A utilização do polígrafo e a sua excepcional admissibilidade no processo penal brasileiro e argentino

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4. A prova científica do polígrafo e a jurisprudência brasileira e argentina

Segundo Leandro Canestrelli, o detector de mentiras, também chamado polígrafo, é um dispositivo que permite o registro simultâneo de manifestações somáticas diversas - e, por sua natureza, incontroláveis pelo indivíduo - que acompanham atitudes emotivas que, sob certas condições, se produzem ao mesmo tempo que mentiras conscientes, das quais essas manifestações somáticas se tornam, portanto, indicações indiretas, fora de toda participação deliberada do indivíduo examinado (CANESTRELLI, 1958).

O polígrafo é bastante utilizado nos Estados Unidos, em acusações criminais, cíveis e trabalhistas, inclusive existindo uma Associação Americana do Polígrafo. Em alguns estados norte-americanos o examinador (perito) deve possuir formação profissional por uma escola credenciada de polígrafos, com estágio e ser conhecedor das leis e regulamentos necessários à realização do teste da verdade. Além disso, o examinador deve possuir bons equipamentos computadorizados e submetidos ao controle de qualidade. Também é desejável que o perito tenha sólida formação em interrogatório científico visando reduzir as margens de erro do teste.

O resultado do teste do polígrafo se materializa através de um laudo pericial que será juntado ao processo judicial. Tal laudo deve ser elaborado por perito devidamente capacitado para aplicar, interpretar e relatar o teste da verdade.

No Brasil e na Argentina, já existem empresas especializadas na realização de testes semelhantes ao aplicado nos Estados Unidos e as opiniões jurídicas começam a mudar em relação à utilização deste tipo de tecnologia para provar a inocência de acusados.

Todavia, a predominância ainda é pela não admissibilidade do polígrafo como meio de prova, conforme verificamos em alguns julgados descritos a seguir:

Jurisprudência Brasileira:

HABEAS CORPUS DECISÃO ILEGAL - UTILIZAÇÃO DE DETECTOR DE MENTIRAS - INDEFERIMENTO - FALTA DE AMPARO LEGAL - AUSÊNCIA DE CERTEZA NAS CONCLUSÕES - DECISAO CONFIRMADA - ORDEM DENEGADA. 1- A utilização do polígrafo (detector de mentiras) como meio de prova é questionável, pois além de não se obter certeza em suas conclusões, não há amparo legal para a sua utilização em nosso ordenamento processual penal. 2- Deve ser mantida a decisão do juízo das execuções penais que indeferiu o pedido de utilização do polígrafo como meio de prova a ser utilizado em uma eventual revisão criminal, já que o instrumento é imprestável para tanto. 3- Ordem denegada. (HC100040009167ES, Relator Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 29.09.2004, Segunda Câmara Criminal, data de publicação: 29.11.2044).

EXTORSÃO. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DÚVIDA SOBRE A EXISTÊNCIA DO FATO: PALAVRA INCONFIÁVEL DA SUPOSTA VÍTIMA; TESTEMUNHAS IMPEDIDAS E SUSPEITAS. DETECTOR DE MENTIRAS: MERO INSTRUMENTO DE AUXÍLIO À INVESTIGAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. Apelação provida. (Apelação Crime Nº 70020339693, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Bandeira Scapini, Julgado em 06/12/2007)

ESTUPRO e ATENTADO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. Nulidades. Prova. Pena 1. Submissão de réu e vítima a polígrafo (detector de mentiras). Além da não comprovação de eficácia do equipamento, o mesmo tem por finalidade espancar dúvidas. Mas se dúvida existe, impositiva a absolvição. 2. Extinção da punibilidade, pela decadência do direito de representação, relativamente a atentado violento ao pudor que teria sido praticado contra a segunda vítima referida na denúncia. 3. Equipamentos de uso pessoal e profissional do réu, retirados de sua residência mediante artifício, e entregues a Juízo, sem a certeza de que não tenham sido manipulados. Prova ilícita. Desentranhamento. Não contaminação da sentença, porquanto fundada a condenação, preponderantemente, em outras provas. (...). 8. Apenamento irretocável. Apelo defensivo parcialmente provido e recurso da Assistência à Acusação conhecido parcialmente, e improvido. (Apelação Crime Nº 70004770442, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo, Julgado em 26/03/2003)

HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO. PACIENTE ACUSADO DE TER SIDO O MANDANTE DO ATO PRATICADO POR TERCEIRO. PRISÃO PREVENTIVA DO MANDANTE. INDÍCIOS DE AUTORIA. EMBORA A RETRATAÇÃO, EM JUÍZO, DO AUTOR DIRETO DO HOMICÍDIO, PERMANECEM NOS AUTOS INDÍCIOS DA APONTADA AUTORIA INTELECTUAL DO PACIENTE - IMPOSSÍVEL, NO ÂMBITO ESTREITO DO HABEAS-CORPUS, ACURADO EXAME DA PROVA, COMO SE TEM PROCLAMADO. PRETENDIDA SUBMISSÃO DO PACIENTE A DETECTOR DE MENTIRAS. PROVA INDEFERIDA PELO JUIZ. Alegação de cerceamento de defesa. o juiz e o presidente do processo. não obstante o princípio da plenitude de defesa, ensejando realizar as provas, ao magistrado cumpre apreciar o requerimento. - em se tratando de prova não prevista em lei e cuja validade jurídica e, quando mais não seja, discutível, não se pode dizer esteja ocorrendo, no caso, cerceamento de defesa. - incabível, outrossim, o habeas-corpus como meio processual para interferência direta do segundo grau no andamento da instrução, com o determinar de realização de prova que o juiz haja indeferido. homicídio praticado em circunstâncias causadoras de excepcional repulsa e inquietação social. justificada a segregação cautelar para garantia da ordem pública. ordem denegada. (TJRS-015968)

Jurisprudência Argentina:

00002146 - Nulidad  absoluta. Violación de garantías constitucionales. Regla de exclusión.

Siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías constitucionales,  tal  ilegalidad  se  proyecta a todos aquellos actos  que  son su consecuencia y que se ven alcanzados o teñidos por   la   misma   ilegalidad,   por  lo  que  no  sólo  resultan inadmisibles  en contra de los titulares de aquellas garantías de las  pruebas  directamente  obtenidas  del  procedimiento inicial sino  además  todas  aquellas otras evidencias que son "fruto" de la  ilegalidad  originaria. (Dres. Madueño, Rodríguez Basavilbaso y Fégoli).

Magistrados : Fégoli, Rodríguez Basavilbaso, Madueño.

Registro n° 16620.1. Eleias,  Pablo  Coman,  Carlos  Alberto;  Romero, Viviana Beatriz s/recurso de casación. 21/09/10

Causa n° : 12367. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : I.

000001578. Prueba. Prueba ilegítima. 

Conceder  valor a pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas un a sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquieren tales evidencias.

David (en disidencia) Mitchell, Fégoli.543- Gavila, José Arturo s/recurso de casación. 8/09/95 - 441

Faz-se necessário destacar a função do perito no processo, que é analisar a prova de maneira científica, portanto, no caso do teste do polígrafo, cabe ao técnico somente afirmar, embasado na análise dos dados, qual a veracidade e grau de certeza nas alegações do indiciado, e ao julgador caberá, além da verificação de licitude e legitimidade da prova, a sua aceitação ou não na formação no convencimento do mérito da ação, sendo sempre livre para não utilizar a prova científica.

Finalmente, cabe registrar que o laudo técnico do polígrafo como prova científica – definida por Carla Castro como critérios e métodos científicos na elaboração e na produção probatória (2007, p. 19) – subministra fundamentos para um conhecimento comum às partes e ao juiz, sobre questões que estão fora da órbita do saber ordinário (LOPES, 2009, p. 551).


5. Conclusões

Verificamos no presente texto que os meios de prova são de fundamental importância na busca da verdade em uma relação processual. Através deles é que as partes podem demonstrar ao juiz o que se está alegando, a veracidade e a existência da conduta praticada ou não pelo indivíduo.

Destaca-se que houve uma considerável evolução histórica, na medida em que as provas ilícitas, antes utilizadas independentemente do meio pelo qual foram obtidas, passaram a ser inadmissíveis no ordenamento jurídico brasileiro e argentino. Todavia, tal inadmissibilidade, apesar de positiva, não deve ser interpretada de modo absoluto e imutável em nenhum dos países.

Nesse sentido, percebe-se que a admissibilidade das provas ilícitas – estando aqui incluído o polígrafo – em caráter excepcional, vem ganhando força através dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, por meio dos quais, busca-se que haja um limite frente à proporção do caso concreto, devendo o juiz fazer uma análise criteriosa e com cautela, observando sempre os preceitos constitucionais colidentes postos em discussão, que terão que ser avaliados de acordo com o interesse de maior valor.

A inadmissibilidade de utilização do polígrafo e de todas as provas ilícitas deve ser avaliada com bastante cuidado, principalmente quando se tratar das provas a favor do réu. Em tais casos, embora a obtenção das provas seja ilícita, sopesados os princípios constitucionais colidentes e as peculiaridades de cada situação, poderão ser aceitas as provas quando não tiver nenhuma outra forma de comprovar determinada conduta.

Por fim, cabe ressaltar que a admissibilidade ou inadmissibilidade do polígrafo e, de modo geral, das provas ilícitas, representa um tema instigante e que continuará proporcionando importantes discussões doutrinárias e jurisprudências. Todavia, entendemos que o Poder Judiciário deve avaliar o caso concreto sob o amparo dos princípios constitucionais, notadamente proporcionalidade e razoabilidade, valorando os múltiplos interesses existentes no âmbito de uma relação, de modo a buscar a solução mais justa para o caso.


6. Referências Bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1993.

ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra, 1992.

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Buenos Aires. año 5. v.7, 2005.

ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev., ampl. e atual. Em face das Leis 9.296/96 e 10.217/01 e da jurisprudência. São Paulo: RT, 2003.

BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmática do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª ed. Brasília: Brasília Jurídica Ltda., 2003.

BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucional Adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista de Direito Privado, nº 18, p. 132.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Yves Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v.2.

BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancário - análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andréia de Brito. Da Prova. In: _____. Processo Penal Garantista. Goiânia: AB, 1998.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1999.

CANESTRELLI, Leandro. International Association of Applied Psychology, XIII Congress, Rome, April 9th-14th 1958. Under the auspices of Consiglio nazionale delle ricerche [and others] Proceedings.

CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova Ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000.

CARNELUTTI, Francesco. Das Provas no Processo Penal. Campinas: Impactus, 2005.

CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas Ilícitas e o Sigilo das Comunicações Telefônicas. Curitiba: Juruá Editora, 2007.

CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Bosch y Cia., 1949.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2ª ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.

CONDE, Francisco Muñoz. Busqueda de la verdad em el processo penal. Buenos Aires: Hamurabi, 2000.

CORDERO, Franco. Prove illecite nel processo penale. Rivista Italiana Diritto e Procedura Penale. Milano, nuova serie, ano IV, p.32-55, 1961.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gestão da Prova: Segue o Princípio Inquisitivo. Boletim – Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Curitiba, ed. especial, a. 16, n.188, p. 11 – 13, jul. 2008.

DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal: Tipo Processual, Provas Típicas e Atípicas: (atualizado de acordo com as Leis 11.689, 11.690/08 e 11.719/08). Campinas: Ed. Millennium Editora, 2008

ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria General de la Prueba Judicial. 2ª ed.. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia, 1972.

ESTRAMPES, Manuel Miranda. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. 2ª ed. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2004.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro : Editora Nova Fronteira, 1986.

FREGADOLLI, Luciana. O Direito à Intimidade e Prova Ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.190.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no Processo Penal.10 ed.; São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

HARTMANN, Érica de Oliveira. Os Sistemas de Avaliação da Prova e o Processo Penal Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Porto Alegre, v. 39. p. 109 – 122, 2003.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Porto Alegre: Ed. Lumen Juris. 2º. Ed. 2009

LÓPEZ, Mercedes Fernández. Prueba y presunción de inocencia. Madrid: Iustel, 2005.

MALATESTA, Nicola Framario Del. A lógica da provas em matéria criminal. Vol.I. Conan, tradução da 3ª ed. 1995. p. 88.

MARINONI, Luis Guilherme. A prova na ação inibitória. Revista de Direito Processual civil. n. 24.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol.2. 2.ed. Campinas: Milennium, 2000.

MATTA, José Eduardo Nobre. A Prova Ilícita e o Princípio da Verdade Real no Processo Penal: Hermenêutica do art. 5º, da Lei nº 9.296/96. Revista da EMERJ, v.4, nº14, 2001119-133.

MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas Ilícitas e sua Interpretação Constitucional. Porto

MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A prova. Revista de Processo, n. 16, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed.; São Paulo: Editora Atlas, 2007.

MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005.

MITTERMAIER, C.J.A. Tratado de la prueba em matéria criminal. Madrid: Editorial Réus, 1929.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed.; São Paulo: Editora Atlas, 2008.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente adquiridas. AJURIS, nº 68, ano XXIII, Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, pp. 13-27, nov. 1996.

NUCCI, Gulherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3 ed. São Paulo: RT, 2007

________. Da Prova. In: _____. Código de Processo Penal Comentado. 08 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 339 – 541.

NUNES, Rafael de Oliveira. Provas Ilícitas e sua efetivação no processo penal. (Trabalho de conclusão de curso). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Ciências Jurídicas, 2006.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

PAIVA, José da Cunha Navarro. Tratado Teórico e Prático das Provas no Processo Penal. Campinas: Minelli, 2004.

PALACIO, Lino Enrique. La Prueba En El Processo Penal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000.

PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali.Bologna-Roma : Zanichelli e Il Foro Italiano, 1987.

PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. A Prova Ilícita e o Princípio da Proporcionalidade dos Valores Contrastantes. Revista da EMERJ, v.8, nº32, 2005, p.272-276.

PRADO, Leandro Cadenas. Provas Ilícitas no Processo Penal: Teoria e Interpretação dos Tribunais Superiores. Niterói: Editora Impetus, 2006.

RABONEZE, Ricardo. Provas Obtidas por Meios Ilícitos. Porto Alegre: Editora Síntese Ltda, 1998.

RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal Norte- Americano. São Paulo: RT, 2006.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. rev., amp. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.

RICCIO, Giuseppe. Le Perquisizioni nel Codice di Procedura Penale. Napoli: Eugenio Jovene, 1974.

ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003. p.185.

SILVA, César Dário Mariano da. Provas Ilícitas. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, pp. 23-50, abril de 2002.

TARUFFO, Michele. La Prueba Sobre Los Hecho, Colección Estructuras y Processos, Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madri, 2009.

_______________“Investigación Judicial y Producción de Prueba por las Partes”, en: VERA ALVAREZ, Nicolás (coord.), La Prueba, Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol.3. 24 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2002.

VASCONCELOS, Anamaria Campos Tôrres de. Prova no Processo Penal – Justiça como Fundamento Axiológico. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROCHA, Jadir Silva. A utilização do polígrafo e a sua excepcional admissibilidade no processo penal brasileiro e argentino. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3599, 9 maio 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24395>. Acesso em: 1 set. 2014.


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