Da Inviolabilidade de dados: inconstitucionalidade da Lei 9296/96

NOTAS

1. Novo Dicionário da Lingua Portuguesa, Editora Nova Fronteira, versão eletrônica, 1996.
2. Curso de Direito Constitucional Positivo, 7ª edição, Editora RT, 1991, pag. 377/78.
3. As Nulidades no Processo Penal, 4ª edição., Editora Malheiros, 1994, pag. 154.
4. Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros, 12ª edição, 1996, São Paulo, pag. 83.
5. O Processo Penal em Face da Constituição, 1ª ed., Ed. Forense, 1992, Rio de Janeiro pag. 28/29.
6. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra Editora, 1993, pag. 218.
7. Curso de Direito Constitucional Brasileiro, 1ª ed., Ed. Freitas Bastos, 1947, Rio de Janeiro, pag 19.
8. Ainda no sentido do caráter absoluto de alguns direitos fundamentais, citamos entendimento de Francisco Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969, Tomo IV, pág. 618 e seg. e Carl Schmitt, Verfassungslehre, ed. 1955, Unveraenderter Neudruck, Berlim e Verfassungsrechtliche Aufsaetze Edição de 1958, Berlim.^{o o}
9. Direito Constitucional, Editora Forense, RJ, 1942, pag. 15.
10. Ob. cit pag. 15.
11. Apud Ch. Beard, (Marshall) Supreme Court, p. 121.
12. Interceptação Telefônica (Considerações sobre a Lei no 9.296 de 24 de julho de 1996) Editora Saraiva, SP, 1996, pag. 12/13.
13. Carta datada do dia 30.09.96.
14. Ob. cit.
15. Ob. cit.
16. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Editora Saraiva, vol. 1, 1990, pág. 38.
17. Liberdades Públicas e Processo Penal, 2ª edição, Editora. RT, São Paulo, 1982, pág. 190.
18. Art. 153, parágrafo. 9º: é inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas e telefônicas.
19. Derecho Informático, Editoria Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 248.
20. Dos Direitos Fundamentais - Contribuição para uma teoria, Ed. LTR, 1ª edição, 1997, pág. 205 e seg.
21. Ob. cit. pág. 210.
22. Ob. cit. pág. 211.
23. Sustenta o eminente Tourinho Filho, em recente edição do seu conceituado "Processo Penal" (Ed. Saraiva, 18ª ed., vol. 3, pág. 234, 1997), a existência de apenas duas hipóteses de inviolabilidade insertas no art. 5º, inc. XII da Constituição da República, e não quatro, como afirmamos alhures. Nesse sentido, defende o citado mestre que a aposição da vírgula entre as expressões "comunicações telegráficas" e "dados" revela a existência de dois casos apartados de inviolabilidade, a saber: i) correspondência e comunicações telegráficas; ii) dados e comunicações telefônicas. Sendo assim, a expressão "no último caso" refere-se, simultaneamente, às "comunicações telefônicas" e "dados", concluindo-se, por conseguinte, pela constitucionalidade do dispositivo legal em estudo. Preferimos, no entanto, permissa maxima venia, interpretar o dispositivo legal sob um enfoque diferenciado. Primeiro, porque o termo "dados", na forma como foi empregado no dispositivo constitucional em tela, abarca não somente a inviolabilidade de uma "comunicação de dados", mas também a inviolabilidade de "dados" em si, ou seja, os dados são invioláveis ainda que não estejam envolvidos em uma comunicação, v.g. dados armazenados em computador (vide acórdão da lavra do Min. Ilmar Galvão relacionado neste estudo). Nesse sentido, verificamos que só seria possível sustentar que a expressão "salvo no último" se refere, ao mesmo tempo, às "comunicações telefônicas" e "dados", se entre elas existisse um denominador comum, no caso, o termo "comunicação". Ora, tendo em vista que a Constituição não se refere à "comunicação de dados", mas tão somente a "dados", termo de maior amplitude, concluímos, por motivos óbvios, que a expressão "salvo no ultimo caso" não poderia se referir, ao mesmo tempo, a duas hipóteses diferentes de inviolabilidade. Segundo, porque em uma interpretação à contrario sensu, verificamos que as "cartas" e as "comunicações telegráficas", constantes, em tese, da primeira hipótese de inviolabilidade, jamais poderiam ser interceptadas, seja com supedâneo em lei infraconstitucional, seja com base na Lei Maior. Ora, não seria medida de justiça determinar a violação de correspondência que tenha o condão de libertar um preso condenado injustamente? Nessa conjuntura, não seria preferível optar pela valorização da garantia constitucional da liberdade, mitigando-se o direito à intimidade? Ademais, cumpre ressaltar que a missão do intérprete, relembrado as sábias palavras do mestre Francisco Campos, "é investigar a inteligência do texto constitucional, revelar o seu sentido ou por a nu, pelos diversos recursos interpretativos, se as palavras são obscuras, a intenção mais adequada às expressões de que o legislador se serviu para traduzir o seu pensamento." (in Direito Constitucional, Ed. Forense, p. 277, 1942). Nesse sentido, deve-se atentar para o fato de que o emprego das palavras nem sempre reflete com acuidade o que foi vislumbrado no campo das idéias e dos pensamentos. Eis aí o motivo do alerta de Carlos Maximiliano para as peculiaridades inerentes à interpretação do texto constitucional, visto que Lei Maior "tanto prevê o presente como prepara o futuro" e deve "abranger matérias vastíssimas em um complexo restrito", por isso "nem sempre se resolvem as dúvidas ou se atinge o alcance preciso das disposições escritas" (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, p. 304 e seg., 1995). Sendo assim, somos da opinião que o dispositivo em discussão deve ser interpretado, também, sob um prisma teleológico, abandonando-se, por conseguinte, a interpretação gramatical pura. Ademais, não nos parece ser de bom alvitre delegar exclusivamente ao vernáculo a responsabilidade de decidir, com base nas garantias constitucionais do cidadão, pela constitucionalidade ou não desse ou daquele dispositivo legal, em detrimento das necessidades dos homens. Nesse sentido, acreditamos que a melhor interpretação do dispositivo legal em estudo é aquela que possibilita ao magistrado, face as provas coligidas nos autos e com espeque na Carta Constitucional, ponderar acerca da relevância dos direitos envolvidos, determinando, ao final, de forma fundamentada e em caráter excepcional, a interceptação de cartas, de comunicações telegráficas e de dados, que se fizerem necessárias, em vista do seu prudente arbítrio. Por esse e outros motivos elencados no presente estudo, é que se sustenta ser desejável o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo ora atacado, haja vista que tal interpretação, a longo e curto prazo, melhor atende às necessidades sociais sob as quais foi Constituição foi erigida.
24. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 15a edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1995, pag.204.