RESUMO
O regime dos precatórios sofreu significativa modificação com a Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009, precipuamente com a nova redação do artigo 100 da Constituição Federal. Assim, por meio do trabalho em apreço, serão analisadas as alterações introduzidas pelo referido dispositivo constitucional.
Palavras-chave: Precatório, Emenda Constitucional nº 62, artigo 100 da Constituição Federal.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem o escopo de abordar de forma clara e objetiva as alterações ao artigo 100 da Constituição Federal, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009.
A propósito, a citada emenda constitucional trabalha com a sistemática dos precatórios que, desde a vigência da Constituição Federal de 1988, já passou por três moratórias impostas pelo constituinte aos credores, sendo elas: a do artigo 33 do ADCT; a do artigo 78 do ADCT, inserido pela EC nº 30/2000; e, agora, o artigo 97 do ADCT, introduzido com a EC nº 62/09.
Diante dessa problemática, principalmente em razão do acúmulo de precatórios por parte dos Estados Federados e Municípios, torna-se relevante trabalhar o assunto em pauta.
Como há de se verificar, os seis parágrafos do artigo 100 então existentes transformaram-se em dezesseis, de modo que os primeiros oito parágrafos alteram os seis originais, e do § 9º em diante EC nº 62/2009 institui novidade.
Ao final, serão realizados alguns comentários sobre o artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispositivo este responsável por instituir o regime especial de pagamento de precatórios.
1. PRECATÓRIOS
No ordenamento jurídico brasileiro, por força do artigo 100 da Constituição Federal, os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judiciária, são realizados exclusivamente na ordem cronológica de precatórios.
Assim, é possível conceituar precatório judicial como uma requisição de pagamento proveniente do Presidente do Tribunal responsável pela decisão exequenda em face da Fazenda Pública, seja ela federal, estadual, distrital ou municipal. [01]
Nessa mesma linha, o administrativista Petrônio Braz [02] conceitua precatório:
Precatório é a requisição formulada pelo Juiz da Execução contra a Fazenda Pública dirigida a presidente de Tribunal com as peças do processo originário, para o pagamento de débito proveniente de sentença com trânsito em julgado, a ser feito na ordem de apresentação e à conta do crédito respectivo.
Igualmente, convém ressaltar a oportuna lição de Dirley da Cunha Junior [03]:
Precatório judicial é uma ordem de pagamento emanada do Poder Judiciário e dirigida às Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença condenatória transitada em julgada que impôs a estas entidades uma obrigação de pagar.
Nessa fase conceitual é importante destacar que além da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e até as sociedades de economia mista submetem-se a esse regime de pagamento, desde que prestem serviço público e não exerçam atividade econômica. [04]
Como se vê, pessoas administrativas de direito privado não fazem parte desse sistema, razão pela qual estão sujeitas a execução normal regida pela lei processual civil.
Conforme leciona Alexandre de Morais [05], essa sistemática de pagamento voltada à Fazenda Pública tem "a finalidade de assegurar a isonomia entre credores, impedindo dessa forma, em consonância com o princípio da impessoalidade, qualquer espécie de favorecimento".
Por meio da regra prevista no artigo 100 da Constituição Federal, transitada em julgado a sentença que condenou a Fazenda Pública ao pagamento de pecúnia, o juiz de 1º grau, a pedido do credor e após parecer favorável do Ministério Público, emite um ofício ao presidente do respectivo Tribunal que, por sua vez, requisitará o pagamento dos valores devidos, os quais deverão ser incluídos no orçamento da Entidade Pública devedora para liberação até o término do exercício financeiro. Destarte, torna-se obrigatória a inclusão no orçamento das entidades fazendárias de verba necessária para o pagamento de seus débitos, oriundos de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se seu pagamento até o final do exercício seguinte. [06]
Sendo assim, após esse breve introito, necessário para uma melhor compreensão do tema proposto, no próximo capítulo será analisada a Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009.
2. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62, DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009
A regra de pagamento na ordem cronológica de precatórios surgiu com a Constituição de 1934, sendo mantida pelas constituições posteriores. Na Constituição de 1988, a sistemática dos precatórios sofreu diversas alterações (EC nº 20/1998, EC nº 30/2000 e EC nº 37/2002) até alcançar o modelo atual estabelecido pela Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009. [07]
Nesse ponto, antes de analisar as alterações decorrentes da Emenda Constitucional nº 62, torna-se relevante destacar os principais argumentos sustentados na justificativa da Proposta de Emenda à Constituição nº 12 de 2006, do Senado Federal, que posteriormente foi encaminhada à Câmara Federal para aprovação, porquanto esta proposta deu origem a emenda em análise.
Com efeito, uma das principias justificativas que levou os parlamentares a apresentar a proposta de emenda que resultou na Emenda Constitucional em análise é o elevado estoque de precatórios estaduais e municipais, os quais possivelmente ultrapassam a barreira dos R$ 100 bilhões de reais [08].
A propósito, por intermédio de emendas constitucionais anteriores, o Poder Legislativo já tentou resolver esse problema. Com a promulgação da Constituição Federal vigente foi permitido o parcelamento da dívida em até 8 (oito) anos, com a possibilidade de imissão de títulos públicos para o pagamento dos débitos. Em seguida, diante do insucesso da medida, foi aprovado um novo parcelamento, desta vez em 10 (dez) anos, somente em relação aos precatórios de natureza não alimentar.
Por último, por meio da Emenda Constitucional nº 37/2002, buscou-se beneficiar os pequenos credores com a figura da Obrigação de Pequeno Valor – OPV, de modo que esta permitiu o pagamento, no prazo de 90 (noventa) dias, de quantias judiciais até um determinado valor.
Desse modo, como essas tentativas não foram suficientes para solucionar o problema, a Emenda Constitucional nº 62 é uma forma inovadora e definitiva de reduzir a significativa quantidade de precatórios existente no país.
Outra justificativa da PEC nº 12 é a inovadora instituição do regime especial de pagamentos em atraso, de modo que Estados Federados e Municípios, obrigatoriamente, deverão vincular uma parcela de suas receitas ao pagamento de precatórios, sob pena de sofrerem penalidades severas.
Assim, percebe-se que a finalidade da proposta foi a efetiva quitação do estoque de precatórios existente e daqueles que vierem a surgir no transcorrer da vigência do regime especial a ser adotado.
De modo geral, a intenção foi garantir o pagamento integral e célere dos precatórios pendentes de pagamento em todo Brasil, especialmente aqueles que compreendem os pequenos credores.
Dessa feita, no próximo capítulo serão sopesadas as principais alterações ao artigo 100 da Constituição Federal.
3. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES AO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009, alterou a redação do artigo 100 da Constituição Federal e acrescentou o artigo 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, este último com a finalidade de instituir o regime especial para pagamento de precatórios pendentes de pagamento na data em que entrou em vigor a referida emenda.
Em princípio, a primeira alteração ocorreu no próprio caput do artigo 100, de modo que este deixou de contar com a expressão "à exceção dos créditos de natureza alimentícia".
A referida expressão, bem como o disposto no § 1º-A passaram a ser previstos em um parágrafo próprio (§ 1º), o qual trabalha exclusivamente com os débitos de natureza alimentícia.
Esses débitos, de natureza alimentar, continuam sendo os mesmos, ou seja, aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
Ainda que exista divergência doutrinária (Leonardo José Carneiro da Cunha [09] e Fernão Borba Franco [10]), vale destacar que essa definição não é exaustiva, uma vez que é possível considerar outras espécies de créditos alimentares, a exemplo dos honorários advocatícios (STF – RE 470.407, rel. Ministro Marco Aurélio, julgado em 09.05.2006; AI – AgR 732.358, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 30.06.2009). [11]
Os débitos de natureza alimentícia deixaram de ser os primeiros da lista, tendo em vista que a recente redação do § 2º do artigo 100 dispõe sobre uma nova ordem de preferência. [12]
Dessa forma, os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data da expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos prioritariamente sobre os demais, desde que observado o limite equivalente ao triplo do fixado em lei para o pagamento de obrigações de pequeno valor.
Observa-se que nesse caso, ao contrário do que se verá adiante com a análise do § 8º do artigo 100 da Constituição Federal, é permitido o fracionamento de precatórios, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação.
Destarte, diante desse panorama inicial, torna-se relevante observar os ensinamentos do Prof. Marcelo Novelino [13], in verbis:
Em resumo, poderão ser estabelecidas três ordens cronológicas distintas de precatórios com a seguinte prioridade: 1ª.) débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 anos de idade ou sejam portadores de doença grave (CF, art. 100, § 2º); 2ª.) demais débitos de natureza alimentícia (CF, art. 100, § 1º); e, 3ª.) débitos de natureza comum (CF, art. 100, caput).
Cumpre observar que no regime da nova moratória, nos casos em que não for possível estabelecer a precedência cronológica entre 2 (dois) ou mais precatórios, aquele que for de menor valor será liquidado primeiro (§ 7º do art. 97 do ADCT).
Essa solução não foi repetida no sistema permanente do artigo 100 da Constituição Federal, isto é, aquele onde as Fazendas Públicas não possuem precatórios em aberto com a entrada em vigor da EC nº 62, de modo que somente na prática será possível saber se ocorrerá a utilização da analogia ou assimilação ao disposto no § 7º do art. 97 do ADCT. [14]
O § 3º, com uma pequena modificação na redação, permanece o mesmo.
No tocante as dívidas de pequeno valor, a atual redação do § 4º prevê a possibilidade de cada Fazenda Pública, por meio de lei própria, fixar valores distintos para Requisições de Pequeno Valor – RPV. Essa previsão já vinha no anterior § 5º, no entanto, com a nova redação, na parte final do dispositivo, foi acrescido um limite mínimo igual ao maior benefício previdenciário do regime geral de previdência social.
Ressalta-se que, antes da EC nº 62, o § 5º não estabelecia um patamar mínimo, mas apenas determinava que poderia ser fixadas quantias segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.
Por outro lado, deve ser observado que o § 12 do art. 97 do ADCT estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da entrada em vigor da emenda, para publicação da lei que fixar o valor das obrigações de pequeno valor. Caso esse procedimento não seja adotado por opção do Ente Público ou pela superveniência do decurso do prazo, será considerado o valor 40 (quarenta) salários mínimos para os Estados Federados e Distrito Federal, assim como 30 (trinta) salários mínimos para os Municípios.
O § 5º do artigo 100 da Constituição Fderal, que dispõe sobre a obrigatoriedade de inclusão de verba necessária ao pagamento dos débitos constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, para pagamento até o final do exercício seguinte, com a devida atualização, traz a mesma redação do antigo § 1º.
Já o novo § 6º substitui o anterior § 2º, dispondo sobre a obrigatoriedade de consignação ao Poder Judiciário dos créditos abertos, devendo o Presidente do Tribunal determinar o pagamento integral e autorizar o sequestro quando requerido pelo credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de preferência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débito.
Vale ressaltar que esse parágrafo sofreu uma sutil, mas importantíssima alteração, porquanto foi acrescentado o termo "integral" no lugar de "segundo as possibilidades de depósito", além de ser incluída a frase "ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito", para o caso de autorização de sequestro.
Nesse sentido, no sistema anterior, conforme leciona Leonardo José Carneiro da Cunha [15]:
Caso se determine o sequestro por não ter havido o pagamento ou por não ter sido incluída a despesa no orçamento, restará violada a decisão proferida pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.662/SP, cabendo reclamação constitucional perante a Corte Suprema, a fim de que seja cassada a decisão que ordenou o sequestro.
Assim, a redação antecedente permitia o sequestro apenas nos casos de preterimento do credor, isto é, alteração da ordem cronológica de pagamento, principalmente porque grande parte das Fazendas Públicas sustentava que não tinha condições de pagamento.
O argumento de falta de recursos, ainda que parecesse não ser motivo suficiente para afastar a intervenção, em razão de se estar descumprindo ordem judicial, passou a ser tido como justificativa aceitável a impedir o decreto interventivo de sequestro de valores. [16]
Agora, com as alterações apontadas acima, o constituinte passou a autorizar sequestro de valores também nos casos de não inclusão no orçamento de verba necessária à satisfação do débito.
Esse entendimento é reforçado com o disposto no § 13 do artigo 97 do ADCT, tendo em vista que o legislador assevera que enquanto as Entidades Públicas devedoras estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer sequestro de valores. Ou seja, percebe-se facilmente que fora do regime especial será permitido o sequestro em face da Fazenda Pública.
Nesse sentido, Marcelo Novelino [17] arremata a questão: "Com o advento da EC 62/2009, a ordem de sequestro da verba pública necessária à satisfação do débito passou a ser admitida em duas hipóteses: I) preterimento do direito de precedência; ou, II) não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débito".
Nota-se, com isso, uma das mais significativas alterações da Emenda Constitucional nº 62, haja vista que o credor passa a contar efetivamente com a satisfação do seu crédito, sem que o Poder Executivo possa valer-se dos argumentos outrora utilizados.
O § 7º é o antigo § 6º, inserido pela EC nº 37/02, que dispõe sobre a responsabilidade por ato omissivo ou comissivo do Presidente do Tribunal, com o acrescento de que este responderá também pelo prejuízo perante o Conselho Nacional de Justiça. [18]
Por sua vez, o novo § 8º do artigo 100 da Constituição Federal substitui o anterior § 4º, permanecendo proibida a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor já pago, assim como de fracionamento, repartição ou quebra de valor da execução com a finalidade de enquadramento na parcela a que se refere o § 3º anteriormente abordado, que trata da RPV.
No entanto, deve-se destacar que o § 11 do artigo 97 do ADCT prevê, no regime especial, a possibilidade de desmembramento do precatório relativo a diversos credores, em litisconsórcio, não se aplicando ao caso a regra do § 3º já estudado. [19]
Cumpre, todavia, observar que o Supremo Tribunal Federal (REAgr 543.456, rel. Ricardo Lewandowski, julgado em 06.11.2007), antes mesmo da EC nº 62, na hipótese de litisconsórcio ativo facultativo, em razão da cumulação de demandas, entende que deve ser conferido um tratamento específico para cada uma delas, ou seja, considera-se o valor devido por cada um dos litisconsortes, e não o valor total da ação. Logo, nada impede a ocorrência de RPV para alguns credores e expedição de precatórios para outros, ao mesmo tempo. [20]
Assim sendo, percebe-se que o § 11 do artigo 97 do ADCT, em especial a parte final que proíbe o enquadramento para o fim de RPV, diverge do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Resta saber qual será o posicionamento adotado para os precatórios que seguirem o regime comum do artigo 100 da Constituição Federal.
O § 9º do artigo 100 da Constituição Federal se refere à inovação do legislador constituinte, pois permite o abatimento, no momento da expedição do precatório, a título de compensação, de quantia correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública, incluída as parcelas vincendas de parcelamento, salvo aqueles que estiverem em discussão administrativa ou judicial.
O Prof. Ivan Ricardo Garisio Sartori [21], desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, no tocante as parcelas vincendas serem objeto de abatimento, sustenta:
(...) quanto às vincendas objeto de parcelamento, a inconstitucionalidade é patente, sem falar que, dessa forma, o direito do credor ao crédito por precatório também passa a constituir um ônus, na medida em que faz cessar parcelamento a ele já concedido.
Por isso que essa disposição, no particular, fere, sem dúvida, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, ambos objeto de cláusula pétrea constitucional (art. 5º, XXVI), que não pode ser arredada, obviamente, pelo poder derivado constitucional (art. 60, § 4º, inciso IV).
Para cumprimento do disposto no § 9º acima abordado, antes da expedição dos precatórios, o respectivo Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora para, no prazo de 30 (trinta) dias, prestar informação sobre a existência de débitos para abatimento, conforme previsão do novo § 10 do artigo 100 da Constituição Federal.
O § 11 traz novidade importante, ao passo que permite ao credor a utilização de precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado. [22]
Todavia, esse dispositivo não é autoaplicável, na medida em que depende de lei da entidade federativa dispondo sobre a matéria.
A atualização de valores requisitórios, com previsão no § 12, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 62, isto é, 09/12/2009, no período compreendido entre a sua expedição e o efetivo pagamento, independentemente da natureza do crédito, será realizada pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança.
Como bem observa Marcelo Novelino [23], "durante este período não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos (STF – Súmula Vinculante 17), pois sendo o pagamento realizado sem atraso, não há que se falar em mora."
No entanto, se o precatório não for adimplido dentro do prazo previsto, ocorrerá a incidência de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, excluída a utilização de juros compensatórios (§ 12 do artigo 100).
O § 13 traz outra inovação relevante, de modo que o credor poderá ceder seus créditos em precatórios para terceiros, independentemente da anuência da Entidade Pública.
Nesse ponto, observa-se que o cessionário não poderá valer-se da regra de preferência conferida às pessoas sexagenárias ou com idade superior e aos portadores de doença grave (§ 2º), bem como da regra voltada às obrigações definidas em leis como de pequeno valor (§ 3º).
Interessante notar que essas barreiras impostas pelo legislador foram de grande valia, a primeira por tratar-se de direito personalíssimo e, a segunda, em razão de ser possível a cessão parcial de crédito, de modo a evitar a concentração de inúmeras requisições de pequeno valor, o que embaraçaria a ordem de preferência. [24]
Importante, no particular, é observar que a cessão de precatórios passará a produzir efeitos somente após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à Fazenda Pública devedora, conforme disposto no § 14 do artigo 100 da Constituição Federal.
A propósito, consoante dispõe o artigo 5º da EC nº 62, todas as cessões de precatórios realizadas antes da promulgação da nova emenda ficam convalidadas, independentemente da concordância da Entidade Devedora.
O § 15 trabalha com a possibilidade de Estados Federados, Distrito Federal e Municípios, por intermédio de Lei Complementar, estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios, dispondo sobre vinculação à receita corrente líquida, forma e prazo de liquidação.
Para o Prof. Ivan Ricardo Garisio Sartori [25] "está aberta a porta aí para mais novidades, com possibilidade de abusos, considerando ser bastante, agora, lei complementar, cujos projetos, como sabido, seguem trâmite mais simples do que os das emendas constitucionais."
Por fim, o § 16 autoriza a União, a seu critério exclusivo e na forma da lei, assumir débitos oriundos de precatórios dos Estados Federados, Distrito Federal e Municípios, para fins de refinanciamento direto.
Além da nova redação atribuída ao artigo 100 da Constituição Federal, o artigo 2º da EC nº 62 inseriu o artigo 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tendo em vista o objetivo de regular, até a edição de Lei Complementar a que se refere § 15, o regime especial de pagamento de precatórios.
Embora a análise do artigo 97 do ADCT não seja o foco do presente estudo, é importante ressaltar que este novo dispositivo permite que as Fazendas Públicas que estiverem, na data de publicação da EC nº 62, em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações diretas e indiretas, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial, optem por uma das duas formas de pagamento previstas nos § § 1º e 2º do artigo 97 do ADCT.
Uma dessas formas é o pagamento pelo prazo de até 15 (quinze) anos, sendo que o percentual a ser depositado anualmente corresponderá ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuindo as amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento.
A outra forma está vinculada ao depósito, em conta especial criada para tal fim, de 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, sendo que esse percentual irá variar, conforme disposto nos incisos I e II do § 2º do artigo 97 do ADCT, para Estados, Distrito Federal e Municípios, observando as regiões do país em que se encontram.
O artigo 3º da EC nº 62, contudo, estabelece o prazo de 90 (noventa) dias, contados da data de publicação da emenda, para a adoção de um dos regimes criados pelo artigo 97 do ADCT.
Em última análise, percebe-se que o objetivo do artigo 97 do ADCT é liquidar definitivamente o acúmulo de precatórios que existe em grande parte das Fazendas Públicas de todo país, inclusive os precatórios que vierem a surgir no transcorrer da vigência do regime especial a ser adotado por estas.
