Racionalidade do processo de solução de colisões entre direitos fundamentais à luz da análise econômica do direito

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5  CONCLUSÕES

O presente estudo demonstra que a análise econômica do direito é capaz de fornecer, através de seu instrumental haurido das ciências econômicas, critérios de maior segurança para a interpretação e aplicação do direito. Em especial, que a ponderação entre direitos fundamentais colidentes pode-se beneficiar significativamente sob essa nova abordagem, por conferir mais racionalidade às decisões.

Partindo-se do contexto da Teoria dos Direitos Fundamentais, elaborada por Robert Alexy, em cotejo com as ideias de Ronald Dworkin, fundamenta-se que a distinção entre regras e princípios é essencial para a compreensão dos direitos fundamentais. Sãoestes espécies do gênero norma jurídica, assim qualificada como toda prescrição que pode ser expressa como enunciado deôntico.

Para Alexy, enquanto regras são insuscetíveis de gradação, de modo que seu critérios segue a moda do tudo-ou-nada, princípios são normas caracterizadas por se constituírem em mandados de otimização, a ordenar que algo seja realizado na maior medida possível, restando tal possibilidade condicionada a limitações fáticas e jurídicas, compreendidos, nessas últimas, os efeitos dos demais princípios. Nesse contexto, a ponderação surge como meio idôneo a solucionar as frequentes colisões entre princípios.

A ponderação entre princípios, pois, visa identificar, diante do caso concreto, qual deles terá que ceder. São as condições específicas de cada caso que determinarão a prevalência de um princípio; se outras são as condições, a solução inversa pode ter lugar. Desse modo, a lei da colisão pugna que as circunstâncias constituem o suporte fático de uma norma de direitos fundamental derivada, obtida como resultado da ponderação.

A máxima da proporcionalidade tem papel relevante nessa operação, pois relaciona critérios de avaliação das circunstâncias fáticas e jurídicas condicionantes do peso de um dado direito fundamental em face de outros. Tal máxima é constituída de três máximas parciais, duas relativas às fáticas (adequação e necessidade), e outra relativa às jurídicas (necessidade em sentido estrito).

Adequação pode ser entendida como a aptidão do meio para levar à realização do fim; a necessidade, como a impossibilidade de promoção desse fim por um meio alternativo e menos gravoso; e a proporcionalidade em sentido estrito, o sopesamento entre a intensidade da restrição de um direito em face da importância da realização do direito colidente.

Embora em teoria seja fartamente aceita a ideia da ponderação e da proporcionalidade, a análise de precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal revela que o recurso ao “princípio” da proporcionalidade frequentemente é utilizado como um topos, sem que seja acompanhado da necessária fundamentação que confere a desejada racionalidade ao discurso jurídico.

Para contribuir com a solução desse descompasso entre a teoria de Alexy e a sua efetivação judicial no Brasil, propõe-se a adoção da análise econômica do direito, a qual, reaproximando o direito da economia, é capaz de fornecer, mediante o emprego do instrumental havido da metodologia das ciências econômicas, balizas mais precisas para aferir as operações de ponderação e sopesamento entre direitos fundamentais.

Embora as relações entre direito e economia remontem à Beccaria, durante boa parte do século XX esse campos do saber viveram dissociados, em evidentes prejuízos para as suas capacidades de compreender e interferir na realidade. A partir da década de 70, contudo, esse movimento – estimulado como uma reação ao positivismo jurídico – tratou de demonstrar que a utilização de métodos econômicos para compreender os efeitos das normas jurídicas fazia aportar, para o jurista, mecanismos capazes de interagir com a realidade, concebendo o direito como uma estrutura de incentivos, que afeta as escolhas dos indivíduos. E, como tal, houve uma revalorização das duas ciências: do direito, por ser capaz de combater seu insuportável grau de dissociação com a realidade, e a economia, por obter instrumentos para estimular comportamentos no sentido da eficiência no uso de recursos escassos.

A análise econômica do direito possui duas dimensões: uma positiva, voltada para a compreensão da realidade, mediante a avaliação das consequências das escolhas realizadas em um cenário de escassez, e a normativa, que visa analisar, a partir do contexto social, moral e ético, as normas jurídicas e propor as modificações necessárias à ampliação da eficiência do atingimento das finalidades determinadas por esse contexto.

São postulados econômicos básicos para a compreensão da análise econômica do direito a escolha racional, entendida como a capacidade humana de buscar a maximização de seus interesses, mediante a ordenação de suas preferências; utilidade, como a medida da satisfação dos interesses humanos, necessária para reduzir a um denominador comum preferências de difícil comparação; equilíbrio, como o padrão de interação em que todos os agentes estão, simultaneamente, maximizando sua utilidade, o que corresponde ao conceito de eficiência de Pareto, lembrando-se que, ao se considerar a eficiência uma situação em que o emprego de meios é realizado de uma forma ótima, onde não há desperdícios, é forçoso considerá-lo como um requisito, ainda que não exclusivo, da justiça; custos de oportunidade, como os custos referentes à utilidade da opção preterida em uma escolha, que compõem os custos para se tomar uma decisão; e externalidade, considerados os efeitos colaterais das escolhas, ou seja, os efeitos, positivos ou negativos, gerados sobre terceiros.

Tendo tais conceitos em mente, cria-se a consciência de que toda decisão – inclusive as jurídicas – tem um custo, de modo que a eficiência (erigida a “princípio” constitucional, inclusive), torna-se pressuposto para a justiça. Isto porque, embora nem toda decisão eficiente seja justa, toda decisão ineficiente é necessariamente injusta, já que não se pode considerar como justa uma situação na qual os meios poderiam, se empregados de forma diversa, melhor atender aos objetivos constitucionais.

Forçoso é, portanto, compreender a eficiência, expressa no art. 37 da Constituição Federal de 1988, não possui natureza de princípio, pois não é passível de ponderação, ou seja: não se pode tolerar nenhuma decisão ineficiente, pois ela é critério de avaliação da própria decisão. Trata-se, pois, de uma máxima, ou, como quer Humberto Ávila, um postulado normativo aplicativo.

Com tal ideação, propõe-se uma revalorização da máxima da proporcionalidade, buscando que seu emprego resulte de um processo racionalmente conduzido, de forma fundamentada, a partir de parâmetros mais objetivos de avaliação e controle. Tal empresa é bem sucedida com o emprego da análise econômica do direito, considerando-se a necessidade de análise da proporcionalidade à luz da eficiência.

Assim, para a correta compreensão a máxima parcial da adequação, não basta compreendê-la como um meio que minimamente promova um fim determinado. É possível, mediante o manejo do conceito de utilidade marginal, com o emprego de métodos da econometria, saber qual é a solução que mais atende à finalidade (ao princípio) que se deseja promover. Qualquer outra solução seria ineficiente e, portanto, não deveria ser acatada.

Quanto à necessidade, pugna-se pela sua releitura em deferência à consideração das externalidades geradas pelas decisões, notadamente pelas judiciais, pois inexoravelmente gerarão efeitos sobre terceiros. Tais externalidades devem ser quantificadas, para se adotar a decisão que menos externalidades negativas traga à sociedade, outro parâmetro inerente ao exame da eficiência.

Por fim, sobre a proporcionalidade em sentido estrito, o sopesamento entre o princípio que se visa atender e o que com ele colide também deve ser analisado economicamente, no sentido de apurar, em que ponto das curvas de indiferença, deve-se situar a decisão ótima. Ponderam-se princípios, com a consciência de que quanto maior for o gravame ao princípio colidente, tanto maior deve ser a importância do fim atingido; mas o quanto grave ou o quanto importante, isto pode ser aferido por instrumentos econômicos, a fim de melhor balizar tal sopesamento.

Enfim, conclui-se que a análise econômica do direito, com métodos precisos e validados cientificamente de apuração de dados empíricos, podem, se bem empregados, ser significativamente úteis para avaliar decisões relativas à solução de colisões entre direitos fundamentais, de modo a conferir-lhes maior racionalidade e aparelhá-las das condições necessárias a que a busca da eficiência não seja mero floreio retórico, mas uma verdadeira arma na luta pela efetivação mais célere possível dos direitos fundamentais prometidos pela Constituição.


REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2º ed. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise Econômica do Direito: contribuições e desmistificações. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, p. 49-68, jul.-dez. 2006.

AULETE, Caldas. iDicionário Aulete. Rio de Janeiro: Lexicon Digital, 2008. Disponível em: <http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=econometria>. Acesso em 10 jul. 2011

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª ed. amp. Malheiros: São Paulo, 2011.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido por Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2000.

BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the The Principles of Moral and Legislation. Kitchener: Batoche Books, 2000.

CALABRESI, Guido. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts. The Yale Law Journal, New Haven, v. 70, n. 4, p.499-553, mar. 1961.

CARVALHO, Cristiano. A Análise Econômica do Direito Tributário. São Paulo; Porto Alegre: CMTED, 2008. Disponível em: <http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/27.pdf>. Acesso em 30 jun. 2011.

______; MATTOS, Ely José de. Análise Econômica do Direito Triburário e Colisão de Princípios Jurídicos: Um Caso Concreto. Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 2008. Disponível em: <http://www.escholarship.org/uc/item/5sb875z8.pdf>. Acesso em 30 jun. 2011.

COASE, R. H. The Problem of SocialCost. The Journal of Law & Economics, Chicago, v. III, p. 1-44, out. 1960.

COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 3rd. ed. [s.l.]: Addison Wesley Longman, 2000.

CORDEIRO, José Vicente Bandeira de Mello. A Lógística como Ferramenta para a Melhoria do Desempenho em Pequenas Empresas. FAE Business, Curitiba, nº 8, p. 32-34, maio 2004.Disponível em: <http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_da_fae/fae_v8_n1/rev_fae_v8_n1_08_vicente.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2011.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Havard University Press: Cambridge, 1978.

GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

GICO JÚNIOR, Ivo. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, Brasília, v. 1, p. 7-32, jan.-jun. 2010. Disponível em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/article/view/1460/1110>. Acesso em 02 jul. 2011.

JANSEN, Letácio. Introdução à Economia Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução por João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998

LAUDA, Bruno Bolson. A Análise Econômica do Direito: Uma Dimensão da Crematística no Direito. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, Santa Maria, v. 4, n. 1, mar. 2009. Disponível em: <http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v4n1/a3.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2011.

MAIA, Douglas Leonardo Costa. Paradigmas da Análise Econômica do Direito, para o Estudo da Intervenção Estatal, por Direção, sobre a Ordem Econômica Brasileira. 2007. 115 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade de Marília, Marília, 2007. Disponível em: <http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/5c6b7cbc26a8db62b7538648b2af310a.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2011.

OLIVEIRA JÚNIOR, Raimundo Frutuoso de. Aplicações da Análise Econômica do Direito. Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI. Fortaleza: CONPEDI, 2010, pp. 363-378.

PACHECO, Pedro Mercado. El Análisis Económico del Derecho: Una Reconstrucción Teórica.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.

ROBBINS, Lionel. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. MacMillan: London, 1945.

SILVA, Luís Virgílio Afonso. O proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, vol. 798, abr. 2002, p. 23-50.

SOUSA, Maria da Conceição Sampaio de. Bens Públicos e Externalidades. IEMonit: Brasília, 2011. Disponível em: <http://vsites.unb.br/face/eco/inteco/textosnet/1parte/externalidades.pdf>. Acesso em: 09 jul. 2011.

SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In: ______. (coord.) Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.

VASCONCELLOS, Marco Antônio S.; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de Economia. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2006.

VELJANOVSKY, Cento. A Economia do Direito e da Lei: Uma Introdução. Traduzido por Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994.


Notas

[1]É certo que tal teoria abrange, com profundidade, diversas outras questões. Contudo, dados os limites da proposta deste trabalho, a abordagem circunscrever-se-á à sua concepção acerca das normas de direitos fundamentais, com a consequente necessidade da distinção entre princípios e regras, e os critérios de solução em caso de conflito entre eles.

[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2º ed. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. Malheiros: São Paulo, 2011. p. 86.

[3] ALEXY, loc. cit.

[4] Ibid., p. 38.

[5] Ibid., p. 85.

[6] Por exemplo, Esser, Larenz e Canaris. Para um panorama de seus pensamentos, v. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª ed. amp. Malheiros: São Paulo, 2011. p.35-36.

[7] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Havard University Press: Cambridge, 1978. p. 16.

[8] Idib., p. 22.

[9]Mas ele ressalva que isto é apenas um “esqueleto” do positivismo, pois a distribuição da “carne” é feita de diferentes maneiras por diferentes autores (Ibid., p. 17).

[10] DWORKIN, loc. cit.

[11]Ibid, passim.

[12] Ibid., p. 24; 26.

[13] Por exemplo, no que se refere à posição de Dworkin a respeito da existência de uma única resposta correta para cada caso, tema que resvala para a teoria da argumentação jurídica e extrapola o corte aqui adotado.

[14]A demonstração desse fato é que uma mesma norma pode ser expressa por diferentes enunciados normativos, ou ainda sem qualquer enunciado, a exemplo de semáforos ou placas de trânsito.

[15] ALEXY, op. cit., p. 54.

[16] Ibid., p. 57.

[17] Ibid., p. 87.

[18] Ibid., p. 85.

[19] Por exemplo, a referente ao grau de generalidade, alto para princípios, baixo para regras, como defendido por Raz, Christie Hughes e Simonius (Ibid., p. 87).

[20] Ibid., p. 90.

[21] Ibid., p. 91.

[22] Ibid., p. 141.

[23] Ibid., p. 92.

[24] Ibid., p. 93.

[25] Ibid., p. 98-99.

[26] Ibid., 2011. p. 99.

[27] Para maior detalhamento das normas de direito fundamental atribuídas, cf. ibid., p. 69-76.

[28] Ibid., p. 102.

[29] A proporcionalidade é comumente referida como “princípio da proporcionalidade”. A equivocidade dessa qualificação decorre do quanto até aqui já exposto: não se trata de um mandamento de otimização, a ser efetivado na maior medida possível, nem pode ser sopesado contra algo. Para Alexy, se tal máxima não for satisfeita, terá lugar uma invalidade, o que a situa no âmbito das regras (Ibid., p. 112), no que é seguido por Virgílio Afonso da Silva (SILVA, Luís Virgílio Afonso. O proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, vol. 798, abr. 2002, p. 25). Lembra-se aqui a concepção divergente de Humberto Ávila, para quem a proporcionalidade é uma metanorma, ou seja, uma norma sobre a aplicação de outras normas, pelo que é errôneo qualificá-la no mesmo nível das normas sobre as quais será aplicada. Por isso, prefere qualificá-la como postulado normativo aplicativo (v. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª ed. amp. Malheiros: São Paulo, 2011 p. 133 et seq). Mas para os efeitos desse trabalho, não há impacto qualificar a proporcionalidade como regra, princípio ou postulado, mas compreender seu significado e contribuir para uma aplicação mais eficiente dessa espécie.

[30] SILVA, Luís Virgílio Afonso. O proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, vol. 798, abr. 2002, p. 34.

[31]ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª ed. amp. Malheiros: São Paulo, 2011. p. 177.

[32] Ibid., p. 36.

[33] Ibid., p. 37.

[34] Ibid., p. 38.

[35] Ibid., p. 40.

[36]ÁVILA, op. cit., p. 185.

[37] SILVA, op. cit., p. 41.

[38] ALEXY, op. cit., p. 117.

[39] Ibid., p. 118.

[40] SILVA, op. cit., p. 44.

[41] Ibid., p. 44.

[42] ALEXY, op. cit., p. 164.

[43] Ibid.,p. 165.

[44] Ibid., p. 167.

[45] Ibid., p. 173-174.

[46] SILVA, op. cit., p. 31.

[47]Ibid., p. 31.

[48]Ibid., p. 31.

[49] Ademais, há ali referências à RTJ 152, 455; Lex STF 237,304; e Lex STF 237, 304 [309].

[50] JANSEN, Letácio. Introdução à Economia Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 15.

[51]MAIA, Douglas Leonardo Costa. Paradigmas da Análise Econômica do Direito, para o Estudo da Intervenção Estatal, por Direção, sobre a Ordem Econômica Brasileira. 2007. 115 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade de Marília, Marília, 2007. Disponível em: <http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/5c6b7cbc26a8db62b7538648b2af310a.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2011. p. 32.

[52]LAUDA, Bruno Bolson. A Análise Econômica do Direito: Uma Dimensão da Crematística no Direito. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, Santa Maria, v. 4, n. 1, mar. 2009. Disponível em: <http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v4n1/a3.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2011. p. 6.

[53]GICO JÚNIOR, Ivo. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, Brasília, v. 1, p. 7-32, jan.-jun. 2010. Disponível em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/article/view/1460/1110>. Acesso em 02 jul. 2011. p. 17.

[54]PACHECO, Pedro Mercado. El Análisis Económico del Derecho: Una Reconstrucción Teórica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 34-35.

[55] “Ninguém faz o sacrifício de uma parte de suas liberdades apenas visando ao bem público. [...] Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo [...]”(BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido por Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2000. p. 18.)

[56] “A fim de que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpado retirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo os terrores que antecedem a execução e a perda das vantagens que o delito deveria produzir”. (Ibid., p. 50).

[57]“[Tormentos e torturas] levarão ao fim proposto pelas leis? Quais são os meios mais apropriados para prevenir delitos? As mesmas penas serão igualmente úteis em todas as épocas? Qual a influência que exercem sobre os costumes?” (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido porTorrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2000. p. 17).

[58] “By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever.

according to the tendency it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest is in question” (Ibid., p. 14).

[59] BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the The Principles of Moral and Legislation. Kitchener: Batoche Books, 2000. p. 134.

[60]VELJANOVSKY, Cento. A Economia do Direito e da Lei: Uma Introdução. Traduzido por Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994. p. 25.

[61] Ibid., p. 26-27.

[62]GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 345.

[63]SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In: ______. (coord.) Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 17.

[64] Nesse artigo, analisam-se os efeitos externos produzidos pelas atividades econômicas (externalidades). Em resumo, ele defende que, no que se refere às atividades geradoras de danos, que a questão não se deve limitar à forma pela qual se deve responsabilizar o causador do dano, pois a relação é recíproca: Evitar que A cause dano a B equivale a causar dano a A. Dessa forma, a solução deve visar evitar o dano mais sério (COASE, R. H. The Problem of Social. Cost. The Journal of Law & Economics, Chicago, v. III, p. 1-44, out. 1960. p. 2).

[65] Sua pretensão foi examinar, à luz da teoria econômica, o alcance que podem ter os distintos significados implícitos na noção de distribuição de riscos, de modo a avaliar quais as normas mais eficazes para lograr o objetivo fixado como ótimo (CALABRESI, Guido. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts. The Yale Law Journal, New Haven, v. 70, n. 4, p.499-553, mar. 1961. p. 499-500).

[66]VELJANOVSKY, op. cit., p. 30.

[67] ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise Econômica do Direito: contribuições e desmistificações. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, p. 49-68, jul.-dez. 2006. p. 52.

[68]VELJANOVSKY, op. cit., p. 34.

[69] “Logo desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão" (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução por João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. VII).

[70]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 12.

[71] ALVAREZ, op. cit., p. 50. No mesmo contexto e época, é válido salientar, situa-se a produção de Dworkin, como visto na seção 2, supra.

[72]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 12-13.

[73] Não serão abordadas aqui, as diversas teorias acerca da busca dessa metodologia, como a tópica jurídica de Viehweg, o discurso ideal de Habermas, ou o juiz Hércules de Dworkin.

[74] Como, por exemplo, defende Dirley da Cunha Júnior: “Evidentemente que não são, nem podem ser alçados a obstáculos à efetivação judicial desse direito ao salário mínimo, os eventuais reflexos que a fixação de seu valor podem gerar na economia e nas finanças públicas [...] Questões como aumento dos custos de produção, aumento da inflação, desemprego, etc., são problemas políticos que desafiam soluções políticas”. (CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 306).

[75]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 15.

[76]Ibid., p. 15.

[77] VASCONCELLOS, Marco Antônio S.; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de Economia. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2006. p. 2.

[78] VASCONCELLOS, loc. cit.

[79] GICO JÚNIOR, op. cit., p. 16.

[80] ROBBINS, Lionel. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. MacMillan: London, 1945. p. 15-16.

[81] A exemplo da ciência política, sociologia, antropologia, psicologia e, logicamente, do direito.

[82] OLIVEIRA JÚNIOR, Raimundo Frutuoso de. Aplicações da Análise Econômica do Direito.Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI. Fortaleza: CONPEDI, 2010, pp. 363-378. p.367.

[83] OLIVEIRA JÚNIOR, loc. cit.

[84]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 20.

[85]CARVALHO, Cristiano. A Análise Econômica do Direito Tributário. São Paulo; Porto Alegre: CMTED, 2008. Disponível em: <http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/27.pdf>. Acesso em 30 jun. 2011. p. 4.

[86]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 21-22.

[87]Ibid., p. 25.

[88]GICO JÚNIOR, loc. cit..

[89] V. item 3.4.2, infra.

[90]Em que pese a extrema utilidade desse tipo de dogma, é sabido, por outro lado, que em diversas situações, os indivíduos não se portam da forma esperada segundo os modelos, notadamente em situações de risco e incerteza. Alguns pesquisadores, como Daniel Kahneman e Amos Tversky já demonstraram a relevância desses desvios comportamentais. Contudo, tais desvios não parecem comprometer a análise econômica, pois mesmos os desvios diagnosticados seguem padrões, o que leva à necessidade de aperfeiçoamento dos modelos, não de seu descarte (GICO JÚNIOR. op. cit., p. 26).

[91]VASCONCELLOS; GARCIA, op. cit., p. 36.

[92] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 3rd. ed. [s.l.]: Addison Wesley Longman, 2000. p. 10-11.

[93] Um exemplo singelo permite demonstrar o conceito de utilidade marginal: quando se está com muita sede, a utilidade auferida de um copo de água é intensa. Com o segundo copo – quando a sede já não é mais a mesma – a utilidade marginal se reduz. A utilidade de um terceiro copo já será bem mais reduzida, pois a necessidade que ele visava atender – a sede – já se estava esvaindo. Daí porque um consumidor se dispõe a pagar muito mais pelo primeiro copo de água do que pelo terceiro.

[94]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 22.

[95] LAUDA, op. cit., p. 12.

[96] COOTER; ULEN, op. cit., p. 11.

[97]GICO JÚNIOR, loc. cit.

[98]GICO JÚNIOR, loc. cit..

[99]CARVALHO, op. cit., p. 7.

[100]GICO JÚNIOR, op. cit., p. 27.

[101]GICO JÚNIOR, loc. cit.

[102]GICO JÚNIOR, loc. cit.

[103]CARVALHO, op. cit., p. 5.

[104]VASCONCELLOS; GARCIA. Op. cit., p. 70.

[105]CORDEIRO, José Vicente Bandeira de Mello. A Logística como Ferramenta para a Melhoria do Desempenho em Pequenas Empresas. FAE Business, Curitiba, nº 8, p. 32-34, maio 2004.Disponível em: <http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_da_fae/fae_v8_n1/rev_fae_v8_n1_08_vicente.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2011.

[106] SOUSA, Maria da Conceição Sampaio de. Bens Públicos e Externalidades. IEMonit: Brasília, 2011. Disponível em: <http://vsites.unb.br/face/eco/inteco/textosnet/1parte/externalidades.pdf>. Acesso em: 09 jul. 2011. p. 1.

[107]SUNDFELD, loc. cit.

[108]CARVALHO, Cristiano; MATTOS, Ely José de. Análise Econômica do Direito Triburário e Colisão de Princípios Jurídicos: Um Caso Concreto. Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 2008. Disponível em: <http://www.escholarship.org/uc/item/5sb875z8.pdf>. Acesso em 30 jun. 2011. p. 6.

[109] V. seção 3.4.3, supra.

[110] CARVALHO; MATTOS, op. cit., p. 10-11.

[111] Que, segundo a concepção alexyana, teria a natureza de regra, ou, para Humberto Ávila, constituiria mais um postulado normativo aplicativo, por se tratar de uma metanorma. Neste ponto, remete-se o leitor ao exposto na nota n. 29, supra.

[112] Reporta-se, aqui, a um dos modelos teóricos acerca da concepção de direitos fundamentais no país, caracterizado pela ausência de limitas às prestações públicas, tidas por ideológicas (GALDINO, op. cit., p. 186).

[113] Embora este trabalho limite-se a analisar a solução de colisão entre princípios, registra-se a ideação desenvolvida neste item tem especial significação na temática da efetivação dos direitos fundamentais sociais, na qual também se revela imprescindível a análise do sopesamento – mais ainda sob a luz da eficiência. A esse respeito, cf. o Capítulo 9 da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy (ALEXY, op. cit., p. 433-519).

[114] V. seção 2.4, supra.

[115] V. seção 2.2, supra.

[116]ÁVILA, op. cit., p. 177.

[117]Ibid., p. 178.

[118]ÁVILA, loc. cit.

[119]Ibid., p. 182.

[120] V. seção 3.4.2, supra.

[121] A econometria é o “método para desenvolver modelos de previsões econômicas baseado na unificação de teoria e estatística econômicas, técnicas matemáticas e tecnologia computacional” (AULETE, Caldas. iDicionário Aulete. Rio de Janeiro: Lexicon Digital, 2008. Disponível em: <http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=econometria>. Acesso em 10 jul. 2011).

[122]ÁVILA, loc. cit.

[123]ÁVILA, op. cit., p. 185.

[124] ALEXY, op. cit., p. 167.

[125]Ibid.,p. 168-170.

[126]Ibid.,p. 169.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Racionalidade do processo de solução de colisões entre direitos fundamentais à luz da análise econômica do direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3245, 20 maio 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21780>. Acesso em: 19 abr. 2014.


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