Serviço público e tributação.

4 – Da Remuneração Pela Prestação dos Serviços Públicos: O Interesse Por Trás da Discussão Entre Taxa e Tarifa

Os serviços públicos, conforme já esclarecidos acima, também chamados de universais, são os prestados uti universi, isto é, aqueles que alcançam toda a comunidade, atingindo um número indeterminado de pessoas e usufruídos por todos indistintamente. O serviço público específico, também chamados singulares, são os prestados uti singuli, ou seja, referem-se a uma pessoa ou a um determinado número de pessoas. Embora diversos, os serviços públicos acima constituem-se expressão da atuação da Administração pública.

A questão, no entanto, é saber qual o instrumento jurídico adequado para promover a remuneração desses serviços? Taxa ou tarifa? Será que a qualidade dos serviços prestados, universais ou individuais, já seria suficiente para distinguir as taxas das tarifas?

Roque Antônio Carraza entende, conforme já explicitado alhures, que "se o legislador quiser fazer ressarcir, pelos usuários, serviços públicos específicos e divisíveis, efetivamente prestados ou postos à disposição, só poderá fazê-lo por meio de taxa (de serviço, no caso)." ^[15] Para este autor, a política tarifária, a qual alude o art. 175, parágrafo único, inciso III, da Carta Magna, deve ser realizada não pelo utente do serviço público, mas pela pessoa política que o concedeu ou o permitiu. Assim, taxas seriam tributos que teriam por hipótese de incidência uma atuação estatal, diretamente referida pelo contribuinte. Essa atuação estatal, consoante o que reza o art. 145, II, da Constituição da República, poderia consistir ou num serviço público ou num ato de polícia. Taxa de serviço seria o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma prestação de serviço público diretamente referida à alguém.

Comungam igualmente do pensamento de que a prestação exigida em razão de serviço público é sempre taxa: Regina Helena Costa, Benedito Porto Neto, Américo Masset Lacombe, Edvaldo Brito, Hamilton Dias de Souza e Fábio Barbalho Leite. Para esses autores, admitir a remunerabilidade dos serviços públicos por preço implicaria supor que são utilidades (materiais ou imateriais) disponíveis, res in commercio, produzidos por livre vontade do órgão ou entidade que os ‘vende’, em regime de mercado, em concorrência, atual ou virtual, com particulares.

No entanto, em que pese os argumentos dos doutrinadores acima, grande parte da doutrina e da jurisprudência nacional preconizam duas modalidades de retribuição pelo serviço público, qual seja: taxa e tarifa (ou preço público). Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos usuários para que estes os utilizem se e quando os desejarem, tais como os de transporte coletivo, telefone, gás encanado, entre outros. Essa é a lição de Alberto Deodato, Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho, Hugo de Brito Machado, dentre outros.

O preço público ou tarifa não é uma espécie tributária definida na Constituição Federal e nem tampouco no Código Tributário Nacional. Na verdade, preço público é receita originária, pago de forma voluntária, visto que o Estado atua como particular na cobrança do mesmo. Nesse caso, o valor é cobrado pela prestação de serviços públicos por intermédio de empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Essa definição está disposta nos arts. 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor. Aqui, o Estado também presta serviço público, mas por meio dos órgãos da administração indireta, ao contrário do tributo taxa, cobrado pelos órgãos da Administração Direta, que podem, inclusive, celebrar contratos administrativos para a prestação de serviços taxados. Tarifa é um instituto típico de direito privado, existente em uma relação de consumo, em que há a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e de discutir cláusulas e condições de contrato, ou seja, do pacta sunt servanda.

A tarifa ou preço público é prestação exigida pelo Estado ou por quem lhe fizer as vezes, em regime de direito privado. Distingue-se nitidamente do tributo em uma série de aspectos, sobretudo pelo regime contratual que lhe é imanente, em contraposição ao regime jurídico de direito público, circundado de prerrogativas de autoridade, típico do tributo, notadamente em virtude da compulsoriedade deste gravame, nos termos, é bem de ver, explicitados no art. 3º do CTN.

Sacha Calmon Navarro Coelho admite não apenas a instituição de taxa (regime de direito público) como contrapartida devida pelos usuários de serviços públicos de utilidade, específicos e divisíveis, mas também a cobrança de preços ou tarifas (regime contratual), resolvendo-se o dilema pela opção do legislador. O autor supracitado sistematizou a diferença entre taxa e tarifa da seguinte forma ^[16]:

A taxa é um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigação instituída por lei, já o preço é obrigação contratual. O preço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situação de usuários (efetivos ou potenciais) de determinando ente estatal.

Para a instituição de preço público, o regime é contratual (ou seja, não há lei em sentido formal em sua instituição) e não há compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, não se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço. Há, também, relativa flexibilidade na fixação dos preços públicos ou das tarifas, que não se sujeitam às regras tributárias e, sim, aos regramentos do direito privado e público, tais como a lei de concessões e permissões de serviço público.

O preço público é vinculado a um serviço público que, em regra, será delegado ao particular (concessionário) através de contrato. Podemos dizer, também, que preço público (ou tarifa)é receita originária, pois provém da exploração do patrimônio público ou até do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, com arrimo no artigo 173, da Constituição da República.

A diferença maior entre taxa e tarifa, no entanto, estaria na compulsoriedade, conforme analisado anteriormente. Assim, os serviços públicos são remunerados por taxa sempre que sua fruição pelo administrado for compulsória, não importando, neste caso, se há, ou não, efetiva utilização para caber a incidência. Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos usuários para que estes utilizem se e quando os desejarem, tais como transporte coletivo, telefone, gás, etc.

Esse seria o fundamento principal da Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal, conforme esclarecido alhures. Dinorá Grotti ^[17] esclarece que o próprio STF já reconheceu que o critério acima já foi considerado simplista e insuficiente para a determinação da diferença entre taxa e preço público, pois há serviços que não são compulsórios, não são cobrados pelo simples fato de haverem sido colocados à disposição do particular e nem por isso deixam de ser públicos.

A partir dos entendimentos esposados acima, passaram a existir vários critérios para identificar a natureza e, consequentemente, a diferenciação entre taxa e preço público (ou tarifa).

Nesse caso, a priori, há a identificação da taxa pela natureza do serviço prestado (serviço público primário), ou seja, considerada como serviço público, em virtude de lei, a remuneração haverá de dar-se, única e exclusivamente, por taxa. A atividade que se destine à satisfação de interesse público secundário cabe remuneração por preço.

Há também o critério da essência do serviço público prestado para distinguir taxa de preço público. Aqueles serviços públicos essenciais para a coletividade, oriundos do conceito de soberania e inerentes à existência do Estado, fazem com que sua retribuição tenha natureza tributária, ou seja, que tenha como contraprestação a Taxa. Esses serviços, devido a sua importância, devem ser regulados pelo direito público, pautados nos princípios constitucionais, administrativos e tributários. Já os serviços públicos, que não são na sua essência oriundos da potestade estatal, têm como retribuição a tarifa, podendo ser regido pelo direito público ou pelo privado.

Vale ressaltar, que a locução "serviços públicos" não é exclusiva dos serviços inerentes à atuação estatal soberana, a mesma é utilizável em qualquer atividade prestada pelo Estado ou os seus delegados, desde que sejam regidos pelo Direito Público. Portanto, os serviços cuja retribuição seja uma tarifa, também podem ser chamados de serviços públicos. Portanto o critério do regime jurídico de direito público que rege a atividade, bem como o critério do serviço público, não servem para diferenciar as atividades que são retribuídas por taxas e tarifas, pois ambos os critérios se encaixam nas taxas e nas tarifas.

Outros doutrinadores, como o Professor Geraldo Ataliba, entendem que o critério buscado é dotipo de atividade exercida. Se for uma atividade econômica, tal como definida no artigo 173 da Constituição Federal, será a mesma remunerada por tarifa; se for uma atividade Pública, tem-se a taxa. Conclui o Professor Ataliba: "Se tratar de atividade pública (art.175) o correspectivo será taxa (art.145, II ); se tratar-se de exploração de atividade econômica (art.173 ) a remuneração far-se-á por tarifa". ^[18]

A diferenciação entre taxa e tarifa também pode ser dada pela análise do regime jurídico adotado, nesse caso, explica Sacha Navarro Calmon Coelho: a) quando o Estado exerce poder de polícia é de taxa e somente ela se pode cogitar; b) quando o Estado diretamente presta serviço público stricto sensu, o caso é, também de taxa; quando o Estado, porém, engendra instrumentos para, em regime de Direito Privado, embora sob concessão, prestar serviços de utilidade tais como fornecimento de gás, luz, transporte, energia, telefonia, etc. (atividade econômica), admite-se caso de adoção do regime de preço ou tarifa.

Por fim, há o critério do regime quanto a natureza da imposição. Esse critério é o mais seguido pelos doutrinadores pátrios. Se o serviço é prestado diretamente pelo próprio Estado, estar-se-á diante de taxa. No entanto quando o serviço é prestado por intermédio de concessão ou permissão, a remuneração paga pelo usuário é feita por intermédio de tarifa.

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O entendimento mais abalizado pela doutrina e jurisprudência nacional é no sentido de que, na medida em que o serviço é delegado ao concessionário ou permissionário, a remuneração por eles percebida caracteriza-se como tarifa, pois além de não ter natureza tributária, advém de um contrato com o usuário, não se sujeitando, pois, aos princípios que regem a tributação.

Em que pesem a adoção dos critérios acima, continua grassando séria controvérsia a distinção entre taxa e tarifa, na doutrina e na jurisprudência, apesar de a primeira pertencer ao ramo do direito público, onde vige o princípio da estrita legalidade, e a segunda situar-se no âmbito do direito privado, regido pelo princípio da autonomia da vontade. Essas controvérsias emergem de discussões acaloradas sobre o fundamento da exação por meio de taxa ou tarifa. Dentre essas problemáticas, poder-se-iam citar as seguintes:

Tarifa mínima de consumo: qual o fundamento da cobrança da tarifa mínima? Há argumentos a favor e há argumentos contra. A pergunta é a seguinte: se há uma exigência de tarifa mínima, não se assemelharia à tarifa?

Taxa de iluminação pública: Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm competência para instituírem contribuições em face da Emenda Constitucional n.º 39, de 2002, seria constitucional? ^[19]

Natureza jurídica do serviço cartorário: taxa ou tarifa? ^[20] Se for taxa, por que a Lei Complementar nº 116, de 2003 (nova Lei do Imposto Sobre Serviço - ISS), no item 21 da Lista de Serviços Anexa à supracitada LC, estabeleceu hipótese de incidência de ISS para os serviços de registros públicos, cartorários e notariais? Se for considerada como tarifa, haverá recolhimento de imposto de renda sobre esses emolumentos? Essa discussão, embora de aparente clareza, encontra-se em fase de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Tarifas aeroportuárias: taxa ou tarifa? ^[21] Se for tarifa, por que é compulsória? Essa discussão fica acirrada na medida em que o Min. Carlos Velloso, na ADIN nº 447/DF, estabeleceu que os serviços delegáveis previstos no art. 21, X a XII, da Constituição Federal, dentre os quais se inserem aqueles explorados pela Infraero, podem ser remunerados mediante preço público. O Eminente Ministro sustentou que os "serviços públicos não essenciais", os quais são "em regra delegáveis", "podem ser remunerados mediante preço público". Para as companhias aéreas, no entanto, os serviços remunerados pelas mencionadas tarifas somente podem dar ensejo à cobrança de taxa, dada a sua essencialidade e compulsoriedade. Nessa linha, como as tarifas são fixadas por portarias, a sua cobrança seria ilegítima, eis que restaria violado o princípio da legalidade em matéria tributária. Observa-se que a discussão tem pertinência e requer um estudo mais acurado, o que demonstra que a diferenciação entre taxa e tarifa não é tão pacífica assim.

Da dicotomia surgida em face das várias casuísticas jurisprudenciais, pode-se inferir a manifestação alguns elementos que denotam a existência de certos interesses por trás desta recorrente discussão. Não é prosaico o interesse científico e acadêmico que cerca a distinção entre taxa e preço público, mas resta evidente a existência de um interesse financeiro por trás dessa discussão.

Os doutrinadores que defendem que a prestação exigida em razão de serviço público será sempre taxa, na verdade, defendem interesses pelos quais advogam, literalmente. É cediço grande parte desses doutrinadores atuam em escritórios que patrocinam causas ligadas à grandes empresas, tais como empresas de telefonia, de transporte, entre outras. Nesse caso, a defesa veemente da taxa como única salvaguarda da remuneração pela prestação do serviço público estriba-se no fato de que, caso um tribunal acatasse tal entendimento, certamente uma empresa de telefonia não teria que arcar com custos tributários dos valores que receberia em virtude dos serviços prestados. Ou seja, há interesse financeiro evidente em que a tese defendida prospere, principalmente em porque a tese defendida também passa a ser uma causa própria.

Na casuística do serviço cartorário, o interesse é inverso. A discussão parte do pressuposto de que os emolumentos cobrados pelos serviços cartorários seriam preços públicos, razão pela qual incidiria o ISS (Imposto Sobre Serviço). A tese, embora absurda, repousa em um interesse enviesado de que o Município se beneficie tributariamente de um Serviço Público pelo regular o exercício do poder de polícia, desempenhado por um órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Portanto, o interesse da discussão, nesse caso, visa suprir interesse do Estado que não é necessariamente um interesse público.

Com relação ao interesse que envolve as tarifas aeroportuárias, não resta dúvida sobre a sua evidência. Para o Estado, os valores aeroportuários e seus acessórios são tarifas, conquanto obedeça um regime contratual (ou seja, não há lei em sentido formal em sua instituição) e não há compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, não se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço. Esse fundamento, no entanto, cai por terra em face dos mesmos fundamentos, principalmente a compulsoriedade.

Conforme explicado alhures, a diferença maior entre taxa e tarifa estaria na compulsoriedade, de acordo com entendimento exarado pelo próprio STF. Assim, os serviços públicos são remunerados por taxa sempre que sua fruição pelo administrado for compulsória, não importando, neste caso, se há, ou não, efetiva utilização para caber a incidência. Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos usuários para que estes utilizem se e quando os desejarem, tais como transporte coletivo, telefone, gás, etc.

No caso vertente, sempre que um administrado embarca por uma companhia aérea, não lhe é dado optar por qual aeroporto irá viajar, pois é cediço que na maioria das cidades existem, em geral, no máximo dois aeroportos. A vontade do administrado passa a ser compulsória, tal como a obrigatoriedade de pagar a "tarifa" pelos serviços públicos dos aeroportos. Nesse caso, resta evidente que não está arcando com um custo tarifário, mas com uma taxa, sobretudo em face da compulsoriedade da cobrança da mesma. Em ação que tramita no Supremo Tribunal Federal ^[22], a União apresentou o argumento que não se tratava de uma cobrança compulsória, pois caso uma empresa aérea quisesse encetar um regime de concorrência, o que é fundamento da tarifa, que fizesse seu próprio aeroporto.

Amiúde ao pífio argumento da União, principalmente porque todos os vôos no Brasil são controlados por ela mesma e não existe margem de discricionariedade para o contrário, resta evidente que as empresas aéreas, mesmo que pudessem construir seus próprios aeroportos, ainda assim teriam que arcar com custos tributários com a União. Assim, a compulsoriedade é um pressuposto que cerca todo o sistema aeroportuário no Brasil, mesmo considerando o fato de que existam aeroportos privatizados no país, mas que ainda assim serão ligados ao pagamento de custas ao Estado.

A discussão que emerge no âmbito do interesse para que os emolumentos aeroportuários continuem como tarifa repousa no fato de que, se fossem considerados taxa, haveria uma série de repercussões, tais como: adviria da vontade legal, seria heterônoma, reger-se-ía por preceitos de direito público e estaria sujeita ao controle legislativo. Por outro lado, caso também fosse considerado como taxa, as até então "tarifas aeroportuárias" cobradas como passagens aéreas também poderiam gozar de benefícios tributários, o que beneficiaria as empresas aéreas.

Portanto, não restam dúvidas quanto aos interesses privados que envolvem a dicotomia entre taxa e tarifa, muito embora existam elementos que possam fundamentar individualmente cada exação específica.