3 Regulação do Direito de Superfície no Estatuto da Cidade
De forma a acompanhar as transformações pós-modernas, a regulação da forma urbanística foi a primeira no tempo, no Brasil, a tratar do direito de superfície.
O Estatuto da Cidade abre seu conjunto de normas acerca do direito de superfície em seu artigo 21, que incorre na perigosa aceitação de uma superfície de duração indefinida ou indeterminada, mas deixa muito claro tratar-se de um direito real autônomo que necessita de, para sua validade constituição, um duplo requisito formal de caráter solene: escritura pública e inscrição registral.
Sem grandes minúcias, é relevante abordar o § 1º do art.21, que concede uma grande amplitude só limitada pela vontade das partes, expressa no contrato constitutivo, e pela legislação urbanística, já que o direito de superfície urbano só pode ser constituído, validamente, com a finalidade de realizar qualquer plantação ou edificação em solo urbano que esteja de acordo com o Estatuto da cidade e o planejamento urbanístico criado em seu amparo.
Nesse ínterim, com a finalidade urbanística, o §3 º do art.21 dita uma norma tributária, que confirma a necessidade de suporte às cargas e impostos que recaem sobre o terreno e as edificações existentes nele. Seguidamente, os § 4º e 5º do mesmo artigo estabelecem a transmissibilidade do direito de superfície, declarando-o alienável e transmissível.
Sendo assim, ele pode ser transferido a terceiros por negócios jurídicos entre vivos, obedecidos os termos do contrato respectivo, ou por causa de morte do superficiário, haja ou não testamento, já que os direitos do superficiário não se extinguem com a morte de seu titular e transmitem-se a seus herdeiros. A menção expressa da transmissibilidade dos direitos do superficiário a seus herdeiros é a forma de reafirmar que este evento não é o caso extintivo ad superficie.
Contudo, o Estatuto da Cidade incorre de imprecisão técnica. Por uma parte, ao identificar a resolução por inadimplemento do contrato que dá origem ao direito de superfície, com a extinção do direito real que já nasceu. Juridicamente, a resolução não é o mesmo que extinção. Se o superficiário descumpre as obrigações contratuais ou destina o terreno a um fim distinto do previsto no contrato, haverá um puro descumprimento do contrato que não extingue automaticamente o direito de superfície, mas sim converte em resolúvel o contrato outorgante e, conseqüentemente, o próprio direito de superfície.
De forma oposta, o estatuto é omisso por referir o descumprimento só das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário e não fazer referência às obrigações que o próprio Estatuto da Cidade lhe impõe, como pagamento de impostos e cargas ou, inclusive, notificar ao proprietário a intenção de alienar o direito de superfície para que se possa exercitar o direito de preferência. Porém, é certo que o silencio legal, segundo doutrina, tampouco estaria a eficácia dos mesmos no tocante à sua aplicação nem a de outros possíveis institutos aplicáveis ao direito de superfície de forma subsidiaria.
Por fim, o artigo 24 do Estatuto da Cidade estabelece os efeitos da extinção do direito de superfície. O proprietário recuperara o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrario no respectivo contrato.
Dessa forma, extinto o direito de superfície, e graças à elasticidade do domínio, voltará a jogar o princípio geral da acessão, superfícies solo cedit, recuperando o dono do terreno todos os direitos sobre o mesmo, mas também sobre as edificações e plantações nele incorporadas. Ao contrário que em outros sistemas jurídicos, procederá uma indenização a favor do superficiário para compensar o valor das construções realizadas, se pactuada expressamente no contrato constitutivo do direito de superfície.
4 Comparações pertinentes entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002
Concomitantemente, restam duas normas do Código Civil que não têm semelhantes no Estatuto da Cidade. São normas que não estão referidas propriamente ao regime jurídico provado do direito de superfície, e sim a situações nas quais existe uma intervenção do poder público que afeta o direito de superfície.
A primeira, que está contida no art. 1376 do CC de 2002, refere-se ao caso de extinção do direito de superfície perante desapropriação, e fixa a partilha da indenização entre o proprietário e o superficiário, que "será no valor correspondente ao direito real de cada um". A segunda, constante do artigo 1377, dispõe que "o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito publico interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial".
A primeira dessas normas, inexistente no Projeto de Lei originário, segue um padrão fixado pelo art. 1358 do CC para a desapropriação do condomínio, na qual a indenização será repartida proporcionalmente ao valor das unidades imobiliárias dos condôminos.
O legislador pressupõe que a desapropriação do imóvel se faz sempre de forma unitária e em conjunto, apesar da existência de uma propriedade superficiária decorrente do direito de superfície, que não corresponde ao dominus soli, isto é, desapropriando de vez o terreno com as edificações ou plantações sobrestantes. Conseqüentemente, produz-se a desapropriação dos terrenos e as edificações por um único ato de Administração Pública, que se qualifica como causa da extinção do direito de superfície, e dá direito a uma única indenização.
Isso poderá ser assim enquanto a constituição do direito de superfície for puramente formal, quer dizer, quando o superficiário ainda não tiver realizado no chão as edificações ou plantações objeto da superfície, mas quando já existir a propriedade superficiária, por, assim, estar materializado o direito de implante, será mais provável que a Administração Publica proceda a desapropriar, de forma separada e independente, o direito do proprietário do solo e o direito do superficiário, ou inclusive o direito de um só deles.
No segundo caso, trata-se de uma norma que tem como finalidade primordial tirar qualquer duvida acerca da possibilidade de concessão de direitos de superfície por parte das Administrações publicas. Para isso, declara-se de aplicação subjetiva o regime jurídico estabelecido no Código Civil. Porém, esta norma oferece um significado um tanto obscuro.
Sendo assim, tem-se que advertir que o Estatuto da cidade não dita nenhuma regra especial sobre a cessão de direitos de superfície por pessoas publicas, seja em terrenos de sua propriedade, seja em terrenos integrados em reservas fundiárias.
Também não estabelece regras especiais quanto às condições nas quais as pessoas jurídicas de Direito Publico têm que fazer a cessão do direito de superfície. Ainda, não exige que o superficiário dê um destino de interesse publico ou social às edificações que têm por objeto a concessão de direito de superfície por pessoas jurídico-públicas.
4.1 A superfície urbana diante das transformações contemporâneas
Diante da tendência nacional de projetos e planos pilotos para inserção de várias comunidades carentes, o legislador poderia ter dado uma diretriz e não o fez plenamente. Tal quadro obriga o intérprete a definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais sobre a mesma matéria, pois há detalhes que, ainda que semelhantes, não se identificam. O estatuto começou a vigorar antes do Código Civil de 2002. Assim, questionam-se possíveis conflitos de normas.
Pode-se entender, dessa forma, que no Direito brasileiro existe uma dupla modalidade superficiária, deduzindo que unicamente são de aplicação direta ao direito de superfície urbanística os preceitos do Estatuto da Cidade, e os do Código Civil somente se devem aplicar à superfície comum ou ordinária. Também poder-se-ia admitir uma certa intercomunicação entre ambas regulamentações, de modo que a disciplina estabelecida no Código sirva, além de regular a superfície comum ou ordinária, como Direito supletivo do Estatuto da cidade para contemplar a disciplina urbanística.
Entretanto, o mais adequado é pensar que ambas as regulamentações se integram um todo orgânico, o ordenamento jurídico brasileiro e, em conseqüência, deve proceder-se a uma interpretação sistemática, única, conjunta e integrada, de todo o complexo normativo relativo ao tema.
4.2 A Gestão Urbanística na perspectiva do Direito de Superfície
O Estatuto da Cidade prevê o direito de superfície como um instrumento de política urbanística que permite ao poder municipal a melhor administração de suas reservas fundiárias e dos terrenos desapropriados. Contribuindo, assim, para regular o mercado imobiliário, para facilitar a execução do planejamento e, no caso, para promover a construção de moradias sociais.
Por isso, não se pode esquecer que o direito de superfície urbanístico só pode constituir-se em terreno urbano, de acordo com o artigo 21 do Estatuto da Cidade. Isto é, a diferença essencial entre o direito de Superficie ordinário ou comum, e o direito de superficie urbanístico não radica no diferente regime jurídico de ambos, senão na necessidade de que este último se constitua em solo urbano, respeitando sempre a legislação urbanística e o planejamento desenvolvido pela Administração Pública a seu amparo.
Portanto, pelas finalidades perseguidas pelo Estatuto da Cidade pode afirmar-se, indubitavelmente, que o mesmo acolhe o direito de superfície unicamente na modalidade urbanística, com aplicação restrita ao solo urbano planificado.
Dessa forma, a integração normativa que se propõe no Estatuto da Cidade é respeitosa à função social da propriedade do solo urbano garantida na Constituição e se ajusta aos princípios constitucionais estabelecidos nos arts 182 e 183 da CF 88, desenvolvidos de forma muito detalhada no art. 2º do Estatuto da Cidade.
Assim, a Lei Urbanística estabelece normas de ordem pública e interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Com efeito, a concessão de direitos de superfície há de adaptar-se sempre à política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal com finalidade de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Além disso, tem que respeitar as previsões do plano diretor aprovado pela Câmara Municipal conforme as diretrizes fixadas no Estatuto da Cidade, assim como dos restantes instrumentos de planejamento previstos na lei, já que o planejamento é o instrumento básico e essencial da política de ordenação, desenvolvimento e expansão urbana.
Ainda mais, a propriedade urbana só cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Sendo assim, dado que o direito de superfície é um dos instrumentos que o Estatuto da Cidade utiliza para executar a gestão urbanística, sua concessão e seu regime jurídico não podem ser contrários às diretrizes gerais da política urbana.
Destaca-se, em particular, a capacidade de contribuir para a garantia do direito a cidades sustentáveis, à moradia e à infra-estrutura urbana para as presentes e futuras gerações. É um excelente meio de cooperação entre a Administração pública e a iniciativa privada na execução do processo de urbanização e edificação.
Pode servir para criar equipamentos urbanos e comunitários adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais. Utilizado convenientemente pelas administrações públicas, contribui para o controle do uso do solo, de forma a conseguir a utilização mais adequada dos terrenos urbanos, ajuda a evitar a retenção especulativa dos imóveis urbanos e permite a recuperação dos investimentos do Poder Público e de outras mais valias da valorização do entorno urbano
5 Principais diferenças entre a propriedade fiduciária e a propriedade superficiária
Diante do exposto, pode-se perceber que os dois institutos possuem marcantes diferenças, sendo que a mais gritante delas é a de que, na propriedade fiduciária, há a possibilidade de o fiduciante vir a adquirir a propriedade plena e permanente da coisa alienada; enquanto que, no direito superficiário isso é impossível, apesar de haver o direito de preferência do superficiário, na hipótese de o proprietário querer vender o bem, após o fim do contrato.
Outro ponto marcante é o de que o fiduciante, durante sua posse, pode alienar o bem para terceiro, em oposição ao contrato de superfície, em que não há a possibilidade de alienação perfeita por parte do superficiário, restando a ele a faculdade de cessão de uso do bem.
Vale dizer que o contrato de alienação fiduciária é sempre oneroso, enquanto que para aquele que envolve direito de superfície há as opções de o mesmo ser oneroso ou gratuito.
Ademais, o contrato de alienação fiduciária exige a participação de Instituição Financeira, enquanto que o de Direito de Superfície pode, normalmente, ser celebrado por pessoa jurídica de Direito Público ou Privado e, por pessoa física.
6 Pesquisa Jurisprudencial
Ementa: Direito de Superfície – Relator: Maria José Schmitt Santanna
Direito de Superfície é distinto do direito de propriedade sobre o terreno, conforme nova ordem jurídica. Terreno arrematado em leilão judicial. Alegação de formação de condomínio resultante de arrematação relativo à benfeitoria existente e objeto de locação. Locação. Cobrança de locativos. O terreno foi adquirido por arrematação judicial, constando na matrícula e na informação administrativa do município que foi objeto de arrematação somente na área do terreno. Existindo imóvel edificado, objeto de contrato de locação, a questão sobre a formação de condomínio entre o arrematante e o detentor da benfeitoria deve ser solvida em feito próprio. Pelo art. 1369 do Novo Código Civil, o direito de superfície foi consagrado como distinto do direito de propriedade, podendo coincidir. No caso, a arrematação foi do solo e a ação ajuizada sob a égide do Novo Código Civil, portanto, não resta solvida a questão da legitimidade ativa, a qual depende de solução em feito próprio, que não se insere na competência dos Juizados Especiais, consoante art. 3º da Lei nº 9099/95. complexidade evidenciada pela necessidade de prova pericial para quantificação de eventual direito de crédito sobre o uso da superfície. Extinção do feito de ofício. (Recurso Cível nº 71000548511, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em 10/08/2004).
Ementa: Direito de Superfície – Relator: Galeno Vellinho de Lacerda
Registro de formais de partilha com condomínio em área divisível e propriedade exclusiva de construções a alguns condomínios. Possibilidade, pois a regra da acessão, do art. 59 do Código Civil não é absoluta, permitindo convenção em contrário, e o art. 632 do Código Civil admite propriedade exclusiva de benfeitoria no condomínio. Doutrina, tradição e tendência do nosso direito a propósito do tema. Direito de superfície. Dúvida improcedente. (Apelação Cível nº 583010699, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 05/05/1983).
Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Isabel de Borba Lucas
Apelação Cível. Alienação Fiduciária. Ação de busca e apreensão. Contrato não-registrado no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor. Propriedade fiduciária não constituída. Posse não-desdobrada. Inteligência dos §§ 1º e 2º do art. 1361 do Código Civil Brasileiro. Processo extinto sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido e ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular. Sentença mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível nº 70019481779, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).
Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Eduardo Kraemer
Impossibilidade. Estando o bem móvel gravado com alienação fiduciária em garantia não é possível a penhora do bem. Possibilidade de o devedor fiduciário manejar embargos de terceiros para preservar o bem em garantia. Recurso não provido. (Recurso Cível nº 71001252105, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em 28/03/2007).
Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Guinther Spode
Apelação Cível. Imóvel com alienação fiduciária. Dívidas condominiais. Propter rem. Os débitos condominiais são dívidas propter rem e aderem ao imóvel de maneira indissociável. A consolidação da propriedade fiduciária na pessoa do credor fiduciante não afasta a responsabilização do imóvel quanto às cotas condominiais inadimplidas, mesmo em períodos pretéritos a esta consolidação. Preliminar rejeitada, apelação provida. (Apelação Cível nº 70013695259, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 10/10/2006).
Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Alexandre Mussoi Moreira
Agravo de instrumento. Promessa de compra e venda. Escritura particular de compra e venda de imóvel, com financiamento imobiliário e pacto adjeto de constituição e alienação da propriedade fiduciária em garantia, bem como do seu respectivo registro. união estável. Sendo a união estável um fato, este deveria ter vindo provado quando do ajuizamento da demanda, porquanto necessário, para o seu reconhecimento, ação própria com ampla fase cognitiva, restando, assim, evidenciada a ilegitimidade ativa do agravado. Extinção do feito com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Agravo provido. (Agravo de instrumento nº 70010975993, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 26/04/2005).
7 Conclusão
Analisando toda a exposição e as jurisprudências ilustrativas do tema, pôde-se perceber que, tanto a propriedade fiduciária quanto a superficiária são modalidades de propriedade resolúvel e, por isso possuem as características desse tipo de propriedade temporária. Porém, apresentam diversas diferenças e peculiaridades entre si, como foi descrito.
Ambos os temas são de grande importância para a sociedade, uma vez que podem ser aplicados a assuntos de grande relevância atual, como a busca por moradia e as transformações sofridas pela superfície urbana nos dias atuais, trazendo solução para muitos problemas comuns.
Nesse sentido, a propriedade fiduciária apresenta grande visibilidade econômica, principalmente, no âmbito dos programas de financiamento habitacional; na medida em que tem grande aplicabilidade para quem precisa de uma casa para morar - necessidade básica, que não pode ter sua satisfação postergada, pois faz parte das condições mínimas de existência digna de um indivíduo e, por isso, mesmo, tão comum - e não tem condições financeiras de executar o pagamento à vista.
A alienação fiduciária, além de trazer o conforto para o fiduciante de logo adquirir a posse direta do bem, traz para o fiduciário diversas facilidades de executar o contrato e assim, garantir seus direitos. Como a possibilidade de execução extrajudicial, no caso de inadimplemento, diferentemente do que ocorre no caso de hipoteca, em que o processo é muito mais demorado e oneroso.
A relevância do Direito de Superfície para a situação atual da disposição das moradias no ambiente urbano é indiscutível, uma vez que esse moderno instituto poderia ser uma solução viável para a regularização fundiária das grandes cidades, servindo como forma de disciplinar juridicamente as relações de ocupação irregular da superfície urbana.
Há tal necessidade, em vista do problema generalizado de irregularidade habitacional, tanto no âmbito das favelas e demais zonas em que habitam comunidades carentes, como nas regiões povoadas pela elite, em que estendem-se diversos condomínios, muitos de luxo, em áreas pertencentes ao poder público.
Portanto, tais institutos merecem grande atenção e estudo, privilegiando-se a análise de suas características, devido ao grande potencial de ambos para funcionarem como ferramentas jurídicas com o poder de reparação de diversos problemas vividos pela sociedade atual, de satisfação de necessidades enfrentadas por grande parte da população, servindo como catalisadores da vida em sociedade, na medida em que possibilitam a facilitação das relações jurídicas e sociais e os resultados proporcionados pelas mesmas.
Referências bibliográficas:
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VENOSA, Sílvio de Salvo, Código Civil Comentado, volume XII, Direito das coisas. Posse. Direitos Reais. Propriedade, Artigos 1.196 a 1.368, Editora Atlas, São Paulo, 2003
STOLZE, Pablo Gagliano, Código Civil Comentado, volume XIII, Editora Atlas, São Paulo, 2004
LOBATO GÓMEZ, J. Miguel, A disciplina do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro, Revista Trimestral de Direito Civil – volume V, Rio de Janeiro, 2003
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