Da inconstitucionalidade e ilegalidade da penhora on line quando aplicada, sem critério e irrestritamente, em execuções fiscais contra empresas

VI – DA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS AO SE APLICAR A PENHRA ON LINE, IRRAZOAVELMENTE, SEM A DEVIDA EXEGESE CONSTITUCIONAL, EM FACE DE PESSOAS JURÍDICAS, EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL

Em sede de execução fiscal contra pessoas jurídicas, temos, além das acima descritas, outras violações constitucionais e infraconstitucionais:

Veja a que absurdo chegou a voracidade estatal por arrecadação. Desrespeito total e acintoso aos ditames Constitucionais e preceitos legais.

O art. 655 A do CPC que autoriza o uso da Penhora On Line, aplicado sem o devido cuidado pelo magistrado, não cotejando o caso concreto à luz dos princípios jurídicos constitucionais, pode ser desastroso.

É inconstitucional e ilegal no modo em que vem sendo aplicado, indistintamente e sem qualquer critério exegético, pelo Poder Judiciário.

 Inconstitucional porque destoa do Princípio da Razoabilidade que traduz LIMITAÇÃO MATERIAL à ação normativa do Poder Legislativo – O Estado não pode legislar ABUSIVAMENTE. A ATIVIDADE LEGISLATIVA É SUJEITA À RÍGIDA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE que veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público, sopesando a própria constitucionalidade material de seus atos. A prerrogativa institucional de tributar, reconhecido ao Estado pelo ordenamento positivo, não lhe outorga o PODER DE SUPRIMIR (OU INVIABILIZAR) direitos de caráter fundamental emanados de princípios constitucionalmente assegurados ao contribuinte.

Desta forma, a irrazoabilidade e a desproporção positivadas no artigo retro citado que trata da Penhora On Line é patente ao ferir os seguintes direitos e garantias:

Lesa direitos de terceiros, especialmente dos trabalhadores da empresa, posto que a penhora On Line indiscriminada acaba por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita, violando o princípio da preservação da empresa e gerando desemprego, em flagrante afronta a direitos constitucionalmente garantidos:

Art. 5º da CF

   (...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

   (...)

   XXII - é garantido o direito de propriedade;(...)”

 “Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o      trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

..................

II - propriedade privada;

..................

IV - livre concorrência;

.................

VIII - busca do pleno emprego;

Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

(grifos nosso)

Havendo ruína da empresa em função de aplicação de penhora On Line irresponsavelmente, o trabalhador dessa empresa é impedido de exercer seu trabalho, que é um direito social e que fundamenta a ordem econômica, prejudicando a sociedade como um todo.

VII- DA PENHORA ON LINE DE DÍVIDA  PRESCRITA

E não é só isso. E se, como já dito alhures, o objeto da execução for originário de uma CDA estribada em dívida decaída ou prescrita? E o magistrado ordena a Penhora On Line sem aviso e sem promover o direito à defesa do executado? “Ah, mas o juiz pode declarar de ofício a prescrição ou a decadência.” Pode, mas, em execuções fiscais, não o faz, e se o fizesse, óbvio, não haveria a nefasta constrição. Restaria ao executado tal alegação, após o constrangimento de tal medida.

Mais uma vez, violação ao devido processo legal, ao direito da ampla defesa, do contraditório, ao direito de propriedade, ao direito do não confisco, dentre outros.

VIII - DO VIÉS VIOLADOR DO ART. 655 “A” DO CPC AO ART. 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL QUANDO APLICADO EM EXECUÇÕES FISCAIS CONTRA EMPRESAS.

DA DIFICULDADE DOS OPERADORES DO DIREITO DISTIGUIREM A DIFERENÇA ENTRE LUCRO E FATURAMENTO

Além de violação aos princípios emanados da Carta Magna, a Penhora On Line viola norma do Código Tributário Nacional que veda, expressamente, que leis violem ou descaracterizem definições e conceitos positivados no direito privado.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Se a lei tributária não tem esse alcance, quiçá a lei processual civil aplicada com esse condão.

Geralmente, ao se penhorar a(s) conta(s), o magistrado infere que está bloqueando o lucro da empresa sem, portanto, afetá-la em sua existência.

Todavia, o que se faz é uma verdadeira penhora no faturamento da empresa, haja vista o bloqueio ocorrer em suas contas bancárias, onde circula o caixa responsável por saldar todos os seus compromissos.

Apurado não é lucro. Faturamento não pode ser, em hipótese alguma, confundido com este último. E é justamente o que a penhora On Line faz. Confunde os dois institutos. É mais ou menos assim: A penhora On Line é uma Bomba Atômica lançada pelo Judiciário. Para ganhar a guerra contra a empresa devedora, mata todos os seus colaboradores por meio da destruição do seu fluxo de caixa.

Perda de emprego, ausência de pagamento de fornecedores, não pagamento de tributos, são meros efeitos colaterais. O que importa é o fim em si mesmo. Receber, custe o que custar. Parecido com o que os Estados Unidos fizeram com o Japão na II Guerra Mundial: para força-lo a se render, destruiu as cidades de Hiroxima e Nagasaki, matando quase todos os seus habitantes por meio de arma atômica.

Todos sabem o preço humano e econômico da reconstrução, sem mencionarmos as marcas psicológicas nefastas e indeléveis desse ato nas pessoas.

Destarte, é necessário demonstrar, por meio de algumas lições contábeis, onde está o faturamento e onde está o lucro. É necessário conhecer que, em lições de Finanças Corporativas, o que quebra a empresa é a falta de caixa. É importante conhecer que, nem sempre o lucro vira caixa (o lucro pode estar retido nos recebíveis, nos estoques, no imobilizado). Para isso, usaremos o DRE (Demonstrativo de Resultado da Empresa) que propiciará uma visão clara e estarrecedora dos estragos que uma Penhora On Line pode fazer na empresa e em seus colaboradores, como uma verdadeira bomba atômica lançada sobre eles^[6]:

Em análise didática do DRE percebe-se claramente que a famigerada e nefasta Penhora On Line incide sobre o faturamento da empresa, ou seja, sobre o seu Fluxo de Caixa, haja vista todas as contas e aplicações bancárias serem bloqueadas, mesmo que o valor penhorado em uma conta já tenha satisfeito o valor da execução. O sistema é “burro”, propositadamente.

Faturamento não é lucro. Faturamento são todas as receitas que entram no caixa da empresa e entram somente via sistema bancário. Saldo de Caixa positivo não significa LUCRO.  Se toda a Receita foi bloqueada pela penhora On Line, a empresa não consegue pagar o PIS e COFINS, pois estes têm como base de cálculo o Faturamento.

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A empresa também não consegue pagar ICMS e IPI.

Lembrando que o pagamento destes tributos se dá pelo débito na conta da empresa que foi penhorada.

Examinando-se a planilha do DRE, só, após pagos os tributos acima mencionados, chega-se à Receita Líquida. Receita e não lucro. Saldo de Caixa positivo e não LUCRO.

Após, da Receita Líquida, o empresário tem que pagar os Custos Variáveis onde estão inseridos os salários dos trabalhadores que realizam a atividade operacional (ou seja, o objeto da empresa), a produção, os custos de energia, matéria prima (fornecedores). Aqui percebemos e constatamos que a Penhora On line feita lá na Receita (Faturamento) não permitirá que a empresa pague os SALÁRIOS dos trabalhadores que, diga-se, são impenhoráveis e preferem a qualquer Crédito Tributário – art. 649, IV, do CPC e art. 83, I da Lei 11.101/05, respectivamente.

Subtraído o Custo Variável, subtrai-se também o Custo Médio de Venda que também não poderá ser pago, pois a Receita (faturamento) foi bloqueada. Mais direitos de terceiros violados.

Após todas essas subtrações, chega-se ao Lucro Bruto. Deste valor deve ser subtraído o Custo Fixo que são as despesas com o material administrativo e salários dos empregados que trabalham na administração da empresa. Mas que não serão pagos em virtude do Faturamento estar bloqueado. Penhora indireta, mais uma vez de salários (impenhoráveis por serem verbas alimentícias e PREFERIREM OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS).

A empresa também não conseguirá arcar com os custos de operação do seu negócio – Despesas Operacionais. O Faturamento está penhorado. O próximo mês ela não conseguirá operar.

Só após subtrair as Despesas Operacionais é que, contabilmente, chega-se ao Lucro Operacional (Ebitda).

Mas, do Lucro Operacional deve ser subtraído a Depreciação das máquinas que realizam a produção. Se não for subtraído este valor e reservado para a renovação do parque fabril, a empresa se tornará obsoleta e menos competitiva. Mas com a Penhora On Line, também isso se torna impossível.

Após contabilizado a Depreciação, chega-se ao LAJIR (Lucro antes dos Juros Bancários e do Imposto de Renda). Óbvio que a empresa não conseguirá pagar os juros e nem o principal dos empréstimos. O Faturamento está penhorado.

Após subtraído os Juros, chega-se ao LAIR (Lucro antes do Imposto de Renda). A empresa não pagará o Imposto de Renda. O Faturamento está penhorado.

Somente depois de contabilizados todas essas contas a empresa verificará se houve LUCRO LÍQUIDO.

A Penhora On Line é tão nefasta e acintosa que ela DESEQUILIBRA totalmente a empresa, pondo em risco acentuado a sua existência, podendo ocasionar, o que se chama em Finanças Corporativas, overtrade, ou seja, altos riscos de insolvência em razão da insuficiência de recurso para financiar o seu giro[7].

Ainda, nas lições das Disciplinas Finanças Corporativas e Orçamento Empresarial, o que quebra a empresa é a falta de caixa, rubrica esta perseguida implacavelmente pela Penhora On Line.

É preciso observar que o lucro nem sempre vira caixa, pois na maioria das vezes, ele se encontra retido nos recebíveis (clientes que pagarão a prazo), nos estoques e no imobilizado.

É isso que o Poder Legislativo, ao legislar sobre a Penhora On Line, esqueceu de observar e excepcionar, e que o Poder Judiciário não tem atentado.^[8]

Por exemplo: se uma empresa vem “destruindo caixa”, período após período, a solução que o seu gestor deve adotar, ao constatar que o caixa é insuficiente para manter o seu giro, para que a empresa não quebre, é reduzir estoques, liquidar bancos (parando de pagar juros), vender imobilizado.

A solução que o magistrado deve encampar é a penhora nos estoques rotativos da empresa ou penhora do seu imobilizado, de forma que venha preservá-la e não quebrá-la. Em última análise, se for aplicar a Penhora On Line esta deverá recair sobre o lucro, se houver.