3. A Judicialização do SUS
A judicialização do orçamento destinado à saúde que, pelo menos em grande parte, pode ser considerada a judicialização do SUS será, por nós, observada por dois ângulos: primeiramente, há o Poder Judiciário como sujeito judicializador do direito à saúde e, nesse ponto, é fundamental questionar a legitimidade desse Poder para consecução de tal mister; ulteriormente, há o direito à saúde como objeto judicializado e que precisa ser compreendido sob o ponto de vista do impacto no orçamento público.
3.1. Do Judicializador na Questão do SUS
A nosso ver, o Poder Judiciário, enquanto entidade judicializadora do SUS, não vem agindo da maneira mais acertada quando o ativismo judicial encontra o orçamento público destinado à promoção das políticas públicas de saúde. Isso, porque, à Justiça estaria faltando grande parte da legitimidade necessária para poder fazer o que vem fazendo: agindo de modo a realocar recursos de forma a influenciar em decisões políticas tomadas anteriormente, por vezes, modificando, cabalmente, seu sentido.
Como observado no primeiro capítulo, o orçamento público não tem origem na racionalização da dialética relação entre as receitas e as despesas públicas, mas, sim, tem gênese no objetivo de separar o patrimônio do Estado dos bens que seu administrador, por ventura, possua. Nesse escopo de controle, foi condição não só sine qua non como também per quan para lograr êxito em seu mister que a participação popular fosse cada vez maior para aprovação do orçamento público [44]. Desde a Magna Carta de 1225 até as Constituições coevas, a participação popular tem aumentado, paulatinamente.
O Brasil não ficou alheio a esse processo, como esperamos haver demonstrado acima, porquanto com a mudança de paradigma realizada com a passagem do Estado Liberal ao Social, a qual influenciou profundamente a feitura da Constituição Federal de 1988, nosso país deixou de adotar um arquétipo autoritário de gestão pública que muito bebeu nas lições de MEIRELLES. Suplantada a ditadura, o Poder Executivo não é mais um Super-Poder com competência para alocar os recursos ao seu bel-prazer sem o controle, hoje, exercido pelo Poder Legislativo [45] e, outrossim, pelo Judiciário. De tal sorte, apercebe-se uma busca constante pela legitimidade democrática orçamentária.
Destarte, considerando é condição indispensável pela análise histórica a presença de legitimidade democrática para alocar os recursos angariados do contribuinte, em que o Poder Judiciário tem fundamentado sua intervenção? [46] Essa intervenção poderia ser legitimada apenas e tão-somente pela Constituição, que positiva a indicação de ministros nos Tribunais Superiores por parte do mandatário do Poder Executivo, o Presidente da República [47]?
Acerca da suposta legitimidade democrática constitucional do Judiciário pela Constituição de 1988, invocamos a prudente crítica de BONAVIDES: "essa participação, todavia, enfraqueceu-se no curso do processo legislativo de tal forma que as reivindicações constante das emendas populares passaram a ser defendidas por alguns constituintes, sem que a sociedade se mantivesse mobilizada para o acompanhamento dos debates e das votações. Talvez em razão dessa ausência, muitas das oportunas sugestões tenham sido marginalizadas" [48].
Mais uma vez, a nosso ver, essa legitimidade parece ser mera retórica, haja vista que, em verdade, a legitimidade é um processo, um constante processo de legitimação que não pode vir adstrito ao contrato fundador da nação [49]. E quem a renovaria seria a participação popular representada pelo seu mais difundido e forte meio, a eleição, mas também, outrossim, pelo mecanismos um pouco menos conhecidos do plebiscito, do referendo, da lei de iniciativa popular e, mais especificamente no Judiciário, da audiência pública. Nesse ponto, de grada acuidade são as observações de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, em sua obra sobre a História Constitucional do Brasil.
De tal sorte, é imperioso que Poder Judiciário utilize os mecanismos legitimadores de suas decisões sob pena de continuar a sofrer os mesmo preconceitos históricos. Expliquemo-nos, mais uma vez, com uma volta à Revolução Francesa: quando da revolução, o povo (burguesia e o restante da população que não era nem nobreza nem tampouco clero) conseguiu extirpar dos protótipos dos Poderes Executivo o rei e do Legislativo o clero e a nobreza, de modo que restou intocado o Poder Judiciário.
Em resposta a isso, os intelectuais jurídicos da revolução criaram a Escola da Exegese, pela qual o juiz seria apenas e tão-somente a boca da lei. É esse o espírito, por exemplo, do Código de Napoleão em entrou em vigor em 1804. Nesse período da história, a Justiça era entendida como a rançosa parte que restou do absolutismo monárquico em que os cargos públicos eram sanguíneos ou, então comprados [50], de forma que os magistrados eram temidos com nos revela trecho citado por ASSIER-ANDRIEU: "os juízes são instituídos apenas para aplicar as leis e que é perigoso recorrer a eles" [51].
Com efeito, com a Revolução Francesa, conforme Louis Assier-Andrie, ocorreu que "toda a função de julgar estava desde então absolutamente reduzida à execução de uma operação técnica, à aplicação da lei, controlada estreitamente pelo poder político, o único capaz de fazer as leis" [52]. Na mesma direção, segue MONTESQUIEU que chegou a afiançar que "os juízes da nação – da nação francesa – são [...] apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não lhes podem moderar nem a força nem o rigor" [53].
Do outro lado do Atlântico, nos Estados Unidos da América (EUA), ao contrário da suposta "representatividade meritória" – aristocrática, a nosso ver, num possível governo dos melhores [54] – com sugeriu Marcos Salles da AMB, na Audiência Pública de Saúde, nasce, em real verdade, a teoria do one vote; one men, em conformidade com a qual cada cidadão teria direito a um voto na escolha das opções políticas de sua nação, como, por exemplo, o orçamento público.
Desde a fundação dos EUA pela Constituição de 1787, a despeito de o país ser independente desde 1776, a democracia tem sido prestigiada com a existência de muitos mecanismos de participação popular. Ao contrário do que acontece em nosso país, onde a representatividade do povo só alcança a indicação de ministros que comporão os Tribunais superiores – mesmo assim, essa se dá pela via indireta do Presidente da República –, os juízes estadunidenses bem como seus promotores são eleitos pelos cidadãos do país num sistema que leva a participação popular ao extremo.
No entanto, não obstante não se possa negar que haja eleição para o Poder Judiciário dos EUA, devido à força que o sistema federativo lá emprega, salvo os juízes federais que possuem sua disciplina uniformizada nacionalmente, a eleição para os cargos estaduais de juiz dependerá de cada Constituição estadual, conquanto seja considerado grande o número de Carta que prevejam aquelas eleições. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 não previu esse instituto, mas, sim, há outras fontes pelas quais nosso Poder Judiciário deve procurar legitimar-se sob pena de padecer do mesmo preconceito histórico de 1789, ao mitigar a participação popular.
Sendo assim, considerando a participação popular legitimadora do processo democrático, a Justiça não pode furta-se a isso se escondendo sob togas que já abrigaram uma nobreza que, como observado acima por ASSIER-ANDRIEU, comprava seus cargos e proferia decisões arbitrárias que levavam em conta seus sentimentos pessoais. Para a promoção daquela legitimidade, há previsão em nosso ordenamento jurídico do mecanismo da audiência pública.
Quanto a isso, alegarão alguns que fora convocada uma Audiência Pública da Saúde. A nosso ver, tal argumento não procede, pois a oitiva em grande parte não foi da sociedade civil, do povo, mas, sim, uma conversa entre os próprios membros do Estado sobre o problema da saúde. Dos expositores com direito a voz e vez, ou seja, os que proferiram palestra, excluindo os representantes da Administração Pública nas suas facetas direta e indireta, restariam apenas e tão-somente cerca de 10 (dez) representantes da sociedade civil, dentre os quais se manifestaram, por exemplo, associações civis [55].
3.2. O Judicializado na Questão da Saúde
Depois de abordarmos a judicialização com enfoque no sujeito judicializador, a Justiça, tratemos, presentemente, da judicialização com foco no objeto judicializado, o direito à saúde. A priori, não podermos deixar de citar a crítica realizada por Gustavo Amaral, em sua dissertação de mestrado, sobre a inadequação do termo que tem virado moda entre os doutrinadores, sendo presente em várias decisões e até mesmo na Constituição de 1988: o direito à saúde.
O direito à saúde estaria entre aqueles direitos que procuram normatizar o inalcançável, por isso sendo condenado à ineficácia e à inefetividade, haja vista que, sendo o direito "à saúde", o sujeito ativo seríamos todos nós e o sujeito passivo fica parecendo ser a biologia humana, como se pudéssemos impedir nossa deterioração orgânica. De tal sorte, apercebe-se que a redação fora equivocada, de modo que AMARAL sugere, numa linguagem mais adequada: redações como "o direito à proteção da saúde ou ainda o direito à assistência médica" [56], o que nos parece mais plausível.
Os direitos fundamentais possuem um longo processo de desenvolvimento, no qual seu conteúdo vai sendo cada vez mais ampliado. No curso da história, as gerações ou ainda dimensões dos direitos fundamentais foram identificadas pela primeira vez, 1979, por Karel Vasak, o qual utilizou pela primeira vez a expressão "primeira geração de direitos do homem", tema esse que foi, a posteriori, desenvolvido por Norberto Bobbio [57], o que levou muitos a pensarem que aquele teoria seria alvitre desse jurista italiano.
Em conformidade com a teoria, a primeira dimensão – evitaremos usar o termo geração pela característica de hierarquia que impõe aos direitos, como se os mais antigos fosse mais importante – tem como fundamento à liberdade desenvolvida no Estado Liberal e é considerada direito individual independente da atuação do Estado, um direito negativo [58]. Por sua vez, a segunda é fundada na igualdade desenvolvida no Estado Social e Democrático de Direito e é considerada direito de uma sociedade a prestações positivas do Estado que a governa [59]. Enfim, a terceira é fundada na fraternidade, ainda no Estado Social e Democrático de Direito, que propugna direitos da humanidade com um todo [60].
Conquanto já se tematize direitos de quarta, quinta, sexta e até sétima dimensões, que teriam surgido em decorrência dos avanços científicos na internet e na biologia [61], restringir-nos-emos às suas duas dimensões que primeiro nasceram, a dos direitos individuais e dos sociais. Aos primeiros, a doutrina e a jurisprudência [62] atribuíram a característica de serem direitos negativos, por envolverem uma abstenção dos Estados; aos segundos atribui-se a qualidade de serem direitos positivos, pois prestacionais.
Abalizando-se nesse pensamento, muitos juízes estrangeiros têm entendido que o orçamento público destinado à saúde não poderia ser judicializado, uma vez que a saúde, como direito social, dependeria de regulamentação para ser implementada. Diferenciado-se, portanto, dos direitos individuais que seriam "sempre eficazes, já que não dependeriam de regulamentação. Conquanto fosse admitida a regulação das liberdades, o gozo das mesmas decorreria da própria constituição, não do trabalho do legislador inferior" [63].
De outro aspecto, os direitos sociais estariam voltados a uma prestação do Estado, o que lhe daria a qualidade de positivos – não do positivo em oposição aos direitos naturais –, tendo em vista que reclamam uma ação do Estado. Para Norberto Bobbio, no recitado A Era dos Direitos, "os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, ampliação dos poderes do Estado" [64]. Contra esse entendimento que restou consignado, inclusive, na Corte Constitucional alemã [65], há quem defenda que ambos os direitos são positivos e negativos.
Nessa direção, argumenta-se que os direitos individuais como o de liberdade necessitariam da mesma ação do Estado que requerem os direitos sociais como o direito à saúde. O direito à liberdade de ir e vir, a exemplo, necessitaria da prestação positiva do Administrador Público representada pelos investimentos em segurança pública, sem o qual não haveria aquele direito, de modo que a distinção entre a primeira e a segunda dimensões seria mera retórica acadêmica [66].
A nosso ver, essa argumentação não procede, porquanto, utilizando o exemplo acima, o direito de ir e vir não depende da existência de segurança pública pelo Estado, o direito existiria, aprioristicamente, de forma que a prestação positiva do Estado seria exigida apenas quando de sua violação, necessitando, então, da política para garanti-lo. O direito à saúde não tem como existir, aprioristicamente; não há como ele não ser ofendido se não houver a ação da Administração que vise a sua proteção, pois não haveria o direito à "assistência médica" [67] sem o médico do Estado.
Sem embargo, ainda que superada nossa supra argumentação, o pensamento de que a judicialização dos direitos individuais seria simples com a dos direitos sociais não encontra amparo na realidade fática, porquanto, mesmo considerando que também demandem recursos, os valores seriam bem reduzidos. Pelo Portal da Transparência, colhem-se os dados: o Ministério da Justiça, tradicional representante dos direitos individuais tem verba de R$ 7.133.621.880,70, enquanto que o Ministério da Saúde, pelos direitos sociais, teve verba de RS 18.063.934.317,28; e o da Educação, por sua vez, de R$ 30.677.809.813,73 [68].
Conclusão
O orçamento público nasce não como um processo de racionalização das despesas e receitas públicas, mas, sim, com o objetivo de evitar confusão patrimonial entre o patrimônio pertencente ao Estado e os bens que o administrador desse possua. Dentro do processo de desenvolvimento histórico do orçamento, foi sempre um imperativo a busca pela legitimidade fundamentada na manifestação daqueles que contribuíam para a formação do erário – que, lembremos, é sempre e totalmente público.
Decorrente da mesma evolução histórica, foi conferida, ao orçamento público, 4 (quatro) aspectos, os seguintes: o econômico, o político, o técnico-administrativo e o jurídico. Tal última é o que mais nos importa para o tema da judicialização do direito à saúde, porque, dependendo da natureza jurídica das leis orçamentárias (a Lei do Plano-Plurianual (PPL), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), o orçamento poderá sofrer maior ou menor atuação do Poder Judiciário, porquanto STF já consagrou sua ação até mesmo no controle abstrato.
Assim sendo, diante da possibilidade de atuação da Justiça em questões orçamentárias, tem configurado-se um ativismo judicial no caso das políticas públicas de saúde. Nesse ponto, é importante notar que o ativismo judicial, o qual se contrapõe a posturas de auto-restrição, como a moderação judicial, é abalizado na mudança de paradigma que representou a passagem do arquétipo do Estado Liberal para o do Social, a qual representou uma mutação na consistência do Poder Judiciário, uma vez que esse deixou de ser um mero departamento técnico especializado para ser, então, um Poder político como os demais, compartilhando funções, não mais competências.
Diante dessa querela, Ingo Sarlet Wolfgang advoga que os direitos fundamentais sociais não podem padecer de inefetividade, de forma que, caso seja necessário, a Justiça deve atuar no sentido de evitar que a Constituição Federal 1988 seja, meramente, semântica, tendo em vista aquela inefetividade dos direitos que ele se propôs a conceder.
Por outro lado, há a denominada por WOLFGANG Escola dos Direitos Fundamentais do Rio de Janeiro, a qual defende que o ativismo judicial não pode ser um absoluto, pois o direito, sendo a ciência do dever-ser, possui, como objeto, normas no campo do poder-ser, sob pena de as normatividade já nascem fadadas à inefetividade. Ademais, a cidadã escola carioca ainda alegar para o perigo de que, num país de tradições autoritárias como é o Brasil, sob inovador discurso tópico possa estar a esconder-se mero subjetivo das partes.
Não queremos tomar o tom pessimista de DWORKIN ao problematizar o ativismo judicial [69], mas, entre as duas corrente supra tematizadas, a jurisprudência nacional tem sido prodiga em decisões que não levam a sério a escassez de recursos disponíveis ao administrador no orçamento. Pela apreciação de julgados dos Tribunais pátrios, mormente os superiores, acreditamos que a judicialização do orçamento público destinado à promoção do direito à saúde tem sido excessiva e irracional.
Isso, pois, a jurisprudência nacional, num país onde os recursos são mais que escassos, tem sido prodiga em conceder liminares a, por exemplo, obrigar o SUS a arcar com os custos de tratamentos e medicamentos experimentais no exterior, os quais, por vezes, não são sequer regulados pela ANVISA de modo que sua importação seria proibida, quanto aos medicamentos. De tal modo, não se negue que possa haver a judicialização, mas essa tem carecido do rigorismo com que um discurso tópico deve ser tratado numa nação de tradição bastante autoritária.
Ademais, quando daquela judicialização, pelo menos dois problemas ainda precisão ser superados: o primeiro diz respeito a pouca representatividade do Poder Judiciário que tem alijado o povo da discussão do tema, basta ver os palestrantes da Audiência Pública de Saúde; o segundo é relativo não mais ao Judicializador, mas ao Judicializado, o direito à saúde, ou melhor, o direito à proteção à saúde, esse, sim, envolve custos – pelos menos maiores – na sua efetivação, de modo que a Justiça não pode desconsiderar, ao fazer justiça no caso concreto em análise (a microjustiça), a justiça dos demais cidadãos que não judicializaram seus direito (a macrojustiça).
Para findar, rematamos com a lição de AMARAL, para quem "a justiça do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que estão ou possam vir a estar em situação similar, sob pena de se quebrar a isonomia. Esta é a tensão entre micro e macrojustiça" [70]. Mas como uniformiza isso num país do tamanho do Brasil?
