4. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Apesar de haver a discussão acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais, esta dialética é ampliada veementemente quando o objeto do questionamento recai sobre a pessoa jurídica de direito pública.
A doutrina que advoga a tese contrária à responsabilização daqueles entes políticos pauta-se nos seguintes argumentos: princípio da legalidade (“The King can do no wrong”); não teria como o dano ambiental trazer benefícios ao Estado; faltaria sanções a ser aplicadas ao Estado; e haveria um bis in idem social.
Passaremos agora a analisar cada um desses argumentos.
a) Princípio da legalidade (“The King can do no wrong”)
Primeiramente, observa-se que a Lei de Crimes Ambientais e Infrações Administrativas (Lei nº 9.605/98) adotou o sistema francês de responsabilização dos entes morais, e este ordenamento não adota a responsabilidade penal das pessoas coletivas de direito público, salvo quanto às pessoas coletivas territoriais, em virtude dessas exercerem atividades materialmente privadas, embora formalmente públicas.
Assim, para alguns autores, como observa Shecaria[37], não há a possibilidade de responsabilização dos entes coletivos de direito público, em simetria com o sistema francês mencionado. E ainda: entende o autor e todos os que se filiam a essa corrente que o Estado está obrigado ao princípio da legalidade, e que, desta forma, suas atividades devem apontar para um fim lícito, pelo fato de o cumprimento da lei ser o objetivo primeiro e maior de todo ente público. Assim, não poderia ele cometer um crime passível de responsabilização criminal.
No entanto, temos de ter em mente que uma questão é o dever ser e outra, o ser. Nenhuma pessoa jurídica é criada com a intenção de cometer atos ilícitos – pelo menos no âmbito do dever ser – entretanto, isso não impede o exercício de condutas ilícitas – âmbito do ser.
Adotar esse entendimento (o dos fins lícitos estatais como impedimento à responsabilização) é voltar à época do Estado Absolutista, cuja irresponsabilidade estatal prevalecia em todos os âmbitos, civil, penal e administrativo, ficando conhecida a famosa frase “The King can do no wrong”. Ou seja, no sentido ora estudado, se o Estado prevê apenas fins lícitos e a esse é fiel, ele não poderia errar. E se ele não erra, ele também não poderia responder nas demais esferas (civil e administrativa), haja vista que a conduta estatal é uma só, o qual desencadearia diversas sanções e, âmbitos diferentes.
No entanto, a questão não se pauta na conduta, mas pela natureza jurídica da sanção. Quero dizer que uma conduta ilícita estatal pode gerar diversas sanções, civis, administrativas e penais. Se entendemos a sua responsabilidade no âmbito civil e administrativo pelo cometimento de um ato ilícito, por que seria diferente no âmbito penal?
Quanto à analogia ao sistema francês, a nossa Lei, apesar de adotar o posicionamento daquele ordenamento, não previu distinção entre as duas espécies de pessoas jurídicas, de direito público e de direito privado, assim como a Constituição Federal de 1988; devendo, portanto, se entender o termo “pessoa jurídica” em sentido lato (isonomia entre as pessoas jurídicas)[38].
Por fim, a Lei em questão, em seu art. 2°, faz referência ao administrador, dando claro indicativo de que a legislação inclui as pessoas jurídicas de direito público, e aquele sendo considerado responsável, quando agir por omissão.
b) Impossibilidade do benefício estatal
Como vimos anteriormente, é necessário que a conduta ilícita seja em benefício da pessoa jurídica; caso contrário, tal ente jurídico estaria sendo apenas um instrumento para a realização de uma conduta ilícita. Assim, argumenta-se ser inconcebível admitir o benefício estatal em um crime ambiental.
Pergunto: será que realmente nos dias atuais não teria como haver um crime ambiental no qual o maior beneficiário fosse a pessoa jurídica de Direito Público? E se pensássemos, por exemplo, em um Município, com uma grande quantidade de lixo e sem local para depositar o restante acumulado, no qual venha a depositar esse lixo em uma cidade vizinha e/ou jogar no mar? E se um prefeito, no intuito de terminar uma obra da cidade, retira toneladas de areia da praia?
Pretendo demonstrar que a pessoa jurídica de direito público, tanto quanto a de direito privado, pode atuar de forma ilícita com o objetivo de cumprir seus compromissos e finalidades. As atribuições de um ente público é deveras vezes maior (incomparavelmente) do que o ente privado; e é extremamente possível a prática de crimes ambientais no intuito de realizar uma finalidade estatal.
c) Não haveria sanções a ser aplicada ao Estado e o argumento de bis in idem social
Primeiro, a argumentação se pauta em que não há sanções a ser aplicadas ao Estado; e que a aplicação de uma pena de multa, por exemplo, estaria sendo solidarizada por toda a sociedade, a qual estaria sendo penalizada duas vezes, uma em razão de a multa ser paga com dinheiro público, auferível através dos tributos; e a segunda, em virtude do dano sofrido pelo meio ambiente, bem de uso comum do povo.
Apesar de reconhecer a dificuldade na aplicação de sanções ao ente público, esta não serve como uma razão razoável para desconsiderar a responsabilização ora debatida. Até mesmo porque a dificuldade na aplicação de uma pena não retira a possibilidade de o ente moral ser responsabilizado. Cabe à doutrina estudar qual a melhor forma de aplicação dessas sanções, dentre aquelas possibilitadas pela Lei nº 9.605/98. O juiz, por sua vez, é quem deverá escolher a pena aplicável, dentre aquelas previstas no rol do art. 21 da L. 9695/98 e com base no estudo doutrinário. A pena pode consistir em prestação de serviço a comunidade, em custeio de programas e projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas ou manutenção de espaços públicos (art. 23 da Lei 9605). Dessa forma, o dinheiro pago pelo contribuinte terá uma destinação fixada (vinculada) pelo Poder Judiciário, quando provada, no processo penal a ação ou omissão do Poder Público.
No que concerne ao bis in idem social, também entendo, data vênia, não ser uma argumentação plausível. Se a sociedade sofreu com o dano ambiental, logicamente este dano há de ser reparado, mas como e por quem? Ora, se o dano foi realizado por um agente público, no exercício de sua função, e no intuito de atender uma finalidade pública, este não pode ser penalizado sozinho. Pelo princípio da impessoalidade e a Teoria do Órgão ou Imputação, o Estado atua através (e por meio) de seus agentes; então, quando estes atuam, é o próprio ente público quem está atuando. Assim, esse não pode escapar à sua responsabilidade.
A sociedade, por sua vez, no mínimo, tem culpa - e por isso responsabiliza-se - pela má escolha na hora da votação e pela inércia no controle dos atos estatais. A diferença consiste na vinculação do dinheiro pago a minimizar o dano ambiental, o que não seria possível caso não houvesse a responsabilização.
Por fim, concordo com Paulo Affonso de Leme Machado[39] quando afirma que
a irresponsabilidade do penal Poder Público não tem ajudado na conquista de uma maior eficiência administrativa. A tradicional ‘sacralização’do Estado tem contribuído para o aviltamento da sociedade civil e das pessoas que a compõem. Responsabilizar penalmente todas as pessoas de direito público não é enfraquecê-las, mas apoiá-las no cumprimento de suas finalidades.
Em suma, não vejo impossibilidade à responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público, seja no âmbito do dever ser, tal como o princípio da isonomia e a falta de distinção legal e constitucional, bem como seria perfeitamente possível esse ente político se enquadrar em todos os requisitos necessários para tal responsabilização, inclusive atuar de forma ilegal no intuito de buscar um benefício a si próprio e a inexistência de bis in idem; como no âmbito do ser, no qual poderia se tornar em um fator de conscientização dos gestores, possibilitando também uma maior eficiência na gestão do bem ambiental, bem de uso comum do povo.
5.CONCLUSÃO
Em decorrência do presente artigo, conclui-se que a responsabilização da pessoa jurídica não é um instituto novo e vem sendo admitido ao longo dos tempos, principalmente nos países do commom law. Desde a época da Grécia antiga esse instituto já foi colocado em prática. Porém, o Direito Romano, base do sistema contemporâneo, adotou como dogma o brocardo latino societas delinquere non potest, o que é utilizado por muita das doutrinas clássicas, impedindo a responsabilidade das pessoas jurídicas.
O sistema adotado pela Constituição Federal no art. 225, §3° (quanto à responsabilização do ente coletivo) apesar de ser considerada uma inovação no sistema jurídico pátrio, nada mais foi do que uma adequação ao sistema jurídico internacional que já vinha sendo adotado na maioria dos países modernos e há muito nos países do sistema do commom law.
O Direito brasileiro nada mais fez do que seguir uma tendência internacional e, data vênia, o fez muito tarde, pois, desde 1929, em Bucareste, o II Congresso da Associação Internacional de Direito Penal adverte quanto à potencial capacidade de os entes morais têm de lesionar e sugeriu que cada país adotasse legislações cabíveis quanto ao assunto.
Apesar da disposição constitucional, parcela da doutrina entende não ser possível tal responsabilização afirmando que tal instituto iria de encontro a um dos dogmas do Direito Penal clássico (societas delinquere non potest) e dos princípios da culpabilidade e da pessoalidade.
No entanto, é em um novo ordenamento constitucional, a Carta Magna posiciona-se no centro, irradiando as suas disposições por todo o sistema e servindo de lente para análise daquele. E em uma sociedade pós-moderna, vemos que os dogmas e institutos clássicos veem sendo relativizados e revistos em virtude de uma nova forma de organização social, mais rápida, célere e bem diferente do mundo oitocentista. Assim, cabe a doutrina – que já vem sendo feito – estudar a inserção dos institutos e dogmas clássicos no mundo atual.
A discussão se acentua quando questionamos a responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público por danos ambientais. Não vemos, entretanto, nenhum impedimento para tal questão, seja porque é a Lei de Crimes Ambientais não excluiu o ente político, seja porque é perfeitamente possível a visualização daquele atuar de forma ilícita no cumprimento de suas obrigações degradando o meio ambiente.
Notas
[1] tal capítulo não foi de intenção dos parlamentares, mas, sim, resultado de uma emenda popular
[2] Esse direito fundamental foi reconhecido pela Conferência das Nações sobre o Ambiente Humano de 1972 (princípio 1) , reafirmado pela Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (princípio 1) e pela Carta da Terra de 1997 (princípio 4) , conquistando posteriormente espaço nas Constituições mais modernas, dentre elas a Constituição Federal Brasileira, no art. 225, caput. Desse princípio basilar da nossa Carta Magna (a dignidade da pessoa humana) decorrem todos os outros, pois quando se fala em direito à vida, não se fala só em não ficar doente ou viver, mas em ter qualidade de vida, viver com qualidade. Por isso, há que se falar em direito à qualidade de vida, direito a uma vida digna, com um meio ambiente ecologicamente equilibrado, levando-se em conta todos os elementos da natureza, como: água, ar, solo, dentre outros.
[3] Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. 7° Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 70.
[4] SILVA, José Affonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 22.
[5] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 234.
[6] Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. 7° Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 36
[7] Havia para as corporações gregas uma espécie de responsabilidade coorporativa daquelas entidades que se dedicavam ao comércio e outras atividades pelos delitos e infrações praticadas. Apesar de não se poder considerar tecnicamente essa responsabilidade no sistema grego como sendo criminal, é de fácil percepção a tênue linha que esse sistema tem com a sistemática necessária para a efetivação das atuais normas.
[8] FRANCO, Affonso Arinos de Mello. Responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Rio de Janeiro, Gráfica Ypiranga, 1930, p. 21.
[9] Apud. BELLO FILHO, Ney de Barros. Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo, editora Manole, 2005, p. 140.
[10] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 141.
[11] ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba, Juruá, 1997, p. 29.
[12] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 144
[13] SANTOS, Marini Barbeiro. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas” In: Ciência e política criminal em honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 441.
[14] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 144.
[15] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 145
[16] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 145 ; e DOTTI, Renê Ariel. Meio Ambiente e proteção penal. São Paulo, RT, 1990, 655/250.
[17] “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a as punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” É mister salientar que constitui um dos princípios fundamentais da ordem econômica a defesa do meio ambiente. (art. 170, inc VI, da CF)
[18] “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”
[19] Meio Ambiente e proteção penal. São Paulo, RT, 1990, 655/250.
[20] COSTA JR., Paulo José e CHERNICCHIARO, Vicente. Direito penal na Constituição. 3. Ed. São Paulo, Saraiva,. P. 162.
[21] José Affonso da Silva. Direito Ambiental Constitucional. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, p. 718.
[22] BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constittuição do Brasil, São Paulo, v. 7, Saraiva, 1990, p. 103.
[23] Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 4 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
[24] Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002
[25] Direito Ambiental. 7° Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005.
[26] Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo, editora Manole, 2005.
[27] Para uma leitura mais aprofundada do neoconstitucionalismo, ler SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, Editora Fórum, na 3, n°. 9, jan. 2009. Disponível na internet: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 10 de maio de 2012; e BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. e ______. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007.
[28] Estamos vivendo o que muitos autores chamam de sociedade pós-moderna, caracterizada por uma nova vaga de demandas sociais capitaneadas por fatores conexos como, v.g, pluralismo, globalização, massificação, aumento das desigualdades sociais, ameaças naturais e artificiais à sobrevivência da espécie humana, vertiginosa progressão infotecnológica etc.
[29] Para uma leitura mais aprofundada ler BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na Pós-modernidade. 2º Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitário, 2009.
[30] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 156.
[31] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 156.
[32] Na Espanha é dogma constitucional a culpabilidade apenas da pessoa física, sob a ótica personalíssima e humanizada.
[33] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 157.
[34] O art. 3° da lei citada dispõe que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade.”. O seu parágrafo único afirma que não está excluída a responsabilidade das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato pela responsabilidade da pessoa jurídica.
[35] Observe o art. 2°: incide nas mesmas penas cominadas por esta Lei às pessoas que concorrem para a prática dos crimes previstos nesta, bem como o diretor, o administrador, o membro do conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário da pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Ou seja, para que haja a caracterização de um crime praticado pelo ente moral, indubitavelmente houve deliberação de pessoas físicas de acordo com a estrutura empresarial; todas elas respondem em concurso com a pessoa jurídica, na medida de sua culpabilidade.
[36] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 166.
[37] SHECARIA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo, RT, 1998, p. 142.
[38] É também o entendimento de Luiz Regis Prado. Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. Paulo Affonso de Leme Machado, em seu livro, entende dignas de reflexão o pensamento do autor citado.
[39] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 656.
