RESUMO

A fundada suspeita motivadora da realização da busca pessoal tem ensejado grandes divergências entre doutrinadores e juristas, pois seu fundamento é aberto, tornando-se difícil o encontro do seu significado. Esta pesquisa analisa algumas visões de profissionais da área de segurança pública, que atuam diretamente com a aplicação da ferramenta jurídica da busca pessoal em seu cotidiano. Ainda será exposta a visão racial e discriminatória que pode estar entranhada nos fundamentos aparentemente legais da realização da busca pessoal. Faz-se necessário um estudo sobre os estigmas de criminoso nato e que formas de discriminações raciais e sociais podem aflorar no embasamento da busca pessoal. O trabalho ainda enfrenta os desafios que a segurança pública encontra (e que poderá encontrar) para conciliar o dever de manter a ordem pública com o compromisso de observar o Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: fundada suspeita, racismo, polícia, abordagem policial.

INTRODUÇÃO

A busca pessoal vem sendo criticada em diversas áreas da mídia e também pela população em geral, tratada como uma espécie de abuso praticado por agentes públicos. Nestes termos é que se faz necessária uma delimitação do seu fundamento legal, pois nos casos previstos no artigo 244 do CPP (em caso de prisão e no curso de busca domiciliar), as hipóteses são mais precisas e delimitadas, inclusive deixando expressa a autorização de sua realização sem a necessidade do mandado.

No entanto, ainda prevista no mesmo artigo do Código de Processo Penal, está presente a expressão, vaga e subjetiva, "fundada suspeita", que carece de objetividade e precisão, e abre um leque enorme de conflitos existentes sobre o alcance da expressão. Tem-se aqui um terreno fértil para interpretações subjetivas, preconceituosas, racistas, pelo agente autorizado a realizar a busca pessoal. Principalmente quando se constata que os estereótipos que estão dentro de cada um de nós também se fazem presentes no cotidiano policial. Experiências pessoais e profissionais podem estigmatizar determinada aparência como suspeita e, diante da incerteza da definição legal, podem delimitar características de um suspeito. Preconceitos podem, no imaginário social, determinar que o suspeito seja aquele que está mal vestido, com "cara de bandido", também influenciando escolhas, pelos policiais, das pessoas que podem ou devem ser abordadas na rua.

Cogita-se até que ponto a referência legislativa a "fundada suspeita", em termos tão vagos, não estivesse já impregnada pelo costume (ou política) de se atribuir o estigma de suspeito às pessoas de má aparência ou que se encontram em condição social desprivilegiada.

Por ser um tema de grande controvérsia (pela sociedade e por vários críticos do sistema de segurança pública no Brasil, que questionam a fundamentação legal da abordagem policial), faz-se necessária a busca do entendimento doutrinário (e mesmo jurisprudencial) em relação à busca pessoal. Uma delimitação mais palpável, do tema, com maior conhecimento de causa, possibilitará o exercício fundamentado da crítica e a verificação da necessidade de se trazer à tona a intrínseca subjetividade, a parcialidade que cerca do tema da fundada suspeita, a esconder pretensos amparos legais.

Não se pode analisar o termo "fundada suspeita" sem uma investigação acerca do "tipo" de indivíduo que a sociedade, em regra, pretende ver excluído de seu convívio. Principalmente quando se constata que sempre que o sistema penal se volta para os "criminosos do colarinho branco", surgem reações (por vezes com impulso legislativo) no sentido de que, a pretexto de regulamentar uma atividade obscura, se circunscreva a expressão "fundada suspeita" ao universo dos socialmente excluídos. Essas são as linhas gerais da presente monografia.

1.A FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA

1.1.CONCEITUAÇÃO

Identifica-se uma dificuldade inicial em levantar uma definição mais específica sobre a busca pessoal, especialmente sobre a fundada suspeita. Vários autores tratam do tema apenas transcrevendo o texto legal do art. 244 do Código de Processo Penal (CPP): "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

Guilherme de Souza NUCCI procura restringir a subjetividade do agente público incumbido no dever/poder de realizar a busca pessoal quando se encontra diante de uma situação de flagrância de porte ilegal de armas, entorpecentes ou algo parecido:

Fundada Suspeita: é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. ^[01]

Nota-se que NUCCI frisa a necessidade de que a suspeita seja fruto de fundamentação concreta (pautada em fatos, testemunhas) e não apenas uma mera dedução subjetiva do agente, uma presunção desarrazoada. Assim, embora legitimado, por um interesse público maior, a constranger o cidadão em seus diretos individuais, essa conduta do Estado deve ser escrupulosamente balizada, não podendo causar constrangimento desnecessário, sob pena de ensejar a responsabilização do agente que atuou abusivamente.

Eugênio Pacelli de Oliveira afasta a pretensa inconstitucionalidade (tendo em vista o disposto no artigo 5º, X da Constituição Federal) da disposição processual penal autorizadora da busca pessoal sem autorização judicial

Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF.

Como sustentamos alhures, na abordagem relativa à quebra do sigilo bancário, a exigência de autorização judicial para determinadas restrições de direito não é absoluta, podendo a lei autorizar determinadas atividades e/ou funções realizadas pelo Poder Público, de cuja atuação resulte a redução do âmbito do exercício das citadas garantias individuais. Para isso, será sempre necessário observar a indispensável proporcionalidade da medida, no que se refere ao grau de afetação do direito e à indispensabilidade da atuação estatal.

Sob tais considerações, acreditamos perfeitamente possível a realização de busca pessoal sem autorização judicial, desde que, uma vez prevista em lei, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar e, por isso, urgentes. ^[02]

Eduardo ESPÍNOLA FILHO defende a legitimidade do "tino policial" usado na abordagem de suspeitos. Sustenta que o policial, assim agindo, cumpre com seu dever de manutenção da ordem pública e de coleta de eventuais provas da prática de um delito, discordando das decisões que fundamentam absolvições por pretenso atentado à liberdade pessoal.

A maioria dos julgados já dava apoio a essa atitude, de uma intuitiva oportunidade e que se enquadra nitidamente no cumprimento dos deveres de assegurar a tranqüilidade e o sossego públicos e de prevenir e reprimir as violações da lei penal, aos quais é a polícia obrigada. Mas, de quando em vez, uma decisão desgarrada reputava arbitrária a revista, e, embora a suspeita do policial se confirmasse como muito bem fundada, com a apuração de que o revistado tinha consigo armas, cujo porte é punido, listas de apostas, cuja posse é configurativa da atividade contravencional dos bicheiros, a absolvição era pronunciada, com o mais franco desprezo de um elemento material eloqüentíssimo, como a apreensão do corpo de delito em poder do indiciado, sob o pretexto de que houve desrespeito à sua liberdade pessoal – liberdade pessoal, na verdade, muito mal aplicada, no contínuo, permanente desrespeito (este, sim, manifesto, evidente) das determinações legais. ^[03]

Os termos jurídicos expostos no texto legal em relação à busca pessoal podem ensejar uma ampla gama de fundamentos a serem usados pelo executor da busca, configurando assim uma norma aberta, permeável a toda a sorte de fundamentações, como realça Adilson MEHMERI, dificultando a caracterização dos abusos por parte do agente que realiza a busca:

A busca, outras vezes pode ocorrer no corpo da pessoa, à procura de armas, objetos ou instrumentos que interessem às apurações. Essa busca inclui utensílios ou outras coisas como valises, malas, bolsas, carteiras etc. a busca pode ser feita, inclusive por meios mecânicos, químicos e radioscópicos, porque é comum o criminoso esconder o objeto em lugares recônditos, ou até engoli-lo, hipótese em que se submeterá a processos químico-farmacêuticos para eliminação, por via intestinal, se for possível reaver o objeto em sua inteireza.Por ser diligência de menor agressividade à pessoa, o legislador cerca-a de menor formalismo, tais como: Existência de suspeição- Enquanto na busca domiciliar exigem-se fundadas razões, aqui o legislador satisfaz-se apenas com Fundada Suspeita. Ora, como a simples suspeição tem caráter subjetivo, dificilmente poderá caracterizar-se abuso de autoridade, a menos que haja escancarado excesso... ^[04] [sem grifo no original]

Ainda sobre o tema TOURINHO FILHO compara o termo "fundadas razões", usado na busca domiciliar ao termo "fundada suspeita" usado na busca pessoal, sugerindo que o legislador parece ter utilizado um termo mais rigoroso na busca domiciliar por atribuir-lhe mais importância (para a preservação de direitos individuais) do que na hipótese de busca pessoal. Esse maior rigor, na definição da busca domiciliar prender-se-ia ao fato de que, ao contrário da busca domiciliar, a busca pessoal se faz normalmente em público, na presença de terceiros, da sociedade, o que pode representar, em certas circunstâncias, uma defesa contra abusos que a busca domiciliar, em regra, não teria. O abuso de ser molestado em seu próprio domicílio (onde se acredita ter a maior segurança possível frente às ações arbitrárias do Estado e seu agente) teria conotação mais gravosa que no caso da busca pessoal, o que justificaria as divergências no tratamento legal. "A nós parece que o legislador quis emprestar à expressão ‘fundada razão’ o sainete de maior gravidade, maior seriedade, atentando para a circunstância de que a busca domiciliar é medida mais drástica e que excepciona a garantia da infranqueabilidade do domicílio." ^[05]

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Contudo, faz-se necessária a procura de freios e contrapesos para que a falta de parâmetros positivados não fundamentem o abuso de autoridade ou a displicência da autoridade pessoal em bem fundamentar a necessidade da busca pessoal. Há de haver ponderação entre os princípios da privacidade e da liberdade social e a necessidade de garantir segurança a todos os cidadãos. Não se pode olvidar que quem passa por uma busca pessoal humilhante, constrangedora, "fundamentada" numa pretensa "aparência" ou "trejeitos" de "bandido" (o estigma do "elemento suspeito") sofre dano moral de difícil reparação, ainda que pecuniariamente ressarcido pelo Estado.

1.2.LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA

A obscuridade do dispositivo legal (artigo 240, § 2º do CPP) quanto ao que venha se caracterizar por "fundada suspeita" também se repete em outros dois artigos do CPP (os artigos 244 e 304 do CPP), que tratam, respectivamente, da dispensabilidade do mandado em se tratando de busca pessoal e da apresentação do acusado quando da prisão em flagrante. Além desses artigos, identificando a mesma expressão nos seguintes diplomas legais: Código de Processo Penal Militar, arts. 172, 181, 182 e 216, Lei 4.502 de 30/11/1964, art. 100, Decreto-Lei 37 de 18/11/1966, art. 53, Lei 5.869, Código de Processo Civil, de 11/01/1973, art. 1.176, Lei 6.385 de 07/12/1976, art. 9º, Lei 6.404 de 15/12/1976, arts. 105 e 117, Decreto 98.386 de 09/11/1989, art. 13,. Decreto 1.789 de 12/01/1996, art. 29, Lei 10.054 de 07/12/2000, art. 3º, Decreto 4.543 de 26/12/2002, art. 449 e 704 e Decreto 4.544 de 26/12/2002, art. 451. Isso só confirma que a ampla (e insegura) abertura interpretativa ao que se deva entender por "fundada suspeita" não é exclusividade da lei processual penal. Nos demais instrumentos normativos, percebe-se nitidamente a atribuição ao funcionário público da discricionariedade em definir, subjetivamente, quem desperta suspeitas. O Estado confia (e aposta) que o subjetivismo do agente policial não será abusivo, ilegal. Mas como aferir a ultrapassagem do limiar da legalidade, se a própria lei não estabelece parâmetros claros? Entende-se que esses parâmetros estão na Constituição Federal, nos princípios da legalidade, da igualdade, no direito de ir e vir, e em diversos outros que se encontram no art. 5º, que estabelece direitos e garantias fundamentais, cláusulas pétreas. Ademais, o artigo 37, 6º da CF, também prevê a responsabilidade objetiva do Estado a danos praticados por seus agentes. A propósito, o seguinte julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - CLIENTE DE SUPERMERCADO - SUSPEITA INFUNDADA DE FURTO - ACIONAMENTO DA POLÍCIA - REVISTA PÚBLICA PELOS MILITARES - DANO MORAL CARACTERIZADO. Caracteriza dano moral a revista em público de pessoa cliente de supermercado, sob suspeita infundada de subtração de mercadorias. A imputação de prática de ato ilícito, fundada em suspeita , ofende direito constitucionalmente assegurado, devendo a indenização ser admitida como meio de ressarcimento pela dor sofrida. Não há se falar em reciprocidade de culpas se a matéria sequer foi alegada no correr da instrução processual e, de resto, sem nenhuma pertinência no caso dos autos. Na fixação do valor do dano moral prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, e aquele atribuído deve atender às condições tanto de quem paga, como de quem recebe, para a própria viabilidade do cumprimento da obrigação. Decisão: NEGAR PROVIMENTO ^[06]

Com efeito, se a sociedade civil em geral tivesse o conhecimento de que referida suspeição não pode ser arbitrária (a despeito da obscuridade legal), ensejando reparações, e as possibilidades de acesso à justiça não inviabilizassem na prática as demandas dos que mais necessitam, não faltariam ações judiciais contra o Estado. O Judiciário não tardaria a retratar um choque entre os valores do sistema de segurança pública e as percepções de seus principais alvos. É que muitas são as situações em que membros da população, normalmente de baixa renda, são submetidos à busca pessoal constantemente, sem que de fato estejam em verdadeiro (fundamentado) estado de suspeição, mas apenas porque seus trajes, sua aparência ou até mesmo a cor de sua pele podem ensejar uma suspeição subjetiva do agente público.

A sociedade civil (e parcela do Judiciário), no entanto, tem aceitado com naturalidade, com complacência, o exercício da busca pessoal, como pode se observar no julgado abaixo transcrito

APELACAO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGACAO DE SENTENCA - APOIADA EM PROVA ILICITA POR DERIVACAO. INEXISTENCIA. ABORDAGEM POLICIAL REVESTIDA DAS FORMALIDADES LEGAIS. BUSCA PESSOAL AUTORIZADA EM FUNDADA SUSPEITA. ACAO POLICIAL PREVENTIVA. PREVENCAO EFICIENTE DAQUELA OPORTUNIDADE. APELANTE QUE APOS O FATO E PRESO E ACUSADO DA PRATICA DE HOMICIDIO. PROVIMENTO NEGADO. RESTAM COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO PORTE ILEGAL DE ARMA QUANDO O AGENTE, ABORDADO POR POLICIAIS MILITARES EM ACAO PREVENTIVA E APOS REVISTA PESSOAL E ENCONTRADO, SEM AUTORIZACAO PARA FAZE-LO, EM PODER DE - ARMA MUNICIADA QUE, APÓS PERICIADA, CONCLUI-SE PELA SUA POTENCIALIDADE LESIVA. INEXISTE ILICITUDE DE PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA – PESSOAL QUANDO A ABORDAGEM POLICIAL E REVESTIDA DAS FOR MALIDADES LEGAIS PREVISTA NO ART. 244 DO CPP, ISTO E, QUANDO HOUVER FUNDADA SUSPEITA DE QUE A PESSOA ESTEJA - NA POSSE DE ARMA PROIBIDA. MEDIDA QUE RESULTOU EM VERDADEIRA E EFICIENTE PREVENCAO NAQUELA OPORTUNIDADE POR- QUANTO APOS O FATO O APELANTE FOI PRESO E ACUSADO DA - PRATICA DE HOMICIDIO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. Conclusão: Acorda a Egrégia PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL Na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado: A UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO. ^[07]

À luz desse Acórdão, a idéia de prevenção legitimaria qualquer suspeita, qualquer abordagem policial. Sempre se poderia justificar que o motivo nobre seria o de se prevenir a ocorrência de um possível crime. Ora, faz-se necessário delimitar o que venha a ser fundada suspeita, em prol da segurança jurídica em relação ao trabalho policial e também para a sociedade. Sendo claros tais limites, poderão ser evitadas situações vexatórias, que colocam inocentes em posição de suspeita. Nesse sentido, um julgado importante do STF bem define o que seria o uso da busca pessoal fundado em mero subjetivismo do agente público, causando constrangimento e revolta desnecessários às pessoas que são submetidas à busca pessoal:

...A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. ^[08]

Pode-se notar a crítica à subjetividade do uso da busca pessoal baseada em vazia suspeita do agente público. No entanto, o uso da busca pessoal na atividade policial vem sendo utilizada, cotidianamente, como forma preventiva de manutenção da ordem pública e de verificação de identidade civil de pessoas suspeitas de estar cometendo ou prestes a cometer algum ilícito. Molduras legais de definição da fundada suspeita são necessárias para determinar o uso da busca pessoal apenas como diligência, como prevenção para atividades ilícitas ou ambos os casos. No entanto, o entendimento que se percebe é que quando se aborda a pessoa, se faz a busca pessoal e se encontra algo ilícito, se concretizou a fundada suspeita. Quando isso não acontece, se comete abuso pois não se caracteriza a fundada suspeita apenas pela aparência de um indivíduo. Nesse quadro, fica difícil a definição de quando esta fundada suspeita é usada corretamente, baseando a culpa do agente na circunstância de ele não adivinhar corretamente quem tem realmente posse de algo ilícito ou não.

1.3.ESTEREÓTIPOS DE CRIMINOSO NATO

Em seu livro O Homem Criminoso, Cesare LOMBROSO ^[09]aponta diversas características de um criminoso nato, que por sua aparência física está propenso a cometer crimes. Ele relata diversas características de pessoas que tem probabilidade de ser criminosas. Todavia, esta definição de criminoso nato cada pessoa desenvolve por si só. Quando se imagina uma pessoa suspeita, cada um desenha o seu estereótipo, que pode ser diferente ou semelhante para cada pessoa. No trabalho policial, no entanto, cria-se uma cultura de estereotipar determinados indivíduos que, dependendo da região onde estão são taxados de suspeitos, apenas por estar em região de grande circulação de pessoas de alto poder aquisitivo. Um jovem, negro e pobre, por exemplo, se diferencia do ambiente em que está por suas características. Essas idéias preconceituosas e racistas muitas vezes são usadas sem qualquer pudor; A diferença geográfica em relação à pessoa é muito importante na atividade policial. O tratamento dispensado aos pobres que estão na periferia é feito com muito mais violência, diferentemente dos bairros de classe média/alta, em que o policial age com mais cautela pois, sempre pode se deparar com a clássica frase: "você não sabe com quem está falando". Por isso, há diferentes tipos de polícia: a que está preparada para a guerra, ou seja, as que atuam na periferia, como se estivessem o tempo todo preparadas para guerra contra os bandidos mais perigosos e a polícia do centro, que atua com mais atenção ao cidadão e age com mais receio de causar uma imagem ruim de seu trabalho quando atua com pessoas que parecem ser de classe mais elevada. ^[10]

Dentre os estereótipos de criminoso nato, não se pode colocar mulheres de forma alguma; Apesar de LOMBROSO apontar alguns estereótipos de mulheres criminosas, a abordagem policial feita em mulheres é extremamente rara, pois há uma cultura policial, uma chamada "regra de ouro", de que o policial não pode revistar mulher. Essa regra está em toda a sociedade, na polícia, na periferia, nos grandes centros. Todos concordam que a mulher não deve ser revistada, apesar de existir regra no Código de Processo Penal (artigo 249). Essa regra diz que as mulheres também podem ser revistas, preferencialmente por outras mulheres, em caso de fundada suspeita. Ocorre que, mesmo com a grande guerra contra o tráfico de drogas que paira sobre as favelas, a "regra de ouro" é respeitada, não se sabe se pelo receio de represálias, de serem processados por abuso ou se simplesmente essa regra foi incutida no cotidiano policial e da sociedade e respeitada por todos e ainda mais, efetivamente cobrada, pois em caso de busca pessoal em mulher essa cobrança acontece. ^[11]

Quando há uma indagação sobre um tipo ideal de criminoso, as pessoas tendem a listar traços em comum. Em pesquisa realizada com grupos sociais diferentes, Silvia RAMOS e Leonarda MUSUMECI demonstram como algumas características podem estar interligadas em diferentes classes sociais, podendo assim chegar próximo do que a população define como elemento suspeito que, com certeza, será abordado pela polícia; Apesar de características semelhantes listadas pelos grupos pesquisados, quando estes exteriorizam em forma de desenho os chamados "freios de camburão", pessoas que fatalmente serão abordadas, os tenham de forma diferente, sua aparência em cada grupo foi de forma totalmente diferente, no entanto, em cada desenho, seja de um negro com roupas caras, seja de um "punk", demonstra características que chamariam a atenção da polícia, mesmo sendo desenhos de pessoas diferentes, porém sua aparência está fora do padrão aceito pela sociedade, ou seja, negro, mal vestido, "punk", "tatuado".

Vale ressaltar que, em todos os grupos focais pesquisados, a maioria das características elencadas se referia à aparência da pessoa e não a sua atitude ou gestos. Portanto, para os grupos focais isso é que conta mais. Ainda que se relacione com atitudes suspeitas o que faz uma viatura abordar certa pessoa é a aparência. ^[12]

Fonte: Ranking das características que formam um tipo suspeito. ^[13]

Em pesquisa realizada com a população carioca, RAMOS e MUSUMECI demonstram diversas experiências em relação à abordagem policial. Opiniões contraditórias em relação à aceitação das abordagens são detectadas. Ao mesmo tempo em que são mal vistas, causam uma boa impressão na população, os entrevistados dizem que o tratamento do policial em relação a eles na abordagem é de forma educada e gentil, sendo que em outros questionamentos, relatam que foram desrespeitados ou tiveram um tratamento desleixado, isso demonstra que a população analisa diferentemente o atendimento de cada policial em uma abordagem, tendo uns com um bom tratamento e outros desrespeitosos. ^[14]

São expostas questões raciais que na quantidade de situações não despertam a atenção. No entanto, quando comparadas com o total da sociedade a desproporção de abordagem de pessoas de raça negra em relação às de raça branca é enorme, além de que as abordagens em função da classe social e nível de estudo são muito desproporcionais; Afinal, quem é mais jovem, de classe social inferior e de raça negra, forma uma combinação que leva a abordagem policial, a realização da busca pessoal e conseqüentemente a algum tipo de conflito ou violência entre policiais e abordados. Grande parte da população carioca acredita que a cor da pele é fator importante que leva a abordagem policial. No entanto, as outras opiniões somadas indicam que o mais importante continua sendo a aparência em geral, a forma de se vestir, enquanto a atitude suspeita é também citada com grande proporção, porém fica em minoria em relação à aparência. ^[15]

São muitas indagações em relação ao tipo de suspeito "perfeito". Não obstante, tais conclusões são pessoais e continuarão a ser, de alguma forma, discriminatórias com algum tipo de pessoa, seja ela por classe social ou cor da pele; Toda classificação de algum tipo de suspeito padrão será discriminatória pois estará taxando determinado sujeito que tenha aparência dentro desta moldura; Concluirá apenas que por uma aparência determinada já se poderá temer que cometerá algum crime; Isso não é diferente da teoria do criminoso nato já lançada por LOMBROSO, pois ao se determinar que alguém, somente por sua aparência física ou forma de se vestir é um criminoso, apenas se está reformulando,de forma semelhante, as idéias do positivismo biológico, quem sabe em prol de um positivismo sociológico. Ainda que se abandone a aparência física da pessoa em prol de uma escolha baseada no tipo de roupa ou certo tipo de cabelo, no lugar em que pretensamente deveria ou não deveria estar, continuamos no reino dos estereótipos. LOMBROSO, afirma que esses estereótipos, que estariam intrínsecos nas inclinações e hábitos de certas pessoas, são transmitidos de geração em geração, ou seja, hereditários; Como animais se defendendo de predadores, afirmando que se deve temer o criminoso nato, como um pássaro de gaiola teme uma ave de rapina, como se vê na passagem de sua histórica obra:

Suponho que existe aí um fenômeno hereditário. A impressão legada por nossos pais e transmitida a nossos filhos, tornou-se uma espécie de conhecimento inconsciente, semelhante ao dos pequenos pássaros nascidos e cridos e nossas casas, que batem com o bico e com a asa nas gaiolas, assustados, quando vêem passar acima deles aves de rapina, que somente seus avós conheceram. Cada dia nos ensina a parte importante do inconsciente nas ações humanas e que papel representam aí o atavismo e a hereditariedade. ^[16]

LOMBROSO aponta seu pensamento baseando-se em crenças e preconceitos que o ser humano tem. Sustenta que o criminoso tem um olhar característico e que, se for colocado em uma posição de esforço, ele desenvolverá um olhar feroz que é especial ao criminoso nato. Argumenta que o homem pode disfarçar todos os seus trejeitos, à exceção do olhar:

Eu acho o olhar dos assassinos muito análogo ao dos felinos no momento da emboscada e da luta; e explico pela contínua repetição das más ações; por que nas crianças mais delinqüentes nunca observei o olhar feroz. As raras exceções encontradas nos adultos provem de um fenômeno muito curioso, já notado por Vodocq e que chamarei de duplo olhar. Lacenaire, Luciani, Gasparone, por exemplo, para só citar alguns, tinham dois olhares diferentes, um doce e quase feminino e outro feroz e felino, que variavam segundo seu estado de espírito, ora amável ora feroz, o que lhes dava um duplo poder de fascínio, sobretudo com relação à mulher – primeiro atraída pela aparência cortez, em seguida cativada pelo terror e pela energia, como nos muitos casos de cumplicidade inexplicável. ^[17]

No Brasil, um dos grandes adeptos da teoria de LOMBROSO, FERRI, e do atavismo, foi Raymundo NINA RODRIGUES, maranhense, nascido em 4 de dezembro de 1862. Em sua obra As Raças Humanas e a Responsabilidade Penal no Brasil, reproduz dentro do contexto social brasileiro da época da abolição da escravatura, o pensamento do atavismo, criticando o tratamento dado pela lei penal aos negros, defendendo que deveria ser diferenciado dos demais, os mais desenvolvidos segundo ele:

O desenvolvimento e a cultura mental pemittem seguramente às raças superiores apreciarem e julgarem as phases por que vai passando a consciencia do direito e do dever nas raças inferiores, e lhes pernittem mesmo traçar a marcha que o desenvolvimento dessa consciencia seguiu no seu aperfeiçoamento gradual. Mas esta acquisição, puramente cognosciva, nenhuma influencia pode ter na condu-cta dos povos civilisados. As condições existenciaes da sua sociedade tendo variado, com ellas variou o conceito do direito e do dever. As condições existenciaes das sociedades, em que vivem as raças inferiores, impõem-lhes tambem uma consciencia do direito e do dever, especial, muito diversa e ás vezes mes-mo antagonica daquella que possuem os povos cultos. Mas, a esta circumstancia, que já os imedia de ter a mesma consciencia do direito e do dever, accresce que a sua organisação physiopsychologica não comporta a imposição revolucionaria de uma concepção social, e de todos os sentimentos que lhe são inherentes, a que só puderam chegar os povos cultos evolutivamente, pela accumulação hereditaria gradual do aperfeiçoamento psychico que se operou no decurso de muitas gerações, durante a sua passagem da selvageria ou da barbaria á civilisação. ^[18]

NINA RODRIGUES era totalmente contrário à igualdade entre as raças frente ao direito penal. A sua concepção de superioridade dos brancos em detrimento dos negros e mestiços era de tal forma a comparar estes a animais em processo de civilização. Essa é a base histórica do pensamento jurídico predominante no Brasil por algum tempo. Mesmo com autores que foram contra esse tipo de pensamento, ainda assim essa base intelectual está presente em muitos pensamentos preconceituosos da atualidade.

Todo esse sistema de controle social está no discurso oficial de que o direito penal serve para proteger os bens jurídicos, prevenir a prática de crimes, está representado por uma igualdade, por uma prevenção geral. No entanto se tem um controle social formado por diversas instituições, que trabalham para manter o mesmo sistema de controle que se repete há muito tempo, controlando as classes desfavorecidas em favor de poderosos, ou seja, a criminalização de fatos praticados pelas classes de proletários, um sistema que visa garantir a manutenção do poder em relação à classe dominada, garantindo a reprodução dessas classes sociais com o apoio de todas essas instituições. ^[19]

A proteção de bens jurídicos gerais é aparentemente abrangida por todos. Entretanto, é efetivada para as classes subalternas enquanto estas interessam para a produção do capital, quando não são marginalizados e não tem qualquer proteção de bens jurídicos essenciais tornando assim uma violência sem conseqüências penais. Enquanto isso os crimes cometidos pela classe dominadora são abrandados, ou muitas vezes nem são considerados crimes, firmando claramente a diferenciação entre as classes sociais frente ao poder público. Tornam esses crimes negócios muito lucrativos, que mesmo sendo vistos por todos, não se tem qualquer sanção penal e quando tem ainda assim são muito rentáveis. Esses tipos penais que dão uma idéia de proteção geral são criados apenas como discurso para a população ser enganada, de forma que se imagine que algo está sendo feito para amenizar os abusos cometidos pelas classes dominantes. ^[20]

Com isso, percebe-se uma criminalização de indivíduos estereotipados, pelos agentes de controle social, sendo importante a separação de elementos que cometem violências e fraudes, os tratando de forma rigorosa, com tudo que a lei pode oferecer par afastá-los do restante da sociedade controlada, enquanto os criminosos de classes sociais elevadas, que causam um problema social maior, cujas ações têm grande relevância para a sociedade como um todo, são tratados como simples pessoas sem honra Às vezes nem isso, são até admirados por cometer as maiores ilicitudes, sendo clara a preocupação do sistema em afastar da sociedade os marginalizados e os que realmente causam dano social são vangloriados por sua esperteza. ^[21]

O discurso real da função do Direito Penal em relação à manutenção da separação social existente está claro, ainda com o intuito de manutenção da exploração de mão-de-obra barata e abundante e mantendo o controle dessa população explorada. Com isso se percebe a trilha que se deve seguir: ou será o caminho da submissão às classes dominantes ou será a prisão, o afastamento do indivíduo, a supressão de sua liberdade e de direitos mínimos, a sexualidade, direitos políticos, culturais, a recreação, em fim, uma forma de privá-lo de tudo, para que se lembre de respeitar os ditames dos dominadores. É um perfeito sistema de controle formado por uma rede de instituições delimitadoras e repetidoras de entendimentos que se deseja incutir na sociedade. E o mais importante: que todos devem consumir bens cada vez mais, mesmo que não se tenha condições de adquiri-los. ^[22]

Os estereótipos de criminoso vêm do próprio sistema de controle, que visa afastar os que não se enquadram ou não aceitam as formas de dominação existentes, dando exemplo para os que pretendem desrespeitar e ainda mantendo dentro da sociedade apenas os que interessam para a produção de capital, protegendo esses de forma mínima. Para que se mantenham trabalhando, exercendo sua cidadania de forma que consumam e gerem mais capital para os detentores dos meios de produção.