O CASO
O Superior Tribunal de Justiça produziu recentemente jurisprudência que aparenta ser rigorosa com a exigência constitucional da motivação das sentenças. A interpretação foi adotada em processo penal, cuja precisão da forma se confunde com a garantia de ampla defesa, dada a ficção jurídica estabelecida no Ocidente há três séculos, para superar o caos persecutório que o fisiocrata Beccaria denunciou com maior ênfase, sobre o binômio objetividade da imputação e subjetividade da inculpação.
Julgando o processo HC 220562, em 21.02.2013, Rel. Des. convocada Alderita de Oliveira, o STJ, segundo o seu portal na internet, estabeleceu que:
“Ao proferir uma decisão, o magistrado não pode simplesmente fazer remissão aos fundamentos de outra, sem a devida transcrição. Com base nesse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou o julgamento de apelação cujo acórdão afirmou apenas que ratificava os fundamentos da sentença e adotava o parecer do Ministério Público.
O inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal determina que toda decisão judicial deve ser fundamentada. A jurisprudência do STJ admite que o magistrado adote motivação de outra decisão ou parecer, desde que haja a sua transcrição no acórdão. É a chamada motivação ad relationem.
No caso julgado, não houve a transcrição de trechos que pudessem indicar a motivação que estava sendo acolhida para negar provimento à apelação. Segundo os ministros da Sexta Turma, essa simples referência não permite apreciar quais foram as razões ou fundamentos da sentença condenatória ou do parecer ministerial e se as alegações formuladas pela defesa na apelação foram satisfatoriamente rechaçadas.”
O acórdão referido está conforme a jurisprudência do STF, que reconhece a fundamentação por referência. A Suprema Corte tem entendido reiterativamente que os fundamentos per relationem ou ad relationem preenchem a exigência constitucional de motivação explicita das deliberações judiciais. A novidade agora salientada com mais ênfase é um suposto rigor de exigir que haja transcrição extensa dos motivos apresentados pelo juiz na instância de origem ou pelo Ministério Público em seu parecer.
A questão que este texto pretende responder diz respeito ao reconhecimento de que agora o rigor das transcrições levará a um julgamento efetivo do caso apresentado, com seu exame terminativo à luz do direito aplicável, ou se, ao invés, ao reconhecimento de que a providência aludida não encerra garantia nenhuma e apenas dá aparência formal de motivação efetiva a uma pantomima conspícua.
ABORDAGEM SUSCEPTÍVEL DE ERROS
A interpretação dos fatos e teses do processo em sua relação com outras já lançadas nos autos pode – e inequivocamente produz esse efeito – responder pela economia de meios, pois não haveria porque repetir análises acabadas, às vezes exaustivas, apenas com o uso de outras palavras. A pletora nos tribunais não recomendaria solução diferente do que aquela já encontrada de replicar julgados.
Entretanto, a motivação per relationem não corresponde a nenhum cânone jurídico. Ela é antes uma figura de retórica que estabelece, no plano lógico, uma correspondência, uma correlação recíproca de sentidos, entre o que foi dito alhures e o que está sendo dito agora. Em linguagem trivial, considera que ambas as apreciações são uma e mesma coisa.
Assim como a pergunta retórica é aquela que já está respondida, e sua formulação serve apenas para tomar como ponto de partida a resposta óbvia que a pessoa para quem é feita a indagação já conhece, a retórica da comparação per relationem visa a mostrar que o tema proposto já está superado logicamente pela argumentação exposta em outro lugar.
Ocorre que, ao socorrer-se da antiga figura de lógica argumentativa, aqueles que defendem a fundamentação remissiva – pouco importa no particular que haja transcrição ou não – desprezam a interpretação histórica dos institutos jurídicos. E negam, de uma forma sub-reptícia, as inovações trazidas pela Constituição de 1988 ao direito positivo brasileiro. Nossa Carta foi tão enfática ao exigir a fundamentação extensiva das deliberações judiciais e administrativas exatamente porque, no período de redemocratização que ela inaugurou, não havia mais lugar para as remissões sucintas a normas legais (e até a atos administrativos) que marcaram profundo um estado de exceção que então se encerrou, inclusive aquelas que paralisavam o exercício da jurisdição.
Por outro lado, longa era a tradição anterior ao Regime Militar no meio jurídico de valorizar as circunstâncias do processo judicial “em tese”, como se nele se discutisse à maneira do que era feito na academia ou na doutrina empolada que então tinha voga e suplantava as obras de conteúdo crítico e criativo. Assim, longos e enfadonhos julgamentos eram corriqueiros, e transcrições volumosas também. Muitos subterfúgios, retórica antiga e arrastada que mal disfarçava lugares-comuns, orações na ordem inversa. Verdadeiras charadas não eram raras. Tudo em nome da respeitabilidade.
Assim, seja pelas remissões sucintas com base no “pode” ou “não pode” que vigoraram no regime de exceção, seja pelas derramadas elucubrações que forjaram a expressão “delírio dos autos”, pela prática de uma jurisdição alienada, a Constituição parece ter feito a escolha clara em favor da interpretação autêntica que as sentenças deveriam corporificar a partir de 1988. Foi uma conquista que, a partir de então, por motivos de oportunismo diante de uma ordem empírica desorganizada, não cessou de ser sonegada.
Portanto, não haverá novidade caso alguém se debruçar sobre a jurisprudência produzida quer nos vinte e seis anos do período de exceção, quer no período do parnasianismo jurídico, pois certamente há de encontrar ali um dos mais volumosos conjuntos de iniquidade pomposa, ao mesmo tempo arrogante e envergonhada, que já se produziu na história da Humanidade. Como bem lembrou o linguista Paulo Rónai, Josué Guimarães escreveu no romance “Os Tambores Silenciosos” (1977): “... no fundo o meu amigo tem razão: não custa nada, não é demais meter um latinório para cima desse povinho todo; se a gente não faz isso, passa por ignorante e eles só respeitam quem mostra que sabe mais”.
Uma análise crítica da argumentação ad relationem, independente de sua aceitação atual nos tribunais superiores, com ou sem transcrição literal, leva a concluir que se trata de um procedimento que está longe de corresponder à obrigação constitucional de fundamentar acabadamente as deliberações judiciais e administrativas. Ao contrário, o que se observa é que nossa jurisprudência dá voltas para trás. Ao sentenciar o “Caso Herzog”, por exemplo, o então juiz de primeiro grau Márcio José de Morais lembrou com exatidão a doutrina de Roberto Lyra: “Extrair a sentença da própria cabeça com a lei e a prova – eis o que se chama julgar, para realidade e autenticidade da prestação jurisdicional”. Ainda não foi produzida uma outra doutrina, talvez por decoro, no sentido que julgar é extrair a sentença da cabeça ... dos outros. Que, exatamente ali, na bancada e no assento da jurisdição recursal, não estão para apreciar a causa, nem poderiam estar, pois não são desembargadores ou ministros investidos para julgar naquele grau, ou seja, não satisfazem a garantia do juiz natural.
QUESTÕES PRÁTICAS NEGLIGENCIADAS
Como foi observado no início deste texto, aparentemente é rigorosa a exigência de que as peças tomadas por empréstimo como fundamento dos acórdãos (que são as sentenças ou os pareceres) sejam transcritas nos trechos pertinentes. Porém, quem faz as transcrições ? Quem utiliza o recurso recorta-e-cola do programador de texto ? Não são os funcionários ? Logo, a “jurisprudência exigente” nada mais resulta do que na institucionalização das sentenças redigidas por servidores públicos, não por juízes.
A solução de “legitimar” os motivos ad relationem através de transcrições obrigatórias em nada contribuirá para o saber epistemológico ou heurístico, certamente produzirá longos acórdãos, mas vazios de conteúdo próprio.
Muitas sentenças - é bastante comum que isso aconteça - tomam por razão para julgar o que já foi decidido em acórdãos anteriores que versam sobre o mesmo tema. As transcrições da jurisprudência iterativa são mesmo tidas como qualificativas boas da sentença, pois aparentam uma sintonia e uma coerência que seriam de todo elogiáveis. Entretanto, veja-se a que resultado essa prática leva: (1) uma sentença transcreve vários acórdãos que já abordaram o tema e sustenta que o fundamento decisório no caso que está sendo decidido é o mesmo, portanto o resultado deve ser igual; (2) apresentado recurso a esse julgado, o tribunal da apelação motiva seu pronunciamento confirmatório transcrevendo a sentença dada em primeiro grau; (3) levada a causa por novo recurso ao tribunal superior, este invoca a fundamentação ad relationem e transcreve o acórdão prolatado na instância inferior (que já havia transcrito a sentença, a qual transcrevera também a jurisprudência que considerava dominante, emanada por sua vez dos tribunais responsáveis pela confirmação do julgado).
Ora, essa redundância leva ao paroxismo de toda a concepção interpretativa que repete a si mesmo, conduzindo ao que os gregos batizaram como tautologia, ou seja, a explicação resultante de uma resposta conforme os termos da própria formulação. Em outras palavras, “a resposta responde porque é uma resposta”. Nesse quadro, a pergunta que até o parvo se permitiria é: quem faz o exame do “ meu” caso ? Ao que caberia acrescentar, quem vê a concreta res in judicio deducta; quem faz a apreciação analítica da controvérsia ? A resposta assustadora é: ninguém. Tudo se resume a uma sucessão de enquadramentos remissivos, uns caudatários dos outros. O caso precisa ser enquadrado e é em virtude disso que é tido como resolvido.
Quem pratica a metodologia científica sabe que é comum buscar a demonstração de uma evidência através de simulações, que se mostram úteis para confirmar ou refutar hipóteses. Pois, para o presente exame, traz proveito examinar esta proposição no âmbito do Direito Administrativo, como exemplo:
(1) alguém postula o reconhecimento de alguma garantia que o seu cargo público assegura, alegando ter havido a prática de nulidade por agentes da administração que infringiram as regras da Lei da Ação Popular (Lei 4717, de 29.06.1965), a qual estabelece o regime da legalidade dos atos administrativos;
(2) a sentença consagra entendimento de que a administração detém o poder discricionário relativamente aos critérios de conveniência e oportunidade, como confirmado por jurisprudência copiosa que colaciona, de modo que a ação é julgada improcedente; (2) o autor recorre sustentando que o thema decidendum não diz respeito à conveniência ou oportunidade, mas à ilegalidade do ato, e isso remete à competência vinculada (o que tem a ver, no Direito Positivo, com incompetência, vício de forma, ilicitude do objeto, inexistência de motivos e desvio de finalidade) e não à competência discricionária;
(3) o relator do acórdão do tribunal estadual ou regional reporta-se ad relationem à sentença e ao parecer do Ministério Público, limitando-se a escrever, como redação própria, apenas as poucas frases que fazem a remissão à sentença e ao parecer transcritos;
(4) apresentados embargos declaratórios por omissão (relativa ao tema da ilegalidade), o embargante é ameaçado de multa, pois a controvérsia se acha resolvida nos termos das transcrições feitas;
(5) no julgamento do recurso especial (ou no do agravo por seu trancamento), o tribunal superior copia extensivamente o acórdão recorrido, que havia por sua vez copiado a sentença e o parecer.
Resultado: em todas as instâncias (e por todos os anos transcorridos no trâmite) a questão da ilegalidade do ato administrativo não foi examinada. É a isso que leva, no vasto hinterland brasileiro ou nas cúpulas assoberbadas demais com teses esotéricas e principiologia pedante, a utilização do conceito – mais mal trabalhado do que bem – da motivação ad relationem.
A questão de Direito Administrativo exemplificada poderia ter o mesmo desfecho se o caso fosse de Direito Tributário, do Trabalho ou Penal. Como mostrou o acórdão referido no início deste texto, a motivação remissivo-transcritora afinal só serve mesmo para dar aparência de julgamento fundamentado em causas anônimas, envolvendo pessoas e situações comuns, pois ninguém imagina, por exemplo, que o “Caso Herzog”, já citado aqui, ou o da “Operação Satyagraha” pudessem ter seus recursos julgados sob a motivação ad relationem.
O erro epistemológico está em que teses jurídicas elaboradas alhures ganham grosseiramente sentido extensivo, embora não atendam à singularidade do caso concreto que está em julgamento, e acabam sendo reificadas como cânones universais, como se fossem filosofemas, ou seja, proposições filosóficas estáveis e válidas independente da situação histórica do fato.
PARECER NÃO É SENTENÇA
O Ministério Público atua como parte ou como fiscal da lei e, sob nuances determinadas, como defensor de direitos coletivos, ambientais, institucionais ou de quem tenha déficit de autonomia ou representação. O MP defende teses, muitas são resultantes de sua própria investigação, mas todas decorrem da convicção autônoma de seus agentes. Entretanto, não produz sentenças. Essa ausência diante do confronto de postulações, essa abstinência em concluir o processo dialético que caracteriza tão profundamente o ato de julgar, com a conclusão da síntese, teriam mesmo de ser socorridas pela alquimia para que os pareceres adquirissem conteúdo de sentença ou acórdão. Mas, pela motivação ad relationem, como é interpretada pelos STF, STJ e TST, tal alquimia ocorre, e a garantia prevista no art. 93, incisos IX e X, da Constituição, de fundamentação explícita sob pena de nulidade, sofre metamorfose, e o parecer do Ministério Público resulta em sentença ou acórdão, por remissão. Desde que seja transcrito, diria um formalista dirigindo-se aos beócios. Formalista metafísico, pois estaria convencido de que a transcrição mudaria a característica técnica e a destinação do parecer, produzindo uma segunda natureza jurídica da peça, que ganharia o sentido “ontológico” de um julgamento. Ora, diria o beócio, eu pensei que iria ser julgado por um juiz; se soubesse que seria julgado pelo promotor procuraria seguir outro caminho ...
EFEITO REPETITIVO DA SENTENÇA
Quando o juiz profere a sentença, seu ofício jurisdicional no processo de conhecimento se exaure. Ele apenas pode manifestar-se a respeito do julgado para examinar os requisitos extrínsecos do recurso que for apresentado ou para apreciar embargos declaratórios, a respeito de vícios (omissão, obscuridade ou contradição) que o próprio julgado contenha.
Se o julgamento de primeiro grau for transcrito no segundo, e tomado como fundamentação do acórdão, duas situações ilegais estarão caracterizadas: primeiro, o juiz da instância inferior estará julgando a mesma causa duas vezes. Com isso, desaparece a garantia da recorribilidade ínsita, posto que o recurso é sempre apresentado para outrem; segundo, o princípio do juiz natural deixará de ser aplicado no segundo grau, surgindo a figura metafórica do magistrado que comparece (fisicamente) no primeiro grau de jurisdição, e (ideologicamente) no segundo, pois é o mesmo que dá a resposta jurisdicional ao caso em ambas as instâncias.
Ora, toda essa teratologia é uma resposta doentia à pletora dos tribunais, nada tem a ver com o direito positivo vigente, nem com o sistema de garantias. Os casos repetitivos devem ser julgados de outra forma, tanto mais aqueles que envolvem unicamente a chamada matéria de direito, com demanda interpretativa da ordem legal, e não da prova ou de circunstâncias pessoais das partes. É verdade que os resultados padronizados, com o efeito de prejulgados, são pífios, e a repercussão geral, a súmula vinculante e as regras sobre julgamentos repetitivos ainda não produziram as respostas desejadas. Isso não justifica que se construa um Frankenstein transmudando o efeito repetitivo para as sentenças e os acórdãos transcritos ad relationem. Tal efeito acabará sendo nocivo em qualquer caso, mesmo o de coincidência, pois o procedimento foi dolosa e monstruosamente distorcido, de modo que nunca será legitimador.
AUSÊNCIA DE RESPOSTA AOS FATOS PROCESSUAIS DOS RECURSOS
Se o Direito encontra conclusões contra seus próprios postulados básicos há de ser retomado o critério de logicidade, que ele tomou emprestado da Filosofia, pois nenhuma forma de conhecimento pode concluir pela sua negação, ainda quando a negação seja imprescindível no processo de aquisição desse mesmo conhecimento. É que negar, no caso, tem o papel que a refutação exerce nas ciências experimentais, para verificação dos fenômenos.
O uso da metodologia científica pelo Direito quer dizer que o exame de uma situação sob a ordem jurídica não se pode concluir pela constatação da ausência completa de conhecimento porque, logicamente, todo desconhecimento quer dizer uma situação de pré-conhecimento, que terá necessariamente que ser desvendado.
No que respeita ao tema aqui tratado, vê-se que a remissão ad relationem nos acórdãos exclui o exame das razões do recurso, uma vez que a sentença – sendo cronologicamente anterior – não poderia respondê-las. Logo, a reposição dos termos do julgado de primeiro grau, em sede revisional, desrespeita o princípio tantum devolutum quantum appellatum. As razões pelas quais o julgamento anterior foi infirmado pelo recorrente deixam de ser analisadas, e a ilogicidade do resultado se instala. Não é possível concluir a elaboração do exame de mérito, de modo que a deliberação anterior se repete. O conhecimento formal do recurso é assegurado, porém as razões para sustentá-lo não. Tanto que a sentença volta a incidir exatamente como foi lançada antes.
PRETEXTO DE QUE O JULGAMENTO NÃO DEVE RESPONDER AOS ARGU-MENTOS
Como a situação exposta no tópico anterior é irrespondível no plano gnosiológico, inventou-se uma tese retórica: o julgamento não responde aos itens da argumentação da parte. Esta é uma verdade de polichinelo. É óbvio que um pronunciamento judicial não se restringe, nem é isso o que dele se espera, a acolher ou rejeitar as razões do recurso, uma a uma, como se fizesse um teste de verificação. O juiz julga o pedido e não as motivações. Ao invés, o julgamento profere novo exame do caso sob a controvérsia que foi reinstalada com as iniciativas das partes de recorrer e contra-arrazoar. Porém, é definitivamente impossível deduzir que a repetição por cópia da sentença ou do parecer tenha o conteúdo de novo exame.
CONCLUSÃO
A transcrição de sentenças e pareceres como modo de fundamentar acórdãos não satisfaz a garantia constitucional de obter a revisão de um julgado através do exame analítico do caso, que é a forma autêntica e única de assegurar o cumprimento do princípio do recurso inerente à ampla defesa.
Os julgamentos remissivos, quer haja transcrição ou não de peças produzidas antes deles serem proferidos pelos tribunais (a primeira hipótese apenas caracteriza uma forma burocrática, a ser satisfeita na prática pela intervenção redacional de funcionários), caracterizam uma inovação que busca obter os efeitos que adviriam com mais propriedade do instituto da repercussão geral, da disciplina legal e regimental dos casos repetitivos e da súmula vinculante. Se esses mecanismos falham, ou são insuficientes, a ordem legal deve ser enriquecida de meios, pois não são os julgamentos ad relationem, desvirtuados por procurarem converter pareceres e sentenças em acórdãos apenas por força da sua expressão literal, sem que seja procedido o efetivo reexame da res in judicio deducta, que irão suprir a necessidade da resposta pronta dos tribunais à torrente de recursos que o meio eletrônico multiplica, porque no caos – simplesmente - se inverte o preceito entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem e ele resulta distorcido como entia sunt multiplicanda ultra necessitatem.
A pantomima é uma arte milenar desenvolvida no Oriente e no Ocidente como forma variada de pequena farsa através de sinais e gestos, em que se busca a aparência de um sentido quando ele está oculto, e depende do entendimento do espectador para aflorar. Ela não é apta para orientar julgamentos e tanto mais quando é tão importante que estes sejam feitos com rigor para formar paradigmas, diante de condições objetivas que se agravam e hoje se mostram hostis a um pronunciamento judicial autêntico. Por fim, a parte no processo não pode “colaborar”, como o espectador da pantomima, para o entendimento do porquê os tribunais têm de ser convertidos em órgãos ocupados com a mera repetição.
