Sumário: 1. Introdução; 2. As Leis de PPP da União (11.079/04) e da Bahia (9.290/04); 3. Hipóteses de Incidência da Lei Federal de PPP na Bahia; 4. Considerações Finais.
Resumo
O presente trabalho objetiva apontar situações (em abstrato) de aplicação subsidiária da Lei de Parceria Público-Privada da União (Lei nº 11.079/04) aos contratos dessa natureza firmados pelo Governo do Estado da Bahia, visto que existe a Lei estadual nº 9.290/2004, que dispõe sobre a mesma matéria. O tema assume importância diante do fato de o recurso à PPPs ser algo novo no Brasil, a Bahia, v.g., um dos estados pioneiros no país, teve sua primeira PPP efetivamente aplicada em 2009 no Sistema de Disposição Oceânica do Jaguaribe; e, mais recentemente, no Estádio de Futebol Octávio Mangabeira (Fonte Nova). Fica evidente a necessidade de aprofundamento teórico sobre o tema no âmbito do Direito, especialmente para mitigar os riscos de ocorrência de problemas legais, notadamente hermenêuticos, que possam comprometer o adimplemento desta modalidade de contratos administrativos, o que implicaria em perdas em termos de bem estar social. Para tanto, sob o ponto de vista metodológico, realizou-se análise deontológica das duas leis em cotejo; análise documental com base em informações disponibilizadas pela Secretaria do Trabalho, Emprego, Renda e Esporte da Bahia (SETRE), órgão interlocutor do Estado na PPP da Fonte Nova, e pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (SEFAZ); bem como a observação participativa nos debates recentes sobre PPP no âmbito do Estado da Bahia. Em conclusão, foi possível estabelecer o campo (não exaustivo) de incidência subsidiária da Lei Nacional de PPP na Bahia, além de identificar alguns pontos de contradição relevantes que suscitam a necessidade de estudos aprofundados para sua elucidação.
Palavras-Chave: Parceria Público-Privada.PPP. Bahia. Marco Regulatório. Lei 11.079/04.
1. Introdução
Ao longo das últimas décadas, observou-se no Brasil e no Mundo um processo de redefinição do papel do Estado. Nesse contexto, formas alternativas à provisão estatal de serviços de utilidade pública vêm sendo utilizadas, desde a privatização, passando pela terceirização, pela concessão comum e, mais recentemente, pela Parceria Público-Privada (PPP) [01]. Esses arranjos híbridos mencionados possibilitam a participação de formas distintas de atores privados em atividades anteriormente desempenhados diretamente pelo Estado. Muitas são as causas apontadas e justificativas apresentadas para esse processo de mudança em curso, tais como o questionamento da burocracia, a ineficiência do Estado e as restrições orçamentárias dos governos. A PPP, como se verá com mais detalhes adiante, une no serviço público concedido a legitimidade do Estado à flexibilidade e eficiência da iniciativa privada, sem teoricamente comprometer o orçamento público.
Antes de avançarmos, contudo, é importante anotar que, no âmbito jurídico, é o ramo do Direito Administrativo quem se ocupa do estudo das PPPs. Esse posicionamento dentro da ciência jurídica deve-se ao fato de a PPP ser um contrato administrativo, entendido aqui como um ajuste que a Administração Pública, com supremacia, agindo em prol do interesse público, firma com um particular para a consecução de atividades típicas do Estado (MEIRELLES, 2005, p. 211; CUNHA JÚNIOR, p. 555).
Partindo desse pressuposto e sob uma abordagem estritamente técnico-jurídica, analisaremos as características dos contratos de PPPs. Em linhas gerais também é uma concessão [02] de serviço público, diferindo da concessão comum pelo maior prazo do contrato para viabilizar investimentos maiores em ativos destinados à provisão de serviços de utilidade pública tradicionalmente oferecidos diretamente pelo Poder Público. O prazo da concessão não será inferior a 05 (cinco) anos nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, ou seja, de médio a longo prazo, enquanto que nas concessões comuns o prazo é curto o que inviabiliza investimentos maiores. O investimento mínimo é de R$ 20 milhões. A PPP funciona da seguinte forma: o operador privado investe recursos próprios para a construção de um dado ativo para a provisão de um serviço público de forma autônoma ou conjunta com o ente estatal. Em retribuição ao seu aporte financeiro, o ente privado adquirirá a concessão para explorar o serviço por prazo determinado, compatível com o valor do investimento. Tal período compreende o tempo necessário à amortização do investimento, além de considerar a realização de uma margem de lucro compatível a atividade empresarial, que seja igual ou superior ao custo de oportunidade do ator privado. Os contratos de PPP ainda poderão prever, adicionalmente, a repartição de riscos e lucros entre o Poder Público contratante e o particular contratado. Ao final do contrato, quando acabam as obrigações do operador privado, o ativo originariamente construído por esse será revertido para o patrimônio público. A partir de então, o Poder Público será o titular dos direitos de propriedade e terá a faculdade de explorar o serviço diretamente, por sua conta e risco, ou cometê-lo à particulares nos termos e condições previstos na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispões sobre as permissões e concessões comuns de serviços públicos.
Sendo assim, motivada pelos debates sobre PPPs, O Governo do Estado da Bahia promulgou a Lei nº 9.290 que instituiu o Programa de PPP (Parcerias Público-Privadas) do Estado da Bahia em 27 de dezembro de 2004 [03]. Sobreveio que, apenas três dias depois, em 30 de dezembro de 2004, a União promulgou a Lei nacional de PPP (L. nº 11.079), instituindo normas gerais para licitação e contratação de Parceria Público-Privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [04].
Quando o governo baiano exerceu sua competência normativa, não existia lei federal dispondo sobre a matéria. Logo, diante da inexistência de lei federal, pôde, pois, a Bahia exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades (CF/88, art. 24, § 3º [05]), posto que o assunto é de interesse concorrente entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A competência normativa da União para a matéria está inscrita no artigo da Constituição Federal a seguir transcrito:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (grifo nosso)
Percebe-se que, embora o caput do artigo 22 da Constituição Federal só mencione a União, a matéria é de interesse concorrente porque o inciso XXVII aduz que a lei ali disciplinada disporá sobre normas gerais. Deste modo, sendo norma geral, os Estados, Municípios e o Distrito Federal, ainda, poderão exercer a competência suplementar para atender a suas necessidades, como já mencionado acima. Foi o que fizeram os Estado da Bahia, Minas Gerais, São Paulo, Santa Catarina, Goiás, Bahia, Ceará, Rio Grande do Sul e Distrito Federal (ARCHANJO, 2006 apud BARBOSA et.al., 2009, p. 151).
Diante da superveniência da Lei Federal de PPP em face da Lei Estadual (baiana), surge a dúvida acerca da delimitação do campo de incidência das suas legislações.
Para responder a questão central proposta acima, o presente trabalho está estruturado da seguinte forma: na seção seguinte investiga-se a ocorrência ou não de uma antinomia entre os dois diplomas normativos. Superada esta questão, passa-se a estabelecer algumas hipóteses exemplificativas de aplicação subsidiárias da Lei Nacional de PPP no âmbito do Estado da Bahia e também a ocorrência de algumas contradições. Em seguida, tecem-se considerações finais.
2. As Leis de PPP da União (11.079/04) e da Bahia (9.290/04)
Feitas as considerações introdutórias, podemos enfrentar a questão central o presente trabalho. Estabelecer o campo de incidência de cada uma das leis em apreço é uma tarefa de fácil deslinde, já que pode ser encontrada facilmente no próprio ordenamento jurídico brasileiro. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB [06] preceitua que uma lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º), ou seja, as duas leis vigorarão simultaneamente no ordenamento jurídico pátrio. No mesmo sentido da LINDB, a Constituição Federal de 1988 aduz que a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados (art. 24, § 2º). Sabendo que as duas leis são válidas, resta-nos saber como se dará a aplicação delas sem incorra em antinomia. Segundo a Constituição Federal de 1988, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei local (estadual ou municipal), apenas no que lhe for contrário (Art. 24, § 4º). Percebe-se que, no que concerne à contradição, há uma prevalecia hierárquica da Lei Nacional de PPP.
Pode-se concluir que, conforme a disciplina constitucional, no âmbito do Estado da Bahia aplicam-se ambas as leis, ou seja, tanto a Lei Federal (Lei nº 11.079/04) quanto a Lei Local (Lei nº 9.290/04 - BA), tendo precedência esta última, aplicando-se a lei federal subsidiariamente, em caso de omissão do legislador ou contradições entre elas.
De fato, com base nos estudos empíricos realizados, constatou-se que o contrato da PPP firmada entre o Governo do Estado da Bahia e o consórcio OAS/Odebrecht para a construção, operação e manutenção da Arena Esportiva Fonte Nova, expressamente, foi licitado e será regido em conformidade com a Lei Nacional de PPP em conjunto com a Lei Estadual de PPP, sem prejuízo das demais normas aplicáveis [07].
Contudo, a questão não está encerrada. Embora a questão suscitada alhures tenha sido respondida com facilidade, resta saber quais são as hipóteses nas quais caberá a aplicação subsidiária da Lei Federal aos contratos de PPP firmados pelo Governo do Estado da Bahia.
3. Hipóteses de Incidência da Lei Federal de PPP na Bahia
De acordo com o que foi visto até aqui, sem a pretensão de apresentar um rol taxativo, pode-se apontar as seguintes hipóteses de incidência da Lei Federal de PPP sobre os contratos firmados pelo Governo baiano constantes na tabela 1 abaixo.
Tabela 1: Quadro comparativo de Lei de PPP Baiana em relação à Lei Nacional de PPP
Lei Nacional de PPP |
Lei Baiana de PPP |
Comentários |
Art. 1º, parágrafo único - Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. |
Art. 1º - Fica instituído o Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia - PPP Bahia, no âmbito da Administração Pública do Poder Executivo Estadual, englobando os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Estado. |
A Lei de PPP da Bahia quedou silente em relação aos Fundos Especiais. Aplicando-se, a Lei Nacional de PPP à espécie no âmbito da Bahia [08]. |
- |
Art. 3º - Constituem pressupostos, requisitos e condições para a inclusão de projetos no Programa de Parcerias Público-Privadas: [...] X - alcançar valor mínimo equivalente ao estabelecido em Lei Federal correlata. |
A Lei Nacional de PPP estabelece como valor mínimo 20 milhões de reais (art. 2º, § 4º,I) |
|
- |
Art. 4º - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, na forma estabelecida por legislação federal correlata, inclusive no que diz respeito às normas de licitação, limites para assunção de encargos e contratação e participação tarifária ... |
Aplica-se à Bahia, por expressa determinação da Lei de PPP da Bahia, as disposições da Lei Nacional de PPP previstas em seus arts: 2º, caput e § § 1º e 2º, c/c o art. 3º; art. 10 e ss, sem prejuízo das demais disposições. |
art. 2º, § 4º - É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: [...] III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. |
Art. 6º - Não serão consideradas parcerias público-privadas: [...] III - a prestação isolada, que não envolva conjunto de atividades. |
A Lei Nacional de PPP é mais clara sobre o que seja "prestação isolada" ao elencar um rol taxativo. Por outro lado, a conceito indeterminado trazido pela Lei Estadual de PPP tem a vantagem de possibilitar a inclusão de outras hipóteses não previstas pelo legislador cuja racionalidade é limitada e, infelizmente, a desvantagem de conferir menor segurança jurídica em face de sua suscetibilidade a problemas hermenêuticos. Entendemos que a norma da Lei Nacional deve prevalecer in casu. |
|
Art. 4º - Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: [...] VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. |
Sem correspondência |
O Governo baiano ao firmar contratos de PPP deverá orientar-se com base nestas diretrizes em função do silêncio da Lei Estadual de PPP no tocante. |
Art. 5º, II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas. |
Art. 8º,V - às penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado, fixadas eqüitativamente, quando se revestirem de caráter financeiro, nos casos de inadimplemento das obrigações contratuais e sua forma de aplicação. |
Há flagrante contradição entre as duas Leis. A Lei Estadual limita a possibilidades da sanção às hipóteses nas quais a falta reveste-se de caráter financeiro, além de utilizar o termo "eqüitativamente" em sucedâneo a "proporcional". Prevalecerá a Lei Federal ao caso. |
|
Art. 5º: VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. |
Art. 8º, X - à retenção de parcelas em caução, compatibilizada com os gastos necessários à manutenção ou à realização de investimentos, observado o período máximo de 12 (doze) meses anteriores ao término do contrato, até o seu termo, objetivando garantir a integralidade do empreendimento, as quais serão liberadas após o término do contrato; |
Tais normas devem ser aplicadas e interpretadas em conjunto. Prevalecendo a Lei Federal em caso de contradição no caso concreto. |
5º, III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; |
4º, § 1º - O risco inerente à insustentabilidade financeira da parceria, em função de causa não imputável a descumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ou alguma situação de inexorável força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para o parceiro privado. |
A Lei Estadual contrasta com a Lei Federal no que diz respeitos aos riscos na media em que aponta para a transferência destes ao ator privado ao invés de privilegiar a repartição. Prevalece, pois, a Lei Federal no tocante. |
|
5º, § 2º – Os contratos poderão prever adicionalmente: I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; |
Sem correspondência |
Aplica-se a Lei Federal no âmbito da Bahia em relação às cláusulas adicionais possíveis ao contrato. |
|
Art. 5º, § 1o - As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização |
8, § 2º - As cláusulas de atualização automática de valores, baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação por parte da Administração Pública, exceto se esta publicar, até o advento do primeiro vencimento de fatura, após a data da atualização, razões fundamentadas em lei ou no contrato para a não-homologação. |
Tais normas devem ser aplicadas e interpretadas em conjunto. Prevalecendo a Lei Federal em caso de contradição no caso concreto. |
|
Ar.6º - A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária; [...] III – outorga de direitos em face da Administração Pública; V – outros meios admitidos em lei. |
Sem correspondência |
Em relação à remuneração do operador privado, esse dispositivo deve interpretado em conjunto com o artigo 11º da Lei Estadual de PPP. |
|
Art. 8º - As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei. |
Art. 16 - As obrigações contraídas pela
Administração Pública, relativas ao I - utilização de fundo garantidor; II - vinculação de recursos do Estado, inclusive os royalties que lhe são devidos e da CIDE - Contribuição sobre Intervenção no Domínio Econômico, ressalvados os tributos e observado o disposto no art. 167, IV, da Constituição Federal; III - atribuição ao contratado do encargo de faturamento e cobrança de crédito do contratante em relação a terceiros, salvo os relativos a tributos; IV - garantia fidejussória ou seguro. Parágrafo único - Além das garantias referidas no caput deste artigo, o contrato de parceria poderá prever a emissão dos empenhos relativos às obrigações da Administração Pública, diretamente em favor da instituição financiadora do projeto e a legitimidade desta para receber pagamentos efetuados por intermédio do fundo garantidor. |
Os dois dispositivos devem ser aplicados e interpretados em conjunto. Prevalecendo a Lei Federal em caso de contradição no caso concreto. |
|
Art. 9: § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. § 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. |
Sem correspondência |
Aplicam-se estas Vedações da Lei Federal no âmbito da Bahia em face da omissão da Lei Baiana de PPP. |
A despeito das contradições e omissões identificadas na legislação baiana acima apresentadas, essa trouxe importantes inovações sem correspondência na legislação federal que são dignas de nota. Merecem destaque as seguintes diretrizes: qualidade e continuidade na prestação dos serviços; universalização do acesso a bens e serviços essenciais; indelegabilidade das funções política, regulatória, controladora e fiscalizadora, legiferante e do exercício do poder de polícia do Estado; responsabilidade ambiental; transparência e publicidade quanto aos procedimentos e decisões; e remuneração do contratado vinculada ao seu desempenho.
3.1. O Marco Regulatório da PPP no Brasil
Antes de tecermos as considerações finais, cumpre-nos, ainda, fazer uma ressalva digna de nota.
A despeito da precedência da legislação baiana, a Lei nacional de PPP é reputada pela doutrina administrativista brasileira como o marco regulatório da PPP no sistema legal brasileiro, ou seja, o diploma que inovou a ordem jurídica introduzindo esta nova modalidade de contrato administrativo. Este consenso doutrinário é válido, posto que a Lei Federal se aplica integralmente aos Estados e os Municípios nos quais não haja norma disciplinado a matéria. Ademais disso, como dito acima, havendo conflito entre a Legislação Local (estadual ou municipal) e a Lei Federal, prevalecerá a Lei Federal, visto que esta é hierarquicamente superior.
