Sham litigation: abuso do direito de ação.

BIBLIOGRAFIA

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BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Averiguação Preliminar n° 08012.002673/2007-51, Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo.

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Processo Administrativo n° 08012.004484/2005-51, Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan.

DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do processo civil, 3ª ed., tomo I, Malheiros , São Paulo, 2000.

DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil, vol. II, Malheiros, São Paulo, 2001.

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GRAU, Eros Roberto, A ordem econômica na constituição de 1988, 13ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo, 19ª ed., Malheiros, São Paulo, 2003.

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STEINMAN, David R. e FITZPATRICK, Danielle. S., Antitrust counterclaims in patent infringement cases: a guide to Walker process and sham-litigation claims, in Texas Intelectual Property Law Journal, vol. X, nº 95, 2001-2002.

TEREPINS, Sandra, Sham litigation – uma exceção à doutrina Noerr Pennington e a experiência recente vivida pelo CADE, in Revista do Ibrac, vol. XV, nº 1, 2008.

Notas

1. Cf. STEINMAN, D. R. e FITZPATRICK, D. S., Antitrust counterclaims in patent infringement cases: a guide to Walker process and sham-litigation claims, in Texas Intelectual Property Law Journal, vol. X, nº95, 2001-2002, p.101.
2. Como será analisado (item 3.1 infra), a jurisprudência norte-americana desenvolveu o PRE teste, que permite a análise subjetiva da intenção de se causar dano à concorrência apenas se superada a análise objetiva de plausibilidade e procedência da ação.
3. "Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder".

4. In verbis "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
5. É contra o Estado, refletido pelo Poder Judiciário, que o autor de ação exercita seu direito de ação, sendo o juiz o remetente da demanda. Veja DINAMARCO, C. R., Fundamentos do processo civil, 3ª ed., tomo I, Malheiros , São Paulo, 2000, pp.154-155.
6. "Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

(...) III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal."

7. Cf. DINAMARCO, C.R., Instituições de direito processual civil, vol. II, Malheiros, São Paulo, 2001, pp.265-266.
8. Cf. GRAU, E. R., A ordem econômica na constituição de 1988, 13ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p.164.
9. Cf. Teoria dos direitos fundamentais, tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Malheiros, São Paulo, 2008.
10. Idem, pp.116-120.
11. Nesse ponto, surgem eventuais conflitos entre restrição e eficiência. A decisão sobre qual privilegiar é uma questão política.
12. Nas restrições a direitos fundamentais avaliados pelo teste proposto há a complicação de que a decisão, sempre casuística, está exposta a critérios subjetivos do julgador.
13. 365 U.S. 127.
14. 381 U.S. 657.
15. Cf. tradução livre do original "The First Amendment guarantees citizens freedom of speech, of assembly, and to petition the government for a redress of grievances. To avoid a conflict with these fundamental rights, the Supreme Court has limited the enforcement of the antitrust laws against certain private acts that urge government action" in Federal Trade Commission Staff Report, Enforcement perspectives on the Noerr-Pennington doctrine, 2006, p.1.
16. Cf. TEREPINS, S., Sham litigation – uma exceção à doutrina Noerr Pennington e a experiência recente vivida pelo CADE, in Revista do Ibrac, vol. XV, nº 1, 2008, p.77.
17. Vide Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc. (486 U.S. 492); California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited (404 U.S. 508); City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc. (499 U.S. 365).
18. 508 U.S. 49.
19. Cf. TEREPINS, S., Sham litigation – uma exceção à doutrina Noerr Pennington e a experiência recente vivida pelo CADE, in Revista do Ibrac, vol. XV, nº 1, 2008, p.72.
20. Sandra Terepins, no artigo supracitado, menciona outros casos envolvendo sham litigation ocorridos no Brasil. Entre eles, citamos: Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2008-81; Processo Administrativo nº 08000.024581/1994-77; Averiguação Preliminar nº 08012.005335/2002-67 e; Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72.
21. Cf. Parecer da SDE AP n° 08012.002673/2007-51, p. 44. No caso em tela, as autopeças questionadas estavam registradas no INPI.
22. Idem, p.59.
23. Idem, p.59.
24. Cf. Parecer da SDE PA n° 08012.004484/2005-51, p.1
25. Idem, pp. 43-44.
26. Ou mesmo apenas a tentativa malsucedida de obtenção.
27. Cf. GRINOVER, CINTRA e, DINAMARCO, Teoria geral do processo, 19ª ed., Malheiros, São Paulo, 2003, p.163: "No Estado de Direito só os atos jurisdicionais podem cegar a esse ponto de imutabilidade, não sucedendo o mesmo com os administrativos ou legislativos. Em outras palavras, um conflito interindividual só se considera solucionado para sempre, sem que se possa voltar a discuti-lo, depois que tiver sido apreciado e julgado pelos órgãos jurisdicionais: a última palavra cabe ao Judiciário."
28. Cf. MS 2002.34.00.009410-3 da 21° Vara Federal do DF.
29. Processo n° 2004.34.00.019865-9 na 3° Vara Federal do DF.
30. Cf. Parecer da SDE no Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 p. 51.
31. Pode-se entender inclusive que a Siemens obteve indiretamente sucesso na ação ordinária. Em termos técnicos, a ação não foi improcedente. Ela foi extinta sem julgamento do mérito por perda superveniente do interesse de agir, já que seu objetivo foi alcançado quando o DENATRAN revogou a autorização para o produto da SEVA.
32. Ao final, a empresa requerida acabou condenada pela prática de cartel pelo plenário do CADE.
33. Basicamente, analisando-se a restrição a princípios básicos e obedecendo-se aos critérios delineados no PRE-Test.