1. A problemática do artigo 2º do atual Código Civil
O surgimento da personalidade civil, apesar de positivado no artigo 2º do atual Código Civil Brasileiro, configura-se como assunto cercado por divergências e discussões, vez que o referido dispositivo trata do tema de maneira vaga e, até mesmo, contraditória.
O dispositivo legal citado enuncia que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Tal norma já era prevista no Código Civil de 1916, em seu artigo 4º, o qual restou praticamente repetido no atual texto legal.
Considerando a palavra derivada do latim, nasciturus significa “que está por nascer”. Para o eminente professor Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, a palavra nascituro provém do latim nascituru, que é adjetivo e substantivo masculino, cujo significado é “que, ou aquele que há de nascer.”[1]
Portanto, por nascituro deve-se entender, segundo a doutrina civilista, o ser vivo que está por nascer. Expressa o referido conceito a denominação do produto da concepção que ainda não foi retirado do ventre materno. Nascituro é aquele que está dentro do ventre materno e ainda não nasceu, mas é considerado ser desde a concepção.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:
Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical.[2]
O Código Civil espanhol, ao contrário do brasileiro, exige, para a aquisição da personalidade, que o feto tenha figura humana, fixando, ainda, no seu artigo 30, um prazo de vinte e quatro horas de vida, de inteira separação do corpo materno.[3] O direito português também condicionava à vida figura humana, como demonstra a análise do artigo 6º do seu texto Civil.
No direito civil francês e no direito alemão, não basta o nascimento com vida, mas é necessário, ainda, que o indivíduo seja viável, isto é, apto para a vida, e se nascer com vida a sua capacidade remontará a concepção. Para o argentino e o húngaro, a concepção já dá origem à personalidade[4].
Diferentemente dos citados diplomas estrangeiros, o Brasil não impõe a forma humana para a aquisição da personalidade. A viabilidade, no direito brasileiro, é a aptidão para a vida, não importando as anomalias e deformidades que apresente. A exigência de forma humana fere o princípio da dignidade da pessoa humana, basilar e norteador do nosso ordenamento jurídico, bem como tantos outros princípios constitucionais que regem a proteção à personalidade do indivíduo.
Insta frisar, porém, que a jurisprudência atual vem caminhando no sentido de modificar tal entendimento legal, como se pode notar através do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, julgada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 13 de abril deste ano, que julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Tal entendimento vai de encontro aos princípios constitucionais delineados em nossa Carta Magna e talha a proteção ao direito à vida, o que se mostra inteiramente contrário à garantia dos direitos do feto, como apregoa o artigo 2º do nosso Código Civil.
Segundo a Professora Silmara Juny Chinellato, a proteção referente ao nascituro abrange também o embrião pré-implantatório in vitro ou crioconservado, ou seja, aquele que ainda não foi introduzido no ventre materno.[5] Contudo, tal questão não é pacífica, tendo em vista que outra corrente, liderada por Maria Helena Diniz, deduz que o embrião não está abrangido pelo artigo 2º do Código Civil pelo fato de ter vida extrauterina, diferenciando-se, assim, do nascituro.[6] O Projeto de Lei nº 6.960/2002, apresentado ao Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo Fiúza, visando aperfeiçoar os dispositivos do novo Código e sanar as controvérsias acerca do tema, propõe que se dê ao artigo 2º do referido diploma a seguinte redação: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e do nascituro”.
A par disso, a maior divergência presente na doutrina atual refere-se à personalidade civil do nascituro, uma vez que o artigo 2º do Código Civil, já transcrito, põe em dúvida o momento de aquisição desta, tendo em vista que afirma que o início se dá com o nascimento com vida, mas ressalva que a lei protege os direitos do nascituro.
O professor Washington de Barros Monteiro esclarece a pretexto desse impasse:
Discute-se se o nascituro é pessoa virtual. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade.[7]
De acordo com a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa:
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para quem nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.[8]
A legislação brasileira adotou como regra para início da personalidade civil o nascimento com vida, o qual é verificado por meio da respiração, valendo-se o Direito, nesse campo, dos ensinamentos da Medicina[9]. Nem por isso são negligenciados os direitos do nascituro. Isso porque a doutrina brasileira se divide ao tratar da condição do nascituro, pois, para alguns doutrinadores, o nascituro é considerado pessoa, ao argumento de que o Código Civil Brasileiro lhe outorga direitos, e somente as pessoas podem ser sujeitos de direito. Dessa forma, o nosso texto civil é polêmico, indicando na primeira parte do artigo 2º que o nascituro não é pessoa e sugerindo o contrário em sua segunda parte.
Para a análise mais profunda do tema, impõe-se especificar as três teorias que procuram justificar a situação jurídica do nascituro, o que será demonstrado a seguir.
2. Teoria Natalista
A teoria natalista é a corrente que prevalece entre os autores clássicos do Direito Civil, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois é exigido para tanto o nascimento com vida. Assim, tal sujeito teria apenas mera expectativa de direito, a qual se concretizaria no momento em que ele respirasse fora do ventre materno.
Segundo a doutrina natalista, nas palavras de Sérgio Semião Abdala (2008, p. 40), “o nascituro é mera expectativa de pessoa, por isso, tem meras expectativas de direito, e só é considerado como existente desde sua concepção para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso.” O citado autor assinala ainda que:
Sustentam os natalistas que, caso os direitos do nascituro não fossem taxativos, como entendem os concepcionistas, nenhuma razão existiria para que o Código Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei declina-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretação sistemática que se deve dar ao Código Civil Brasileiro.
Os estudiosos que aderem à teoria natalista partem de uma interpretação literal e simplista da lei, a qual dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa. Por este motivo, esta teoria é chamada por muitos de teoria legalista de aquisição da personalidade.
Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podem ser citados Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e San Tiago Dantas. Na doutrina contemporânea, filia-se Silvio de Salvo Venosa, admitindo que:
O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente advém do nascimento com vida.[10]
O autor Flávio Tartuce critica a teoria natalista tendo em vista que esta acaba por considerar o nascituro como uma coisa, a partir do momento em que ele só teria mera expectativa de direito. Outra crítica presente no panorama civilista atual com relação à teoria legalista é que esta se encontra totalmente distante do surgimento das novas técnicas de reprodução assistida, bem como da proteção dos direitos do embrião, temas estes que não podem mais ser ignorados, haja vista a desenvolvimento da ciência da Medicina nesse sentido.
Além disso, o fato é que a constitucionalização do Direito Civil conclama uma amplitude da proteção dos direitos da personalidade, razão pela qual não se deve mitigar esses direitos através de uma interpretação literal dos dispositivos que os regulam. Essa ampla proteção conferida aos direitos da pessoa é uma tendência do Direito Civil pós-moderno, assim esvaziado o posicionamento da corrente natalista.
Nesse sentido, explana o autor Flávio Tartuce:
Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária.[11]
3. Teoria da personalidade condicional
A teoria da personalidade condicional traz em tela uma visão de reconhecimento do inicio da personalidade jurídica da pessoa humana no momento da concepção, entretanto, sendo esta de maneira condicional. Segundo tal pensamento, a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais.
Os adeptos da teoria da personalidade condicionada afirmam que nascendo com vida, a existência do indivíduo, no tocante aos seus interesses, retroagiria ao momento da concepção. Os direitos assegurados ao nascituro se encontrariam em estado potencial, ou seja, esperando a realização do nascimento com vida para que fossem seguramente efetivados.
A condição suspensiva está disciplinada no artigo 125 do Código Civil Brasileiro, sendo esta o pressuposto para que a pessoa possa se tornar titular dos direitos em face da ocorrência de um evento futuro e incerto, ou seja, enquanto não ocorrer tal evento, a pessoa tem mera expectativa de direito. Dessa forma, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio jurídico que subordina a sua eficácia a um evento que poderá ocorrer no futuro, mas que não é inteiramente certo de acontecer.
No caso do nascituro, a condição estabelecida é justamente o nascimento com vida, ou seja, a respiração fora do ventre materno, e a tese da existência de direitos sob condição suspensiva encontra-se confirmada no artigo 130 do atual texto civilista, o qual afirma que “ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo”.
Segundo esse entendimento, por exemplo, o nascituro pode requerer, representado pela mãe, a suspensão do inventário, em caso de morte do pai, estando a mulher grávida e não havendo outros descendentes, para se aguardar o nascimento. Pode, ainda, propor medidas acautelatórias em caso de dilapidação por terceiro dos bens que lhe foram doados ou deixados em testamento.
Em conformidade com alguns dos adeptos desta teoria, o doutrinador Miguel Maria de Serpa Lopes, citado na obra de Wilian Artur Pussi “Personalidade Jurídica do Nascituro”, apregoa de forma incisiva:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos.[12]
Assim, o nascituro não teria personalidade jurídica, já que esta começa do nascimento com vida e quando a lei confere a ele direitos, constituem-se aí situações excepcionais. Quando a lei “põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”, dissocia o conceito de personalidade do conceito de subjetividade. O nascituro não é pessoa, mas já é sujeito de direito, conquanto sob a condição.
Analisando-se como exemplo o plano hereditário, a anômala subjetividade do nascituro se explica pela suspensão da delação. Vale dizer que a herança se difere sob a condição com o nascimento com vida. Trata-se de condição suspensiva, pois a delação não produz efeito se o evento nascimento com vida não se verificar. De sorte que, se o nascituro não nasce com vida, realmente não adquiriu a deixa, assim como não adquire outro direito qualquer.[13]
Como conclusão, portanto, nota-se que os acolhedores desta corrente colocam o nascituro em uma posição suspensiva em relação a seus direitos, de maneira condicional. Se este vier a nascer com vida, ocorrendo a condição, o infante, terá todos seus direitos garantidos desde a concepção.
Como afirma Carlos Roberto Gonçalves:
Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o embrião, concebido in vitro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tão não ocorrer nenhum direito patrimonial terá.[14]
Como se pode ver, Carlos Roberto Gonçalves diferencia a personalidade jurídica formal da material, distinção que também se encontra presente na doutrina de Maria Helena Diniz. A personalidade jurídica material habilita a pessoa a ser sujeito de direitos, indicando a titularidade das relações jurídicas. É o ponto de vista estrutural, em que a pessoa, tomada em sua subjetividade, identifica-se como elemento das situações jurídicas. Já a personalidade jurídica formal configura-se como sendo o conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico.
Segundo o entendimento da teoria da personalidade condicionada, desde a concepção o feto teria personalidade jurídica formal, recebendo toda a proteção relativa aos seus direitos personalíssimos. Contudo, a personalidade jurídica material, relativa aos direitos patrimoniais encontra-se sob condição suspensiva, aguardando a efetivação do nascimento com vida.
A teoria da personalidade condicionada encontrava-se presente no Projeto do Código Civil de 1916[15], sendo esta a corrente adotada por Clóvis Beviláqua. Além deste, como entusiastas desse posicionamento, podem ser citados Washington de Barros Monteiro[16], Miguel Maria de Serpa Lopes e Arnaldo Rizzardo.
A grande crítica que se faz ao citado posicionamento é o apego que o mesmo externa a questões patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro. Em uma realidade que prega a personalização do Direito Civil, bem como a sua constitucionalização, uma tese essencialmente patrimonialista não deve prevalecer. Os direitos da personalidade, por encontrarem amparo constitucional, não podem estar sujeitos a qualquer condição, termo ou encargo, como nos faz entender a presente corrente.
Ademais, embora afirme o contrário, essa linha de entendimento acaba por negar os direitos do nascituro, não reconhecendo a este direitos efetivos a partir do momento em que a condição suspensiva estabelecida faz nascer apenas direitos eventuais, ou seja, mera expectativa de direitos. Assim, seria correto afirmar que a teoria da personalidade condicionada é essencialmente natalista, a medida em que tem como premissa a aquisição da personalidade apenas com o nascimento com vida. Seria incorreto dizer, portanto, como afirmam alguns autores, que esta teoria configura-se como mista.
4. Teoria concepcionista
A teoria concepcionista surge como uma brusca inovação no pensamento de alguns doutrinadores, os quais passam a admitir que o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados pela lei. A principal precursora da tese concepcionista no Brasil foi Silmara Juny Chinellato, a qual explana que:
O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.[17]
Como explanado, a citada autora levanta o argumento de que o nascimento com vida não é o marco inicial para o alcance dos direitos patrimoniais, mas apenas consolida os mesmos, na medida em que passa a se tornar perfeita a possibilidade de defendê-los. Quanto aos direitos da personalidade referente à vida, à integridade física, à honra e à imagem, estes seriam atributos do nascituro desde o momento da sua concepção, razão pela qual deve ser protegido pela possibilidade de indenização pelos danos que lhes sejam causados.
A tese sustentada por Silmara Juny Chinellato restou acompanhada por diversos doutrinadores, como Pontes de Miranda, Rubens Limongi França[18], Flávio Tartuce[19], Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz.
Os citados autores apontam que a origem da teoria concepcionista está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela previsão constante do artigo 1º da sua Consolidação das Leis Civis, o qual aduz que “as pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento”. Tal ensinamento influenciou de maneira notória o Código Civil argentino, o qual adota expressamente o pensamento concepcionista.
Verifica-se, pois, que a citada teoria é a que prevalece entre os autores contemporâneos do Direito Civil Brasileiro, os quais conferem direitos efetivos e reconhecidos ao nascituro desde o momento da sua concepção. A conclusão pela tese concepcionista também consta do Enunciado nº 1 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado da I Jornada de Direito Civil, cujo teor segue: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.
A tese concepcionista relata a preocupação atual com relação à efetividade dos direitos do nascituro. É notório que o ordenamento jurídico brasileiro abrange vários dispositivos que conferem direitos aos concebidos e ainda não nascidos, como por exemplo a Lei nº 11.804/2008, Lei dos Alimentos Gravídicos, a qual fora responsável pelo reforço do debate entre o momento de aquisição dos direitos da personalidade, confrontando as teorias aqui apontadas.
Acerca da referida lei, Flávio Tartuce sustenta:
Os citados alimentos gravídicos, nos termos da lei, devem compreender os valores suficientes pata cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere como pertinentes.[20]
Expressiva doutrina italiana demonstra que, mesmo sob a ficção natalista da norma genérica que trata do início de personalidade, as demais normas reconhecem direitos incondicionais, desde a concepção, com reflexos na Jurisprudência. O direito constitucional desse país, bem como Convenções Internacionais, respaldam o acolhimento da teoria concepcionista.
Do ponto de vista biológico, não há dúvida de que a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim o demonstram os argumentos colhidos na Biologia. O embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe. Os direitos absolutos da personalidade, como o direito à vida, o direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde, espécies do gênero “direito à integridade física” (lato sensu), aos olhos da teoria concepcionista, independem do nascimento com vida, mas devem ser resguardados desde o início da vida intrauterina, haja vista ser aí o momento de início da vida humana.
A despeito da redação aparentemente contraditória do artigo 2º do Código Civil, que, estabelecendo o início da personalidade civil do nascimento com vida, concede direitos e não expectativas de direitos do nascituro, é possível conciliá-lo consigo mesmo e com todo o sistema agasalhado pelo Código que reconhece direitos e estados ao concebido desde a concepção, em harmonia com os diplomas legais de outros ramos do Direito. Utilizando-se desses argumentos, Silmara Juny Chinellato entende que, através dos métodos lógico e sistemático de Hermenêutica, o artigo 2º em tela consagra a teoria concepcionista e não a teoria natalista.
Assim, verifica-se que esta terceira corrente, ao afirmar que o nascituro tem personalidade desde a concepção, parece-nos a mais coerente com o ordenamento jurídico brasileiro. Apenas certos efeitos de certos direitos, notadamente os patrimoniais materiais, dependem do nascimento com vida, como o direito de receber doação e de receber herança. Os direitos absolutos da personalidade, como o direito à vida, o direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde, espécies do gênero “direito à integridade física” (lato sensu), independem do nascimento com vida.
Silmara Juny Chinellato especifica direitos dos quais o nascituro é titular desde o momento da sua concepção, fundamentando, assim, a sua tese concepcionista.
O nascituro é pessoa desde a concepção. Nem todos os direitos e estados a ele atribuídos dependem do nascimento com vida, como, por exemplo: o estado de filho (art. 458 do CC) – antes da Constituição de 1988 tinha o status de filho “legítimo” (art. 338 do CC) e de filho “legitimado” (art. 353 do CC) –, o direito à curatela (arts. 458 e 462 do CC) e à representação (art. 462 caput c/c arts. 384, V e 385, todos do CC), o direito ao reconhecimento (parágrafo único do art. 357 do CC e parágrafo único do art. 26 do ECA), o de ser adotado (art. 372 do CC), o direito à vida, o direito à integridade física (lato sensu), ambos direitos da personalidade, compreendendo-se, no último, o direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde – direitos absolutos – e o direito a alimentos, reconhecido ao nascituro desde o Direito Romano, respaldado no Brasil por expressiva doutrina e novos acórdãos.[21]
Rechaçada estaria, pois, a ideia de que a personalidade do nascituro é condicional. Apenas determinados efeitos de certos direitos, notadamente dos direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. Assim, ao contrário do que afirma o pensamento da personalidade condicionada, aqui se verifica que a plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida, ou seja, o nascimento com vida não é condição suspensiva para a titularidade dos direitos da personalidade do nascituro, mas haveria uma condição resolutiva, qual seja o nascimento sem vida, para que fosse impossível o exercício desses direitos.
A condição resolutiva acarreta a extinção do negócio quando verificado determinado fato. De acordo com o artigo 127 do Código Civil, "se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido". Porém, assim que sobrevier a condição, extinguirá o direito a que ela se opõe.
A condição do nascimento sem vida é resolutiva porque a segunda parte do artigo 2º do Código Civil, bem como outros dispositivos presentes no ordenamento jurídico brasileiro, reconhecem direitos e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção. Tais direitos só se configurariam impossíveis de exercício se a criança nascesse sem vida, fato este que extingue tais direitos e, se extinguem, é porque eles já existiam desde o início da vida intrauterina.
Os demais ramos do Direito oferecem tutela jurídica de proteção ao nascituro, o que reafirma e embasa, ainda mais, a efetiva personalidade da qual estes são titulares. O Direito do Trabalho[22], bem como o Direito Administrativo, conferem toda a proteção à trabalhadora e à servidora gestante, direitos os quais são, também, constitucionalmente assegurados, como se pode observar a partir dos artigos 5º, caput, e XXXVIII e 6º, caput e XVIII. O Direito Penal[23], na mesma esteira, em regra, pune o aborto, protegendo o direito à vida do feto. A ação de posse em nome do nascituro, medida cautelar acolhida pelo Código de Processo Civil é outro exemplo de efetivação da tutela jurídica de proteção aos direitos do nascituro.
No âmbito do Direito Internacional, invoquem-se o Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Interamericana de Direitos Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678, de 06-11-1992), a Declaração dos Direitos da Criança, proclamada unanimemente pela Assembléia das Nações Unidas, aos 20 de novembro de 1959 e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ratificada pelo Brasil, em 24-9-1990), todos instrumentos de proteção aos direitos do concebido e ainda não nascido.
Dessa forma, realizando uma interpretação sistemática do artigo 2º do Código Civil Brasileiro, bem como pela a análise de todo o exposto, consideramos a tese concepcionista a mais apta e bem sucedida teoria para explicar a tutela jurídica do nascituro. Insta frisar, ainda, que a jurisprudência vem firmando posicionamento semelhante em algumas questões, como a concessão que vem sendo atribuída de indenização por danos morais em favor do nascituro, o que restará explanado a seguir.
