4 O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
O Instituto da Recuperação Empresarial surgiu a partir de modernos diplomas jurídicos estrangeiros e foi inserido no ordenamento brasileiro com o advento da Lei 11.101/2005.
Nos termos do artigo 47, da Lei 11.101/45, a recuperação judicial é definida da seguinte forma:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Segundo Fran Martins:
Antevista a crise da empresa como sendo um processo transitório que leva a um ajuste nas estruturas de produção e manutenção de seus custos, priorizando a fomentação de instrumentalizar a atividade, o legislador editou a Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, entrando em vigor em 09 de junho de 2005, e assim preservando as empresas em dificuldade. (MARTINS, 2007, p.460)
A inovação no instituto deu-se a partir do momento em que o Decreto-Lei 7.661/45 passou a não mais atender às expectativas, levando em consideração a evolução dos fatores sociais e psicológicos, que desde a Segunda Grande Guerra, já eram evidentes em países europeus, o que, de fato, não refletiu na antiga Lei de Falências e Concordata que já fora criada em desacordo com o que exigia a década de 40, apesar de ainda sim representar uma melhora no sistema falimentar quando da sua criação.
O respeitável Fran Martins, em seu Curso de Direito Empresarial, ainda cita Phillippe Peyramaure e Pierre Sardet[4], quando afirmaram que diante da crise, podem ser percebidos três mecanismos de suma importância, quais sejam: I. a rapidez da reação, ou seja, não há como recuperar uma empresa que antes mesmo de tentar efetuar o pagamento de seus credores já dilapidou o patrimônio; II. O realismo, demonstrando, desde o início a real situação econômica e financeira da empresa e III. A discrição.
Em resumo, o mesmo Fran Martins define a Recuperação de Empresas da seguinte forma:
Em linhas gerais, a recuperação tanto judicial como extrajudicial, previstas na legislação, visam ao exaurimento dos meios instrumentais para se evitar a falência da empresa em crise, mantendo os empregos, a arrecadação, fornecedores e acima de tudo o nome com o respectivo conceito no mercado. (MARTINS, 2007, p.461)
Os mecanismos citados ainda serão tratados de forma específica mais adiante.
4.1 A Recuperação Extrajudicial
Para poder propor e negociar um plano de recuperação extrajudicial é necessário que o devedor preencha os requisitos do artigo 161 da Lei de Recuperações e Falência. O objetivo desta modalidade de Recuperação é negociar, evitando a movimentação da máquina do judiciário, tão saturada.
Embora o artigo 47 da Lei 11.101/2005, inicialmente apresente um conceito direto à recuperação judicial, é evidente que os princípios citados, quais sejam preservação da empresa, sua função social e o estímulo à continuidade da atividade econômica encontram-se presentes na Recuperação Extrajudicial. Desse modo, embora acima explicitado, o fato de a Recuperação de Empresas Extrajudicial ainda não ter se estabelecido efetivamente no Brasil decorre de fatores que limitam a aplicação deste tipo de Recuperação pela empresa em crise econômico-financeira grave, o que não tira do presente instituto sua utilidade nas Recuperações de menor monta, senão, vejamos:
Nos termos do supracitado §1º do art. 161 da Lei 11.101/05, existem certas limitações para a utilização da Recuperação Extrajudicial, o que dificulta sua aplicação efetiva em algumas oportunidades.
O principal objetivo da Recuperação Extrajudicial é permitir ao devedor a negociação de seus créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado, créditos com privilégio geral ou especial, quirografários e subordinados, bem como aqueles créditos previstos em lei ou contrato, dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
Fora das possibilidades de negociação no âmbito da Recuperação Judicial estão os seguintes créditos: I) de natureza tributária; II) derivados da legislação do trabalho; III) decorrentes de acidente de trabalho; IV) de credor proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; V) de credor arrendador mercantil; VI) de proprietário ou promitente vendedor de imóvel com contratos contendo cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; e VII) de proprietário em contrato de compra de venda com reserva de domínio.
Da supracitada negociação resulta um plano de Recuperação de Empresa Extrajudicial, que poderá ou não ser homologado pelo juiz competente. Na verdade, este instituto trouxe a possibilidade de um simples acordo entre credor e devedor tornar-se vinculado à lei, o que, de certa forma, trouxe algumas boas novidades ao empresário. São: I) tratamento unitário das relações jurídicas com os credores; II) subordinação do interesse dos credores ao interesse social da empresa; III) possibilidade de venda de ativos sob o procedimento judicial, nos termos do artigo 142; IV) possibilidade de oposição do plano a terceiros; V) executividade da sentença homologatória, conforme prevê o artigo 161, parágrafo 6º da lei.
Ainda menor é a burocracia para homologação deste acordo, visto que pendências do devedor não são impeditivas para o êxito de tal ato judicial.
Ocorre que, como dito, se por um lado o instituto da Recuperação Extrajudicial da Empresa trouxe vantagens interessantes, por outro trouxe barreiras que inviabilizam a sua utilização em massa. Vejamos: I) a manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor (art. 166 da Lei 11.101/05); II) a novação dos créditos na recuperação extrajudicial e a impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de falência(art. 163 da Lei 11.101/05); e III) o risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos praticados na recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias (art. 138 da Lei 11.101/05).
4.1.1 A Manutenção da Sucessão Tributária
A primeira hipótese, qual seja, a manutenção da sucessão tributária em casos de alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor é prevista pelo artigo 166, da Lei de Recuperação e Falências:
Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei.
Ocorre que, a Lei Complementar nº118/2005[5], que alterou o Código Tributário Nacional para adequá-lo à Lei 11.101/2005, estabeleceu a inexistência de responsabilidade tributária em casos de sucessão empresarial quando a alienação judicial ocorrer em processo de falência ou tratar-se de alienação de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial, deixando de lado a recuperação extrajudicial.
No caso, não se sabe se foi por esquecimento ou d forma consciente que o legislador optou por deixar de lado a recuperação extrajudicial e não isentar o alienante das responsabilidades tributárias.
Fato é que, o magistrado tem o dever de determinar a realização da alienação, nos termos do artigo 142 da Lei 11.101/2005 e esta responsabilidade suprime a efetividade da alienação, tendo em vista que ninguém comprará um bem sabendo de suas pendências tributárias.
Sendo assim, importante alteração seria a exclusão da sucessão tributária em casos de alienação na Recuperação Extrajudicial, em virtude dos princípios fundamentais, da função social da empresa e principalmente do Princípio da Preservação.
4.1.2 A Novação dos Créditos e a Impossibilidade de Retorno ao Status quo Ante.
Uma vez homologado o plano de recuperação extrajudicial, ocorre a novação dos créditos e este efeito ainda continua mesmo após a decretação da falência. Algo perigoso, visto que sendo decretada a falência, o crédito habilitado será o homologado e não o originário, o que causa desconfiança no credor. Evidente que, para o devedor esta é uma das principais vantagens desta modalidade recuperatória enquanto que, para os credores, pode representar risco.
Apenas a não homologação do acordo permitiria ao credor pleitear seu crédito na forma originária, nos termos do artigo 165, §2º[6] da Lei de Recuperações e Falências.
Cabe chamar atenção para a situação diversa que ocorre na Recuperação Judicial, tendo em vista que, depois de decretada a falência, os credores terão oportunidade de cobrar seus créditos em sua forma original, deduzidos os atos válidos praticados em recuperação, nos termos do art. 61, §2º da Lei 11.101/2005.
4.1.3. A possibilidade de Revogação ou Declaração de Ineficácia dos Atos Praticados.
Em se falando de Recuperação Extrajudicial, existe ainda a possibilidade de revogação ou até mesmo de ineficácia dos atos praticados, mesmo que estes tenham origem de decisão judicial, o que é confirmado no art. 138 da Lei 11.101/2005:
Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei.
Parágrafo único. Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou.
Até mesmo atos que vinculam terceiros, como é o caso das já citadas alienações de unidades produtivas ou filiais da empresa estão sujeitos à revogação.
Embora haja grande divergência doutrinária acerca desta possibilidade, o CPC prevê a rescisão de sentença transitada em julgado em seu artigo 485, de modo que, ainda que haja coisa julgada, em tese, haveria a possibilidade de revogação ou declaração de ineficácia a atos praticados.
4.2 A Recuperação Judicial Ordinária
É o procedimento comum previsto regulamentado pela Lei.
4.2.1 Objetivo
Cabe salientar que a Lei 11.101/2005, no que tange principalmente à recuperação privilegiou aquelas empresas de médio e grande porte. Para as grandes e médias, foi estabelecido um procedimento ordinário para sua recuperação judicial, enquanto para empresas de menor porte, dedicou-se um procedimento especial.
Desapareceu a figura da Concordata em qualquer de suas formas, seja preventiva, suspensiva, e a continuidade do cotidiano empresarial após decretação de falência. Foi criada a Recuperação Empresarial que, de forma diferente das concordatas, permite em alguns casos a manutenção das atividades empresariais.
A Recuperação Judicial visa a criação de um plano mais elaborado e negociado em Assembléia diretamente com os credores, que poderão aceitar, modificar ou rejeitar o plano, sendo que esta última hipótese acarretaria automaticamente na decretação da falência.
Burocraticamente, a Recuperação Judicial se tornou mais acessível que as Concordatas e na falta de algum requisito previsto em lei, não haverá impedimento em caso de concordância dos credores.
Portanto, o objetivo da Recuperação Judicial da empresa é o restabelecimento financeiro e social das condições saudáveis das empresas de grande porte num procedimento ordinário modernizado, buscando o mesmo fim para as empresas de pequeno porte e microempresas num procedimento especial (semelhante à revogada concordata preventiva), visando assegurar a aplicação dos Princípios da Preservação e da Função Social da empresa.
4.2.2 Cabimento e Competência
Caberá ao empresário que encontrar-se sob dificuldades financeiras, após atendidos os requisitos do art.48, da Lei 11.101/2005, levando ainda em consideração o que dispõe o artigo 47 da mesma lei:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (grifo do autor)
Em seu artigo, o professor Waldo Fazzio Júnior[7] infere a existência de pelo menos três modalidades daquilo que a Lei de Recuperação e Falências chama de “crise econômico-financeira”, são elas: I) iliquidez; II) insolvência e III) situação patrimonial dependente de readequação.
Cita ainda a suposta impossibilidade de a empresa se recuperar quando estiver encaixada na segunda modalidade, a insolvência, porque ainda segundo o nobre autor, esta situação é irreversível e deveria ser tratada com a falência da empresa e a liquidação de seus bens.
Embora interessantes as observações feitas pelo professor Fazzio Júnior, restringir a este nível um benefício concedido em lei não parece o caminho mais viável, haja vista a existência de diversos mecanismos legais que justamente foram criados de forma a filtrar os legitimados.
Por fim, o juízo competente para apreciação de pedidos de recuperação é o do local do principal estabelecimento do devedor ou até mesmo da filial, em caso de a matriz quedar-se no exterior, conforme se vê do art.3º da Lei de Recuperação. [8]
4.2.3 Créditos sujeitos ao regime de Recuperação
Nos termos do artigo 49 da Lei, estão sujeitos à Recuperação Judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, o que de certa forma, evoluiu em relação às Concordatas que só atingiam os créditos quirografários.
No entanto, o §3º da mesma lei supracitada faz ressalvas e, portanto, não são afetados: I) o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; II) o arrendador mercantil; III) o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; IV) o proprietário em contrato de venda com reserva de domínio e V) os créditos fiscais (art. 6º, §7º).
4.2.4 O Procedimento
A petição inicial deverá ser apresentada com as informações e todos os documentos necessários, nos termos do artigo 51 da Lei de Falências. Em seguida, o juiz poderá deferir o processamento da recuperação judicial e a partir daí, serão observados os dispositivos elencados no art. 52 da mesma lei.
Interessante apontar a nomeação do administrador judicial, nos termos do inciso I, do art. 52, que não mais faz necessária sua correlação com a empresa recuperanda, como ocorria com o comissário das concordatas que necessariamente deveria ser um dos maiores credores da empresa.
Após o despacho inicial, ocorre automaticamente a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor por 180 dias, observadas as exceções e ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei. (Trecho da letra da lei - art. 52, III - Lei 11.101/2005)
Na Recuperação Judicial, também haverá a publicação do edital, que necessariamente deverá conter relação dos credores, valor atualizado e classificação de cada crédito, sendo que o prazo para habilitações ou divergências em valores apresentados é de 15 dias para a análise do próprio administrador.
Haverá, então, nova publicação do esboço do Quadro Geral de Credores a ser apresentado pelo Administrador Judicial em 45 dias. Eventuais impugnações quanto aos credores apresentados ainda poderão ser instruídas pelos credores, pelo Comitê, pelos sócios, pelo Ministério Público e até mesmo pelo devedor no prazo de 10 dias, o que desta vez será submetido à análise do juiz.
4.2.5 O Plano de Recuperação
O artigo 53 da Lei 11.101, apresenta os documentos necessários para a instrução do Plano de Recuperação, o que passa a ser requisito, num prazo de 60 dias, sob pena de convolação da recuperação em falência.
Importantíssimo ressaltar que na Recuperação não há delimitação de tempo de pagamento dos créditos como ocorria nas concordatas. O tempo para pagamento do montante devido deverá ser acordado e exposto no Plano de Recuperação e não é mais objeto de artigo na lei, o que de fato trouxe grande mobilidade e ampliou vastamente o leque e a possibilidade de recuperação de grandes empresas, nos termos do artigo 50 que apresenta um vasto leque de possibilidades. Aqui não há grandes limitações e o empresário poderá se valer de uma ou até mais formas previstas.
Após o recebimento do Plano de Recuperação, o juiz determinará a publicação do mesmo, de modo que qualquer impugnação deverá ser feita, no prazo de 30 dias, conforme art. 55 da Lei e Falências e Recuperação.
Se apresentada em juízo alguma objeção aos termos do plano, o mesmo será deliberado em Assembléia de Credores, nos termos do art. 56, e será homologado após as alterações necessárias ou deixará de ser homologado em caso de rejeição, o que ensejará falência.
Em caso de objeções protelatórias, o juiz poderá também homologar o plano de acordo com o art.58 da Lei 11.101/05 em algumas situações específicas cumulativas, o que não desconfigura sua perda de autonomia em relação às antigas Concordatas.
Quanto ao direito de desistência, o devedor poderá desistir da faculdade de recuperar-se judicialmente até o deferimento pelo juiz e depois só o poderá fazer mediante autorização pela Assembléia Geral, nos termos do art.52 §4º.
A decisão que aprova o plano de recuperação judicial é título executivo judicial passível de Agravo, nos termos do art.59 em seus §§ 1º e 2º.
Aprovado o plano, caso seja descumprido
Para finalizar, se cumprido regularmente o plano, o juiz decretará o fim da recuperação judicial, determinando o pagamento dos honorários do Administrador Judicial e a apuração das despesas judiciais que também deverão ser pagas pelo devedor recuperado.
4.3 A Recuperação Judicial das Micro e Pequenas Empresas
A Lei de Recuperações e Falências diferenciou o procedimento de recuperação a ser aplicado pelas micro e pequenas empresas. Segundo a melhor doutrina, esse diferente rito seria muito semelhante, senão quase cópia do antigo instituto da Concordata Preventiva, já explicitado alhures em tópico próprio.
Segundo o art.70:
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1º desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.
§ 1º As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.
§ 2º Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.
Inicialmente, a legislação vigente da qual se refere o artigo da lei é o Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006.
De fato, não há muito que se falar neste procedimento especial, devendo-se ressaltar que aqui não há suspensão das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano, são atingidos apenas créditos quirografários e são estabelecidos prazos para pagamento.
Novamente é devolvida maior autonomia ao juiz de primeira instância que não precisará convocar a Assembléia de Credores mesmo em caso de discordância acerca do plano. Em caso de discordância de credores que possuam mais da metade dos créditos quirografários o juiz julgará improcedente a recuperação e decretará a falência, nos termos do artigo 72 da Lei 11.101/05.
Portanto, pela simplicidade do texto e semelhança com a concordata preventiva, tem-se uma boa ferramenta para recuperação das empresas de menor porte neste procedimento especial, que não estão obrigadas a seguir este procedimento, podendo optar pelo ordinário.
