A CF de 1988, em seu art. 203, inciso V, possibilita que o legislador infraconstitucional discipline a concessão do benefício de prestação continuada – BPC, respeitado o requisito de comprovação do requerente de não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Por outro lado, a Lei n.º 8.742/93, ao dispor sobre o que deve ser entendido como família para fins de concessão do BPC, passou de um conceito ampliativo, em sua redação original, para um conceito restritivo, após a edição da Lei n.º 9.720/98, a qual alterou o texto primitivo do § 1º do art. 20 da Lei de Organização da Assistência Social – LOAS (Lei n.º 8.742/93).

A redação original do § 1º do art. 20 da LOAS disciplinava que:

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.

Como se pode depreender do texto da lei revogada, procurou-se estender o conceito de família para todos os integrantes de uma unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, os quais são mantidos pela contribuição de seus integrantes.

Portanto, antes das alterações trazidas pela Lei n.º 9.720/98, qualquer parentesco, por afinidade ou por consangüinidade, desde que houvesse a coabitação, poderia ser reconhecido como família para a formação da renda per capita averiguada na concessão do benefício assistencial.

Algumas respeitáveis vozes, dentre as quais a da Prof.ª Simone Barbisan Fortes, defendem, inclusive, a incorporação, nesse conceito de família, de pessoas que não guardassem qualquer relação de parentesco consangüíneo ou por afinidade (v.g.: amigos que vivam sob o mesmo teto), em razão de um vínculo sócio-afetivo que poderia derivar da expressão "outra origem", descrita no art. 1.593 do Código Civil.

Em 08/08/1997, entretanto, a MP 1.473-34, reeditada até a MP 1.599-51, que se converteu na Lei n.º 9.720/98, conferiu um novo texto ao § 1º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93, nos seguintes termos:

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998).

Por sua vez, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 está assim redigido:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Como visto, foi estabelecida, pela alteração legislativa, uma conceituação bem mais restritiva para efeito do cômputo da renda familiar per capita no BPC, uma vez que apenas o vínculo de consangüinidade entre filhos menores ou inválidos, irmãos menores ou inválidos, pais e o vínculo matrimonial ou de união estável é que poderá ser levado em consideração para a formação da renda familiar per capita, ainda assim, desde que esses parentes vivam sob o mesmo teto.

Os críticos ao conceito de família exposto no § 1º do art. 20, da Lei n.º 8.742/93 argumentam que o seu contorno teria se mostrado extremamente restritivo, não se levando em consideração, portanto, o caráter dinâmico da instituição familiar, principalmente nas famílias de menor faixa de renda – que são os potenciais beneficiados do BPC –, partindo-se da premissa fática de que as famílias pobres desenvolvem arranjos para gerar renda através da integração de seus membros no núcleo familiar, sem, necessariamente, guardarem relação de consangüinidade entre os seus componentes.

Assim, como forma de garantir a sobrevivência de todos, criam-se "parentescos ampliados e fictícios", através dos quais todos os integrantes desse núcleo familiar colaboram com o sustendo dessa "rede social de amparo".

Dessa forma, para os defensores dessa corrente interpretativa ampliativa do conceito de família para fins de BPC, a renda de todos os integrantes dessa "rede social de amparo" deveria ser computada na renda per capita familiar, independente de estarem contemplados no rol descrito no art. 16 da Lei n.º 8.742/93.

Como premissa jurídica dessa tese, argumenta-se que a Assistência Social, integrante da Seguridade Social, possui caráter meramente subsidiário ao dever de proteção e de sustento que deve ser prestado preferencialmente pela família aos seus integrantes mais vulneráveis, como idosos e pessoas com deficiência.

Destarte, segundo essa posição, defendida pelos Juízes Federais Eduardo Tonetto Picarelli, Marcelo Cardozo da Silva, Simone Barbisan Fortes, dentre outros, a obrigação alimentar decorrente da relação de parentesco não poderia ser suplantado ou substituído pelo dever do Estado de assistência aos desamparados, previsto no art. 6º da Constituição da República de 1988.

Ademais, sustentam que foi adotado um conceito ampliativo de família em diversos programas assistenciais do Governo Federal, tais como: o Bolsa Alimentação (art. 2º da MP n.º 2.206-1, de 6 de setembro de 2001); o Bolsa Escola (art. 4º, § 1º, da Lei n.º 10.219/2001); o Cartão Alimentação (art. 2º, § 3º, da lei 10.689/2003); e, por fim, o Bolsa Família (art. 2º, parágrafo 1º, inciso I, da Lei n.º 10.863/2004), que sintetiza o conceito de família empregado em todos os outros programas assistenciais do Governo Federal, a saber: a família, unidade nuclear que poderá ser eventualmente ampliada pela inclusão de indivíduos com qualquer espécie de parentesco e que forme um grupo doméstico, vivendo sob a mesma moradia e mantendo-se com a renda dos seus próprios membros.

Para eles, portanto, o papel do Estado estaria reservado aos casos em que não houvesse a possibilidade de que essa "rede social de amparo", formada por "parentescos ampliados e fictícios", provesse as necessidades básicas dos seus componentes mais vulneráveis, na forma do art. 230, inciso V, da CF de 1988.

Não obstante a inegável coerência dos argumentos dessa corrente que defende um "conceito ampliado de família para fins de BPC", não podemos concordar com suas conclusões, nos temos da reiterada jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência – TNU (2005.70.95.004847-1; 2005.63.06.002012-2; 2006.63.06.002044-8; 2005.63.06.014155-7; 2006.70.95.002249-8; 2008.71.95.00.0162-7; e 2007.70.53.002520-3) e do STJ (REsp. 841.060/SP) consoante se passará a expor.

Não se contesta o dever constitucional e, sobretudo, moral, dos filhos e netos de ampararem os pais em situação de vulnerabilidade social, seja em razão da idade seja em razão de enfermidade (art. 229 da CF).

Também não há dúvidas sobre o mesmo dever constitucional e moral dirigido aos pais com relação aos filhos menores ou inválidos (art. 229 da CF).

Por outro lado¸ quando a CF/88 se refere à família num conceito mais amplo, dispõe ser dever tanto daquela, como também da sociedade e do Estado, amparar as pessoas idosas (art. 230 da CF), mostrando, em uma interpretação teleológica, que o dever de amparo da família – excluindo o dever pessoal dos pais – deve ser entendido solidariamente com o amparo que também deve ser prestado pela sociedade e pelo Estado.

Ademais, a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça restringe o dever de prestar alimentos aos ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau (vide: REsp. 1.032.846-RS e HC 12079-BA), não sendo possível a ampliação desse dever, por exemplo, para alcançar os tios e sobrinhos, bem como as pessoas sem nenhum parentesco e que vivam sob o mesmo teto do necessitado, salvo se essa relação possa ser caracterizada como uma paternidade ou maternidade sócio-afetiva ou como uma união estável.

Em linhas gerais, cabe apenas aos pais e, na falta ou impossibilidade desses, aos avôs, o dever de alimentar disposto no direito de família; destarte, a contrario sensu, não seria possível o ajuizamento de ação alimentar, por exemplo, de tio contra sobrinho, razão pela qual subsiste, nesse caso, o dever do Estado de amparo aos necessitados previsto no art. 6º, caput, da CF, não sendo possível a aplicação do "conceito ampliativo de família para fins de BPC", sob pena de violação ao princípio da proibição da não-suficiência.

Poder-se-ia argumentar, por exemplo, a hipótese de violação ao princípio da proibição da não-suficiência em razão da aplicação do conceito restritivo do conceito de família, disposto no § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 c/c art. 16 da Lei 8.213/91, no caso de grupo familiar composto apenas por genitores e por um filho deficiente, ampliado por mais dois filhos maiores de 21 anos, no qual a renda seria composta apenas por um salário mínimo recebido pelo trabalho do genitor.

Nessa situação hipotética, os dois filhos maiores que vivam sob o mesmo teto do filho deficiente e dos pais não poderiam ser considerados no conceito de família previsto na Lei n.º 8.742/93 o que, em tese, inviabilizaria a concessão do BPC por estar ultrapassada a renda per capta de ¼ do salário mínimo (art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93).

Nesse caso, o conceito restritivo de família previsto na legislação seria, em tese, prejudicial ao necessitado, uma vez que contemplaria uma situação de não-suficiência do dever do Estado de assistência aos desamparados.

Não obstante, no caso hipotético apresentado, a aporia é apenas aparente, uma vez que a contradição estaria superada pela aplicação da jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que, mesmo após o julgamento da ADI n.º1.232-1, o critério de aferição da renda mensal prevista no § 3º do art. 20 da Lei 8742/93 deve ser tido apenas como um limite mínimo, um quantum considerado, per si, insatisfatório à subsistência da pessoa deficiente ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios para comprovar a condição de miserabilidade do necessitado e de sua família.

Ademais, pelo critério usado pelo STF no julgamento da ADI n.º1.232-1, que definiu a constitucionalidade da fórmula objetiva de aferição da renda familiar prevista no § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, não se pode concluir de forma diversa da constitucionalidade do critério objetivo adotado no § 1º do art. 20 da mesma legislação.

Não se pode perder de vista, ainda, a constatação de que irmãos ou filhos maiores, amigos, tios, compadres ou outras pessoas não pertencentes a um grupo familiar mononuclear e que, eventualmente, estejam morando juntos, podem mudar-se ou constituírem outra família, o que importará – a exceção do dever alimentar existente entre ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau – em abandono do necessitado.

O próprio INSS, ao expedir a Instrução Normativa nº 20, de 11 de outubro de 2007, assentou que as pessoas não integrantes do rol do art. 16 da Lei 8213/91, mesmo que tenham sob sua curatela o deficiente, ou acolham o idoso, não integram o grupo familiar.

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Cabe, nessa senda, ao interprete e ao operador do direito, atentar ao fato de que o dever alimentar no âmbito do direito civil possui como premissa o binômio: necessidade e possibilidade.

Nesse diapasão, mesmo para os defensores do conceito ampliativo de família, é fato que as famílias pobres desenvolvem arranjos para gerar renda através da integração de seus membros no núcleo familiar, sem, necessariamente, guardarem relação de consangüinidade entre os seus componentes. Contudo, mesmo que se admitisse um dever legal (transcendente à moral cristã de solidariedade e desapego) que obrigassem esses membros, excluídos do rol descrito no art. 16 da Lei 8213/93, a prestarem alimentos aos demais componentes necessitados e em situação de vulnerabilidade, ainda assim seria necessária a análise do aspecto possibilidade, condição sine qua non para a condenação ao pagamento de alimentos.

Por fim, a jurisprudência da TNU (processo n.º 2006.63.06.002044-8) já afastou a alegação de derrogação da art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 pelas Leis 10.219/2001 e 10.689/2003, instituidoras de outras políticas assistenciais como o Cartão Alimentação e o Bolsa-Escola, em razão do princípio da especialidade da Lei Orgânica de Assistência Social em relação às demais legislações que implantaram programas instituidores de políticas públicas assistenciais.

Nesse ponto, a jurisprudência da TNU, guardando a coerência lógica de seus entendimentos, rechaça a ampliação da renda per capita para ½ do salário mínimo (previsto na Lei n.º 10.689/2006) para efeito de consideração do limite mínimo entendido como insatisfatório à subsistência do idoso e do deficiente.

O que se verifica, na prática, é que pessoas pobres acolhem em seus lares pessoas ainda mais pobres (na linha da miséria), passando a viverem todas sob o mesmo teto, ou em casas/barracos localizados em um mesmo terreno/lote, dividindo o pouco que possuem.

Nesse sentido, se fossem somados os rendimentos de todas essas pessoas, que não guardam entre si nenhuma obrigação civil de prestarem alimento, a renda per capta poderia ultrapassar o limite de ¼ do salário mínimo (§3º do art. 20 da Lei n.º 8.472/93). Contudo, é preciso aceitar o fato de que nem sempre essa "rede social de amparo" poderá atuar em favor do necessitado que estiver em situação de vulnerabilidade (idoso ou pessoa com deficiência).

Frisa-se, ainda, que não há nenhum dever legal de parentes mais distantes ou amigos, mesmo que vivam sob o mesmo teto, prestarem ajuda financeira ao necessitado, a não ser por um ato de caridade e solidariedade humana, que não deve ser transmudado em deveres decorrestes do vínculo familiar, como é o caso do dever alimentar.

Não se pode ignorar o fato de que caso se estabeleça uma interpretação ampliativa do conceito de núcleo familiar, para efeito do cômputo da renda per capta necessária para a aferição do BPC, estar-se-ia, em verdade, desestimulando a aceitação dentro de um determinado grupo familiar, de qualquer parente ou amigo que não pertença àquele núcleo familiar e que esteja passando por uma situação de vulnerabilidade social, seja em razão de deficiência seja em razão da idade avançada, haja vista que, de acordo com essa corrente ampliativa, o núcleo familiar que aceitasse esse necessitado estaria juridicamente responsável pelo amparo financeiro dessa pessoa até o fim da situação de vulnerabilidade que o acomete.

Isso seria contrário, no mínimo, com o princípio constitucional da solidariedade, além de ser um incentivo a atitudes egoístas e insensíveis de famílias com poucos recursos, mas que buscam dar amparo para outras pessoas ainda mais pobres.

Também não podem ser levados em consideração argumentos utilitaristas, tais como o déficit orçamentário, o "rombo da previdência", a criação de "novos direitos" ou a impossibilidade de "ativismo judicial", para a negativa de vigência do atual conceito legal de família na LOAS.

A guisa de conclusão, afigura-se-nos constitucionalmente válida e indene de mácula ao princípio da proibição da não-suficiência o conceito de família adotado pela atual redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, uma vez que:

Referências bibliográficas:

FONSECA, Claudia. Família e Proteção Social. In: Direito da Previdência e da Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Organizadores: Paulo Afonso Brum Vaz e José Antonio Savaris. Conceito Editorial, 2009.

FORTES, Simone Barbisan. Conceito aberto de família e seguridade social. In: Direito da Previdência e da Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Organizadores: Paulo Afonso Brum Vaz e José Antonio Savaris. Conceito Editorial, 2009.

PICARELLI, Eduardo Tonetto. O conceito de família nos benefícios assistenciais, palestra proferida em 28/09/2006, na Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre-RS.

SAVARIS, José Antonio. Uma teoria da decisão judicial da previdência social: contributo para a superação da prática utilitarista. Conceito editorial, 2011.

SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Curso de processo judicial previdenciário, 3ª; São Paulo; editora: Método, 2010.

SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Seguridade Social como Direito Fundamental Material. Juruáeditora. 2009

SILVA, Marcelo Cardozo da, Aspectos do Benefício de Prestação Continuada. Revista AJUFERGS, Porto Alegre-RS, n. 4, p. 187-222, 2007. Disponível em: <http://www.ajufergs.org.br/revista_ajufergs_04.asp>. Acesso em: 16 jun. 2008.