"Qualquer caminho é apenas um caminho e não constitui insulto algum - para si mesmo ou para os outros - abandoná-lo quando assim ordena o seu coração. (...) Olhe cada caminho com cuidado e atenção. Tente-o tantas vezes quantas julgar necessárias... Então, faça a si mesmo e apenas a si mesmo uma pergunta: possui esse caminho um coração? Em caso afirmativo, o caminho é bom. Caso contrário, esse caminho não possui importância alguma."
Carlos Castañeda, Os Ensinamentos de Dom Juan, citado por Fritjof Capra em "O Tao da Física"
Sumário: INTRODUÇÃO. 1) CONCEITO E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS. 1.1) Conceito. 1.2) Funções. 1.3) Princípios Constitucionais. 1.4) Princípios Constitucionais da Administração Pública. 2) O ESTADO DE DIREITO. 3) A LEI. 4) O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 4.1) Determinação Constitucional. 4.2) Evolução. 4.3) Conceito. 4.4) Princípio da Legalidade e Poder Discricionário. 4.5) Princípio da Legalidade e Segurança Jurídica. 5) CONCLUSÃO.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho objetiva fazer uma abordagem teórica do Princípio da Legalidade na Administração Pública.
Inicia-se com a conceituação do que são os princípios, as suas funções dentro do ordenamento jurídico, e direciona-se para explicar as funções dos princípios inseridos no texto constitucional, detalhando aqueles que são aplicados à Administração Pública.
E ao falar de Legalidade, não podemos deixar de falar sobre o Estado de Direito, pois a Legalidade é uma das bases estruturais do mesmo. Assim, abordamos a evolução do Estado de Direito desde seu nascimento até os dias atuais.
Em seguida, dedicamos um capítulo a análise da lei, sua evolução desde a antigüidade e seu papel nos dias atuais.
Depois de desenvolvidos estes dois temas, Estado de Direito e Lei, abordamos especificamente o Princípio da Legalidade, sua posição no texto constitucional, a evolução do seu conceito e de sua aplicação, bem como sua relação com o poder discricionário do administrador público, e com a segurança jurídica que o Estado de Direito exige que seja proporcionada pelas leis.
E por fim, concluímos explicando que atualmente a Legalidade não é somente a aplicação das leis de forma dissociada da realidade social, mas sim uma tarefa onde o administrador público deve guiar-se por valores que estão inseridos em princípios jurídicos e extra-jurídicos, porque a sociedade está a exigir ações que sejam materialmente justas, não somente formalmente justas.
1. CONCEITO E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS
1.1. Conceito
Ao se buscar uma conceituação para o que sejam os princípios, acabamos por chegar à uma definição simples, mas abrangente - princípios são proposições que contém as diretrizes estruturais de determinada ciência, pelos quais seu desenvolvimento deverá pautar-se.
Tratando-se de ciências exatas, "a priori", é simples e fácil determinar-se quais sejam seus princípios. Mas, entrando-se na seara das ciências humanas, sociais, encontramos uma dificuldade maior em descobrir o que seriam princípios. Pois aí temos que os princípios consubstanciam valores, sejam estes morais, religiosos, éticos, políticos, mutáveis através do tempo, no espaço e na forma.
Dentro do Direito, que é o que nos interesse no presente trabalho, temos que princípios são os valores ordenadores do sistema jurídico, variando conforme o momento histórico, social e político de dada sociedade.
Carlos Alberto Bittar(1) ensina que os princípios gerais do Direito, ou princípios ordenadores da ordem jurídica, são valores inatos da natureza humana, constituem o mínimo que a pauta da convivência social deve observar para que haja uma convivência pacífica, segura e harmônica entre os seres personalizados. (2)
Jesus Gonzalez Peres, citado por Carlos Ari Sundfeld, ensina que "[...] os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, ‘a parte permanente e eterna do Direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução jurídica’; são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica da Nação"(3).
Celso Antônio Bandeira de Mello, também lembrado por Carlos Ari Sundfeld, da mesma forma afirma que os princípios são a base estrutural de qualquer sistema(4).
Podemos descobrir os princípios positivados no texto legal, ou, ao lê-lo, podemos dele extrair os princípios que nortearam o legislador em sua elaboração. Poder-se-ia dizer que aí encontramos o espírito da lei. Existem também os sub-princípios, que são derivados de princípios maiores, fundamentais, como por exemplo, do Princípio Democrático extraímos o Princípio do Sufrágio Universal.
Norberto Bobbio, em seu livro "Teoria do Ordenamento Jurídico", ensina que: "ao lado dos princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema." (5)
José Cretella Júnior(6) afirma que princípio é toda proposição que age como pressuposto do sistema, legitimando-o. Classifica-os em:
a) princípios onivalentes(ou universais) – os princípios lógicos encontrados em toda construção científica elaborada pelo homem;
b) princípios plurivalentes – os princípios comuns a um grupo de ciências semelhantes;
c) princípios monovalentes – os princípios que atuam em somente uma ciência;
d) princípios setoriais – os princípios de um setor de determinada ciência.
1.2. Funções
Observando-se que os princípios são as idéias fundamentais do sistema jurídico, vemos que eles detêm a função de conferir ao sistema sentido lógico, harmonioso e racional, facilitando a compreensão de seu funcionamento(7) (8)
Podemos afirmar, também, que os princípios exercem a função de legitimar o ordenamento jurídico. Carlos Alberto Bittar diz que "esses princípios legitimam o ordenamento jurídico, na medida em que representam os ideais primeiros de justiça, que se encontram ínsitos na consciência coletiva dos povos, através dos tempos e dos espaços".(9) Em nosso Direito positivo, encontramos menção aos princípios gerais do direito como fonte do Direito(10), que deverá ser utilizada pelo juiz para preencher lacuna da lei, após a utilização frustrada da analogia e dos costumes.(11)
Miguel Reale ensina que os princípios, como enunciações normativas de valor genérico, atuam como condicionantes e orientadores do sistema jurídico, tanto para sua integração, como para a elaboração de novas normas. (12)
Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por José Augusto Delgado em artigo para a Juris Síntese, fala da função primordial dos princípios, e alerta para o perigo da transgressão de um princípio:
"Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiros alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra." (13)
1.3. Princípios Constitucionais
Tendo-se a Constituição como o texto legal supremo e fundamental de um Estado, podemos aferir, mesmo intuitivamente, que os princípios nela contidos expressamente, ou dela extraídos, configuram-se como os princípios norteadores fundamentais de todo o ordenamento jurídico do Estado.
Ao se elaborar uma Constituição, o constituinte elege, ‘a priori’, quais serão estes princípios. Mas, esta eleição não ocorre de forma alheia ou seguindo a vontade de uns poucos indivíduos. Esta escolha deve, para que a Constituição seja a efetiva tradução dos anseios da sociedade naquele momento, levar em consideração o momento social, político, histórico, econômico da Nação, dentre outros. Em outras palavras, os princípios deverão advir da escolha da sociedade como um corpo único, que neste momento determina quais serão as linhas orientadoras de sua conduta, quais são os valores que estão presentes em seu espírito social, advindos do seu desenvolvimento através da história, como povo organizado sobre determinado território, detentor da soberania de auto-determinar seu presente e seu futuro.(14)
Canotilho considera os princípios constitucionais a alma da Constituição, e os classifica em quatro grupos, a saber:
a) os fundamentais – aqueles historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica, e são recepcionados expressa ou implicitamente no texto constitucional;
b) os politicamente conformadores – aqueles que demonstram, de forma explícita, as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte;
c) os impositivos – todos os que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e execução de tarefas;
d) os de garantia – os que estabelecem, de forma direta e imediata, uma garantia para os cidadãos.(15)
1.4. Princípios Constitucionais da Administração Pública
Historicamente, os princípios relativos a Administração Pública não faziam parte, de forma expressa, de nossos textos constitucionais. Aliás, quase que a totalidade das normas relativas a Administração Pública encontravam-se na legislação infra-constitucional.
Carmem Lúcia Antunes Rocha explica que esta atitude poderia dever-se a que, uma vez demarcados os parâmetros do Estado de Direito, a função administrativa aí já se encontrava delineada. E também, que a função de administrar o Estado não possuía a mesma nobreza e primariedade que as funções governativas, legislativas e jurisdicionais.(16)
Mas, o constituinte de 1988 inovou, consagrando no texto constitucional(17) que a Administração Pública, em todos os níveis(federal, estadual e municipal), seja direta ou indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Mais recentemente, incorporou-se ao texto constitucional, através da Emenda Constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência.
Claro é que existem outros princípios que devem nortear o atuar da Administração Pública, implícitos, que são decorrentes do Estado de Direito, e da totalidade do sistema constitucional.(18)
Celso Antônio Bandeira de Mello arrolou, como Princípios da Administração Pública, explícitos ou implícitos no texto constitucional, os seguintes:
a) princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, oriundo da própria idéia de Estado;
b) princípio da Legalidade;
c) princípio da finalidade, oriundo do Princípio da Legalidade;
d) princípio da razoabilidade - também oriundo da Legalidade;
e) princípio da proporcionalidade, como aspecto específico da razoabilidade;
f) princípio da motivação - exigência do Estado Democrático de Direito;
g) princípio da impessoalidade;
h) princípio da publicidade;
i) princípio da moralidade administrativa;
j) princípio do controle judicial dos atos administrativos;
k) princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos.(19)
José Cretella Júnior considera como princípios informadores do Direito Administrativo - e afirma que todos estes são derivados do Princípio da Legalidade - os princípios da hierarquia, da auto-executoriedade, da continuidade, da presunção da verdade, da indisponibilidade, da especialidade, do poder-dever, da igualdade dos administrados, da tutela administrativa e da auto-tutela.(20)
Apesar de todos estes princípios anteriormente citados revestirem-se de suma importância, no presente trabalho iremos analisar mais profundamente somente o Princípio da Legalidade, e falando-se de Legalidade, não se pode deixar de analisar as concepções de Lei, e principalmente, de Estado de Direito. Vamos a eles.
2. O ESTADO DE DIREITO
Diz a doutrina que as bases do Estado Moderno foram assentadas por Maquiavel. Em que pese este autor ter, em sua obra O Príncipe, cortado toda e qualquer ligação com valores morais, éticos e princípios, pregando a utilização de todos os meios possíveis, desde o cinismo até a crueldade, para que o governante obtivesse êxito em manter o seu Estado, o mesmo é considerado o fundador da ciência política, e um dos maiores teóricos do absolutismo monárquico. E Maquiavel ainda esteve presente em nosso século, através de Mussolini, que em Prelúdios a Maquiavel, afirmava que no Estado fascista o maquiavelismo era mais forte do que quando surgiu.(21)
O período absolutista é marcado pelo poder forte, centralizado e superior a quaisquer leis, exercido pelos monarcas por delegação divina. Bodin dizia que a soberania do Rei é perpétua, originária e irresponsável perante qualquer outro poder.(22)
Afirmações como a de Luiz XIV, de França - L´État c´est moi - e de Carlos I, da Inglaterra - "a liberdade do povo consiste nas leis que lhe assegurem a vida e bens próprios, nunca no direito de se governar por si mesmo. Este direito é do soberano" - consubstanciam claramente o espírito do período absolutista.(23)
Os aspectos políticos mais marcantes do Estado no período absolutista são a centralização total do poder nas mãos do soberano; o enfraquecimento da nobreza, dos antigos barões feudais; a ascensão da burguesia nas cidades; a vontade do soberano como lei suprema; o culto da razão do Estado; a larga utilização do poder discricionário; e, a incerteza do direito, que flutuava juntamente com a vontade do soberano. (24)
Mas, a reação a tal poder absoluto e tirânico não tardou. John Locke, escrevendo contrariamente a este poder, dizia que o Estado resulta de um contrato entre o Rei e o povo, que é rompido quando uma das partes o viola. Ensina que os direitos naturais do homem - e aqui incluía a propriedade privada - são anteriores e superiores ao Estado, e assim estes são uma das principais cláusulas do contrato entre o Rei e o povo.
Em França, o gênio de Montesquieu postulava, em sua clássica obra O Espírito das Leis, a separação dos poderes em três - legislativo, executivo e judiciário - como fórmula do poder freiando o poder para evitar a tirania.(25)
Também em França, Rousseau pregava a superioridade da lei, e desta feita, não da lei de origem divina, expressada pela vontade do soberano e que a ela não se submetia, mas sim de autoria do povo, que é quem a ela deve submeter-se. (26)
A conjugação das idéias de Rousseau e Montesquieu, bem como de outros filósofos da época, serviram de esteio para a Revolução Francesa de 1789.(27)
Pode-se dizer que aí, nas idéias básicas da Revolução Francesa, encontra-se a marca de nascimento do Estado Liberal, de cunho extremamente individualista e legalista. Nasce o império da lei, o Estado de Direito na concepção moderna.
Nos alerta Canotilho que o Estado de Direito não pode ser concebido como um sistema fechado e imutável, mas sim que "o conceito do Estado de Direito surge como um conceito temporalmente condicionado, aberto a influências e confluências de concepções cambiantes do Estado e da Constituição e a várias possibilidades de concretização."(28)
No Estado Liberal do final do século XVIII temos um Estado de Polícia, classificação esta de cunho eminentemente administrativista, pois a função primordial deste Estado era policiar e cuidar para que os cidadãos respeitassem o patrimônio alheio.(29)
As características mais marcantes do Estado Liberal, durante seu apogeu no século XIX, são: o surgimento das primeiras repúblicas nos países ocidentais; a utilização do constitucionalismo como forma de limitar o poder político; reconhecimento de que o homem é detentor de direitos que são anteriores e superiores ao Estado, e que devem ser respeitados pelo Estado; afirma-se e proclama-se em diversos documentos a igualdade de todos os homens, independentemente de qualquer diferença de nascimento ou de outras características; o Estado-Nação torna-se forte e pleno; a solidificação do princípio da soberania nacional; o surgimento dos partidos políticos, do sistema de governo representativo e do parlamentarismo; a subordinação do Estado ao princípio da legalidade; o liberalismo econômico; e o fortalecimento das garantias individuais frente ao Estado. (30)
Mas, o liberalismo, aliado a Revolução Industrial, acabou por gerar imensas desigualdades sociais. A lei era uma garantia a todos os indivíduos, mas o pão não. Imensas fortunas oriundas do desenvolvimento industrial da época floresceram sob a proteção do Estado Liberal. As leis libertaram a classe burguesa do jugo do soberano absolutista, mas para a grande massa da população, era como se não existissem, pois se encontravam materialmente subjugados como antes.
A lei imperava formalmente, pois materialmente nada acrescentava, nada resolvia para quem não detivesse condições econômico-financeiras, e estes eram a maioria da população.
Temos neste período liberalista, um Estado de Direito formal, uma justiça formal, onde os direitos e garantias fundamentais asseguradas pelas leis não eram efetivadas.
Há um clamor pela materialidade das leis, por uma atuação efetiva do Estado na área social na Encíclica "Rerum Novarum", elaborada pelo Papa Leão XIII, onde este aponta as desigualdades que imperavam no período. (31)
Diante do clamor de tantos, inicia-se um movimento do Estado no sentido de adotar um Estado de Direito material, com uma busca efetiva pela realização dos direitos e garantias assegurados aos indivíduos, com a realização de justiça material, trazendo vida ao que antes era apenas letra morta nas constituições. Aparece o Estado Social de Direito. (32)
Na primeira metade do século XX, o Estado tem como principais aspectos políticos: todos os Estados tem uma constituição, mas esta não é mais utilizada como limitação ao poder, mas sim como legitimação do mesmo; o princípio da legalidade é largamente utilizado em todos os Estados, mas muitas vezes cede as razões do Estado; surgem, ao lado dos direitos e garantias individuais, os direitos econômicos, sociais e culturais - que para os democratas são um fortalecimento dos direitos individuais, e para os totalitários, uma justificativa para a limitação destes mesmos direitos individuais; a intervenção do Estado na economia aumenta vertiginosamente, tornando-se, em alguns países, o grande empresário detentor dos meios de produção.(33)
Contudo, o Estado Social de Direito também acabou por gerar distorções. Na Rússia, optou-se pelo modelo socialista-comunista, que hoje vemos desmantelado. No Ocidente, optou-se pelo modelo social dentro do capitalismo, e foram utilizados os mais variados modelos de organização política. Foram Estados Sociais a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, o Portugal Salazarista, ao lado dos EUA de Roosevelt, a Inglaterra de Churchill e Attlel. Mas, o que seria, na prática, este Estado Social? Paulo Bonavides bem o responde:
"Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto Estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê as necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderia econômico, político e social, em suma, estende a sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado Social." (34)
Mas, o Estado Social, apesar de atender os anseios das classes oprimidas economicamente pelo liberalismo, acabou por dar ensejo a alguns regimes políticos totalitários, como na Alemanha, Itália, e até mesmo no Brasil, com Getúlio Vargas.
Insere-se então a concepção de Estado Democrático de Direito, aonde o Estado reconhece e garante os direitos fundamentais do ser humano, e a efetiva participação democrática do povo, como cidadãos, na elaboração e efetiva aplicação do Direito. Nossa atual Constituição Federal consagra o Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito, com objetivos fundamentais voltados para a diminuição das desigualdades sociais, dentro de uma sociedade livre, justa e solidária.(35)
O Professor Almiro do Couto e Silva afirma que atualmente é entendimento pacífico de que a noção de Estado de Direito possuí dois aspectos: o material e o formal. Sob o aspecto material, temos como bases, fundamentos do Estado de Direito a idéia de justiça e segurança jurídica. Sob o aspecto formal, destaca como componentes fundamentais:
a) um sistema de direitos e garantias fundamentais;
b) a divisão harmônica dos poderes do Estado, com a existência de um sistema que limite cada poder, o chamado "freios e contrapesos";
c) a Legalidade da Administração Pública;
d) a proteção da confiança que os cidadãos tem de que o Estado obedecerá e respeitará as leis.(36)
