ser aplicado quando restar demonstrado que a contratação de todos os interessados é condição imprescindível para que o interesse público tutelado pela Administração seja atendido.