2 A PROVA ILÍCITA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE PROVAS PROIBIDAS
O direito à produção de provas para a comprovação de um fato, submetidas à percepção do Juiz, está assegurado nos princípios do contraditório e da ampla defesa estampados no inciso LV do artigo 5º da Carta Magna. No entanto, há limites para o exercício dessa prerrogativa. [48] Isso porque, apesar de o direito à prova ser protegido constitucionalmente, tal direito deve conviver harmonicamente com outros também de mesma ordem, de maneira que nenhum deles seja irregularmente exercido, sacrificando a ordem pública e direitos de terceiros.[49]
Apesar de sua extrema relevância para o Direito Penal Brasileiro, o campo das provas proibidas vem sendo minimamente estudado e debatido, tanto pelos Tribunais, quanto pela doutrina. Desse modo, num primeiro momento, importa definir o que se compreende por proibido, no sentido literal da palavra, concluindo-se que é tudo cuja utilização não é permitida pela lei; ilegal, ilícito; defeso, interdito.[50]
Diferente sentido não é dado quando da análise das provas proibidas, pois correspondem àqueles meios de prova que são vedados, impedidos pelo Direito, sob pena de sanção, já que vão de encontro ao ordenamento jurídico vigente.[51] As provas proibidas, por sua vez, podem ser analisadas de duas maneiras: sob o enfoque do direito material e à luz do direito processual.
Ocorre que a ofensa acarretada pelo uso de provas proibidas pode ser de ordem material ou processual, ou seja, a lesão pode ter sido gerada pelo modo como a prova foi colhida ou pela forma como foi produzida. Neste ponto, incide a diferenciação entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas.
Quando se fala em prova ilícita propriamente dita, está-se diante de uma infração no momento em que a prova foi colhida, seja durante o Processo ou não; aqui, melhor exemplo não há do que a prova testemunhal obtida mediante tortura, pois demonstra claramente que a prova ofendeu norma de direito material. Já a prova ilegítima depende, exclusivamente, do processo, pois a ofensa ocorre quando da sua inserção na ação penal, como é o caso da oitiva de testemunhas em número acima do permitido por lei,[52] o que pode ocasionar até mesmo a nulidade da prova em questão, de acordo com o artigo 564, III, do Código de Processo Penal.[53]
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho prova ilícita é:
a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.[54]
Constituem, deste modo, provas ilícitas as obtidas com violação ao domicílio ou das comunicações, as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos, as colhidas com infringência à intimidade (artigo 5º, incisos III, X, XII e XII, da Constituição Federal), entre outras.[55]
A seu turno, por ilegítimo entende-se tudo aquilo “a que faltam qualidades ou requisitos exigidos pela lei para ser por ela reconhecido ou posto sob sua proteção”.[56] Finaliza Adalberto Aranha sustentando que “prova ilegítima diz respeito a sua produção no processo”, enquanto que prova ilícita “liga-se ao meio e modo usados para a sua obtenção, afrontando ao direito material”.[57]
Verifica-se, assim, que tais denominações implicam diferenças conceituais de relevo para o presente estudo. Atente-se para o fato de que determinadas provas ilícitas, porque constituídas mediante violação a normas materiais ou princípios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegítimas, se a lei processual também impede a sua produção em juízo.[58] Quando isso ocorre, ou seja, quando a prova, ao mesmo tempo, é ilícita e ilegítima, não há maiores problemas, pois será fulminada pela própria lei processual penal.[59]
2.2 DA PROVA ILÍCITA
Digno de intensa discussão tem sido a questão da admissibilidade ou não de provas ilícitas no processo penal brasileiro. Não por outro motivo o legislador preocupou-se em acrescentar dispositivo constitucional tratando da matéria, conforme se depreende do inciso LVI do artigo 5º, ao trazer que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.[60]
Nota-se, portanto, que o Estado fica impedido de punir qualquer pessoa com base neste tipo de prova, alcançando tanto o processo judicial como o administrativo. Contudo, tal proibição não abrange o inquérito policial, sendo que eventuais provas ilícitas constantes nesta fase processual não vicia a ação penal como um todo. [61]
Assim, por força de preceito constitucional, bem como pelo Código de Processo Civil em seu artigo 322 e, finalmente, pela recente reforma processual penal que incluiu nova redação ao artigo 157 (cujo mérito se discutirá no decorrer da pesquisa), é proibida a prova obtida “contra a lei, as afrontadoras dos costumes, as contrárias à moral e aos bons costumes, bem como as ofensivas a um princípio geral de direito”, cujo entranhamento não é admissível e, se o foi, deve ser extirpada.[62]
2.2.1 Da (in)admissibilidade da prova ilícita
O processo rege-se pela legalidade e tal condição nada mais é do que a observância aos ditames constitucionais e legais que regem o processo penal. Desse modo, há a necessidade da perfeição do ato judicial para que o mesmo possa produzir efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz.[63]
A admissibilidade constitui conceito de direito processual, pois se trata de uma valoração prévia feita pelo legislador, no intuito de evitar que meios de prova reputados inidôneos tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos.[64]
Não se pode olvidar que há significativa diferença entre inadmissibilidade e nulidade. Explica-se: verificando o juiz que uma prova é inadmissível, o Magistrado não pode permitir que ela seja inserida nos autos. Ao contrário, a nulidade somente é reconhecida após a sua inclusão no processo, “sendo uma sanção decorrente de um vício ou defeito que ela apresente ou em virtude da metodologia empregada em sua obtenção”, de modo que será declarada a sua ineficácia.[65]
Desta forma, caso a prova inadmissível tenha sido juntada aos autos e, posteriormente, tenha sido constatado que ela fora obtida ilicitamente, terá de ser desentranhada por ser inexistente, haja vista ser a prova inadmissível uma “não-prova”. Por conseguinte, vale examinar pontualmente os efeitos jurídicos de tal tipo de prova no processo.
No caso de uma de uma sentença de primeiro grau ter feito uso de uma prova ilícita para condenar o acusado, o Tribunal, em grau recursal, deverá desconsiderar a prova ilícita e julgar como se a mesma não existisse, podendo, inclusive, desentranhá-la, sem que isso caracterize supressão ao duplo grau de jurisdição.[66]
Outra hipótese é a ocorrência do trânsito em julgado de uma sentença condenatória que se valeu para tanto de um prova ilícita. Neste caso, a sentença poderá ser desconstituída por meio da revisão criminal, quando houve a necessidade de um exame mais aprofundado da prova. Ao contrário, quando for possível visualizar a ilicitude de plano, sem uma análise detalhada da prova, poderá ser utilizado o remédio constitucional do Habeas Corpus para anular os atos processuais, inclusive sentença definitiva, enquanto não cumprida a pena.[67]
Por fim, quando ocorrer condenação pelo Tribunal do Júri, com apreciação de prova obtida por meio ilícito, o veredicto deverá ser anulado através de recurso de apelação, revisão criminal ou Habeas Corpus, dependendo do caso concreto, excluindo-se a prova dos autos e realizando-se outro julgamento nos conformes constitucionais.[68]
2.2.2 Das correntes doutrinárias acerca da (in)admissibilidade da prova ilícita
O cerne da questão sobre a admissibilidade ou não de provas ilícitas é sobre a possibilidade de afastamento dos autos de prova que fora colhida com infringência a normas de direito material, mas que possui caráter relevante e poderia levar à descoberta da verdade no processo.[69]
Sabido e consabido que “o processo só pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes”, pois “é exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivíduo, que se torna mais nítida a necessidade de se colocarem limites à atividade instrutória”.[70]
A maior parte da doutrina possui entendimento de que, por mais relevante que sejam os fatos pela prova ilícita apurados, a mesma deve ser banida do processo, já que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade. [71] No entanto, existem posicionamentos contrários, pois existem cinco teorias atualmente a respeito do tema: uma defendendo a admissibilidade da prova ilícita, três que não admitem em nenhuma hipótese e uma última que adota entendimento intermediário, como se passa a demonstrar.
Inicia-se com a teoria que se mantém favorável ao uso da prova ilícita no processo penal. Para esta corrente, tal tipo de prova deve ser admitido porque o fim maior da ação penal é a verdade e a prova ilícita não tem a finalidade de afastar o julgador deste descobrimento. Não obstante, para os seguidores, podem ser retiradas do processo as provas que violam norma instrumental, quer dizer, as ilegítimas, uma vez que são as únicas que dispõem de uma sanção de natureza processual. [72]
Tendo em vista que na prova ilícita reconhece-se violação a norma de ordem material, para os permissivistas, deve ser aplicada ao ofensor que fez uso de prova ilícita a sanção/penalidade correspondente, mas não pode jamais a mesma ser afastada do processo, já que não se trata de questão processual.[73] O jurista Adalberto Aranha exemplifica a teoria do “mal colhida, porém bem produzida”:
A conversa telefônica interceptada fica mantida como prova, processando-se o ofensor pela violação da lei adequada; a fotografia obtida mediante violação da intimidade vale como prova, punindo-se o violador; a gravação obtida sub-repticiamente permanece, embora se reconheça a má-fé do exibidor.[74]
Assim, para esta corrente, devem ser afastadas do processo as provas que violam normas instrumentais, pois estas sim possuem natureza processual. Por conseguinte, a prova ilícita deve permanecer, uma vez que processualmente válida, incidindo somente punição ao ofensor.
Na seqüência, analisam-se as três orientações que são contrárias à admissibilidade de provas ilícitas do processo penal. A primeira é a que repugna absolutamente a teoria da admissibilidade, sob o fundamento de que o direito é único, não composto por áreas isoladas. Desse modo, sendo a prova ilícita, haverá afronta ao direito como um todo, não sendo admissível no processo, ainda que não seja instrumental a norma violadora.[75]
Para este ramo, o ilícito desde que reconhecido contamina todo o direito. Tal corrente ficou conhecida como “teoria dos frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree) ou “ilicitude por derivação”, cuja orientação é a seguinte: não se pode extrair uma prova (fruto) de um local onde existe irregularidade (árvore), sendo que esta irregularidade pode se originar da falta de uma lei (como ocorria antes do advento da lei de interceptações telefônicas, Lei nº 9.296/96) ou de uma conduta anterior ilícita.[76]
A teoria “fruto da árvore contaminada ou envenenada” teve sua origem numa decisão datada de 1920 da Suprema Corte norte-americana, onde se afirmou que o vício da árvore envenenada contaminava e se transmitia para todos os frutos. Noutras palavras, quando a prova é em si mesmo lícita, mas foi obtida por meio ilegal, contaria com o vício de origem que a contamina irremediavelmente. Nesse caso, melhor exemplo não há do que a confissão verdadeira, mas obtida mediante tortura, quando o sujeito confessa o crime dizendo a verdade, mas somente após a coação. Portanto, ilícita, por derivação, pela sua origem.[77]
A segunda teoria que inadmite a prova ilícita é a que tem como base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. Nessa senda, devem-se punir os criminosos e combater a prática delitiva, mas através de atos e princípios inatingíveis, diante da presunção de legalidade e moralidade que possui o Estado de Direito. Nas palavras de Adalberto Aranha, configura-se “sem dúvida uma teoria romântica”.[78]
Por sua vez, a última das teorias que se posiciona no sentido de que toda prova ilícita ofende a Constituição Federal, entende que toda vez que a prova é colhida ilicitamente, tal ato constituirá uma ofensa a um direito fundamental protegido pela Carta Magna. Por isso, estará eivada de inconstitucionalidade.[79]
Por fim, uma última corrente busca o equilíbrio: a teoria da proporcionalidade e, pela relevância do tema, destaca-se em novo tópico, cuja redação segue abaixo.
2.3 TEORIA/PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Num primeiro momento importa referir o que se entende por proporcionalidade num sentido geral. A proporcionalidade surge vinculada à limitação do poder estatal, tendo em vista a tutela dos direitos individuais. Em linhas gerais, ao Estado cabe proceder a limitação destes direitos, de forma a atender o interesse público; dessa forma, o agir estatal deve observar a proporcionalidade nos meios a serem empregados e nos fins a serem alcançados.[80]
Além disso, o mencionado princípio possui como principais elementos: a adequação, segundo o qual os meios eleitos pelo Estado devem ser adequados para atingir os fins pretendidos; a necessidade ou exigibilidade, que impõe que o meio escolhido seja o menos gravoso para o cidadão; e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a relação custo-benefício para o Poder Público, de forma que o ganho obtido seja necessariamente maior do que o prejuízo suportado pela coletividade.[81]
De acordo com a doutrina de Raimundo Amorim de Castro, sobre o referido princípio em relação à Constituição Federal:
é bem verdade que o princípio da proporcionalidade ainda não é um cânone expresso no texto constitucional, mas está claramente implícito quando o legislador constituinte de 1988 adotou a cláusula do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV); o sistema misto do controle jurisdicional da constitucionalidade (art. 102 e incs.); o sistema difuso em que a inconstitucionalidade de uma lei pode ser declarada por um juiz a quo, somente gerando efeitos entre as partes; e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei é declarada por um Tribunal Superior, gerando efeitos vinculados erga omnes.[82]
No campo das provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade surgiu como uma corrente intermediária concernente à possibilidade de admissão destas no processo penal, com o fim de evitar posições radicais. Tal princípio leciona que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo de modo a tornar inválida outra de equivalente grau de importância.[83]
Tem-se, assim, a famosa confrontação de pesos e contra-pesos, adotada pelo Direito Alemão. Ocorre que a tese central da posição dominante, aquela em que a prova ilícita é repudiada absolutamente, foi atenuada por intervenções pontuais, isto é, voltadas para a resolução de casos especiais, em que seria mais prudente a aceitação à prova colhida por meio ilegal.[84]
Para esta teoria, então, as normas constitucionais articulam-se em um sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas. Com isso, não se faz possível a ocorrência de conflitos insolúveis entre valores defendidos pela Constituição Federal. Nesse andar, surge a proporcionalidade para solucionar estes conflitos, sopesando valores e definindo qual prevalecerá no caso concreto.[85]
Sob o entendimento de que esta corrente “limita os limites dos direitos fundamentais”,[86] verifica-se que a teoria da proporcionalidade vem admitindo a prova ilícita, sempre em caráter excepcional e em casos visivelmente graves, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho assim se manifestam sobre a teoria da proporcionalidade:
o que releva dizer é que, embora reconhecendo que o subjetivismo ínsito no princípio da proporcionalidade pode acarretar sérios riscos, alguns autores têm admitido que sua utilização poderia transformar-se no instrumento necessário para a salvaguarda e manutenção de valores conflitantes, desde que aplicado única e exclusivamente em situações tão extraordinárias que levariam a resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova ilicitamente colhida.[87]
Assim, sempre como exceção, pode-se utilizar a prova ilícita, desde que esteja em jogo e em posição contrária um outro princípio ao qual se atribuiu igual ou maior valor, diante da relatividade dos valores fundamentais. [88]
2.3.1 Prova ilícita pro reo
A proibição da utilização no processo de provas ilícitas é uma garantia do particular contra o Estado. Tendo em vista que a liberdade é o bem mais importante que o ser humano possui e que ela é resguardada constitucionalmente por vários dispositivos legais como, por exemplo, o princípio do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, entre outros, resta evidente que todos esses princípios se sobrepõem à norma que proíbe o uso de prova ilicitamente colhida, caso essa seja utilizada em favor do acusado.[89]
Trata-se, portanto, da aplicação da proporcionalidade em favor do réu. Afinal, não seria justo deixar alguém ser condenado por um crime, quando é possível demonstrar a sua inocência por meio de uma prova obtida ilicitamente.[90]
No entanto não foi o que se verificou no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 251.445/GO, no qual foi reconhecida a nulidade processual de ação penal devido à produção da prova em violação aos direitos fundamentais de caráter substancial do réu; tratava-se de prova obtida por particular em consultório odontológico, consistente em fotografias entregues à polícia e que embasaram a ação penal por abusos sexuais praticados contra menores. A decisão segue ementada:
PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar- se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de efícácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIÃO-DENTISTA. ESPAÇO PRIVADO SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, § 4º, III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS AGENTES PÚBLICOS. JURISPRUDÊNCIA. DOUTRINA. - Para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Carta Política, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas. - Nenhum agente público pode ingressar no recinto de consultório odontológico, reservado ao exercício da atividade profissional de cirurgião-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situações taxativamente previstas na Constituição (art. 5º, XI). A imprescindibilidade da exibição de mandado judicial revelar-se-á providência inafastável, sempre que houver necessidade, durante o período diurno, de proceder-se, no interior do consultório odontológico, a qualquer tipo de perícia ou à apreensão de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público, sob pena de absoluta ineficácia jurídica da diligência probatória que vier a ser executada em tal local.[91]
Importa mencionar que, quando a prova aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, há o entendimento de que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa, que acaba por excluir a antijuricidade. Assim, se enquadra a conduta do sujeito que grava sub-repticiamente sua conversa com terceiro com a finalidade de demonstrar a sua inocência. [92] A título de exemplo, traz-se a seguinte ementa de julgado do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido. [grifou-se].[93]
Repise-se que no confronto entre a proibição de uma prova e o direito à prova da inocência, transparece claro que deve este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana figuram como valores insuperáveis, mas, sobretudo, porque o Estado não tem interesse em punir um inocente. [94] Igualmente é a posição doutrinária de Flávia D’Urso, em relação à utilização da prova colhida ilicitamente em favor do réu, ao afirmar que:
Nesse aspecto, na há dissenso na doutrina ou na jurisprudência quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade. No embate entre o direito à prova de inocência e outro também protegido pela Constituição Federal, prepondera aquele, porquanto consubstancia-se mesmo a liberdade e a dignidade humana valores insuperáveis, mas também, porque ao próprio Estado não interessa a punição do inocente, o que poderia redundar a impunidade do verdadeiro autor do crime.[95]
Assim sendo, não admitir provas obtidas por meios ilícitos, significa igualmente contrariar o princípio do livre convencimento consagrado pelo processo penal brasileiro, uma vez que estaria se obrigando o juiz a fechar os olhos à realidade, impedindo-o de consagrar a busca pela verdade real. A busca pela realidade dos fatos deve ser com esforços quase sem medida, quase ilimitada.[96]
Eugênio Pacelli de Oliveira ensina que “a prova da inocência do réu deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstâncias”. Conclui o autor referindo que “o aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa [...] constitui-se em critério objetivo de proporcionalidade”.[97]
Como visto, a utilização de prova obtida ilicitamente em favor do acusado não se trata de uma exceção imotivada, mas sim de uma forma de compatibilizar dois direitos fundamentais envolvidos. Com a aplicação do princípio da proporcionalidade, portanto, evitam-se situações de inegável irrazoabilidade.
2.3.2 Prova ilícita pro societate
Se quanto à utilização de provas ilícitas em benefício da defesa não haja tanta polêmica, expressada pela doutrina, bem como pelos Tribunais Superiores, é evidente, atualmente, um grande problema em relação à versão pro societate.
A questão é saber se seria possível admitir o uso de provas colhidas ilicitamente no processo quando o interesse predominante fosse da coletividade, razões de segurança pública ou em casos de extrema gravidade social. Diante desse cenário, a ponderação entre o interesse privado do réu (normalmente baseado na proteção à intimidade) e o interesse público seria realizada por meio da verificação da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.[98]
A questão da prova proibida deve ser analisada sempre caso a caso, pois só assim é possível verificar a quem ocasionará maior custo por conta da utilização da prova ilícita, se ao investigado ou ao Estado. Nesse sentido, há situações em que evidente a superioridade do Estado, quando, por exemplo, o crime não gera uma relevância social significativa, como um pequeno furto; cenário oposto é o que envolve a criminalidade organizada, em que os grupos organizados detêm a superioridade da relação. Neste último caso, visto que o prejuízo a ser experimentado pela sociedade seria imenso, permite-se o uso da prova colhida ilicitamente.[99]
Logo, para aqueles que defendem a utilização da prova ilícita pro societate inúmeros são os motivos de tal admissão: a necessidade de fortalecimento da segurança pública, ameaçada pelo crime organizado nas grandes metrópoles; a existência de um “direito fundamental à proteção social”, capaz de legitimar a aplicação da proporcionalidade em defesa da coletividade; a importância da busca pela justiça; porque a admissibilidade da prova ilícita somente em favor do réu fere a isonomia das partes no processo penal; não há qualquer inconveniente em na utilização da versão pro societate em hipóteses de excepcional gravidade e, ainda assim, mediante circunstanciada motivação judicial; entre várias outras razões.[100]
O que se verifica, portanto, é que todos os que admitem a prova obtida ilicitamente no processo em favor da sociedade acreditam ser possível haver a ponderação de interesses entre os direitos fundamentais do indivíduo como parte no processo penal e os interesses de ordem pública (como a busca pela verdade real, a repressão à criminalidade e a defesa da segurança coletiva).
Da mesma sorte é o julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 70.814-5), em que se entendeu pela preponderância da segurança do presídio e da vida do Magistrado, em detrimento do sigilo da correspondência, cuja ementa segue abaixo:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observancia das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigencias impostas pela lei. - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, paragrafo único). Pecas reprograficas não autenticadas, desde que possivel a aferição de sua legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumarissima de habeas corpus. [grifou-se].[101]
Do lado oposto estão os que não admitem o uso de provas proibidas na versão pro societate por meio do princípio da proporcionalidade, mormente porque representa um suporte à constante postura de castigo assumida pela doutrina e jurisprudência no processo penal brasileiro. Outrossim, João Freitas Chaves e Clarissa Cunha em artigo publicado referem que:
O direito parece não ter conseguido livrar-se do desejo de repressão a todo custo, em sua maior medida, como máxima processual. O acusado permanece sendo visto como merecedor da mais alta pena e castigo, tendo o Estado como instrumento para alcance de tal medida, o princípio da verdade real, cuja aplicação permitiria até mesmo uma ilicitude processual.[102]
Ainda nesse sentido, destacam-se os motivos pelos quais parte da doutrina crê ser intolerável a prova ilícita em favor da acusação: a) torna-se um estímulo a prática de tortura pelos agentes do Estado; b) trata-se de interpretação tendente a minimizar ou abolir a eficiência de garantia constitucional com natureza de cláusula pétrea; c) trata-se de caso de aplicabilidade imediata do princípio in dubio pro reo; e d) trata-se de violação ao princípio da ampla defesa.[103]
Destarte, tem-se que o processo pode ter o condão de alterar a verdade dos fatos, em sério prejuízo à própria sociedade, constituindo-se em verdadeiro instrumento de injustiça, haja vista que por vezes condenar-se-á um inocente e decretar-se-á a absolvição de um culpado. Diante deste contexto, surge o princípio da proporcionalidade capaz de evitar questões falsamente solucionadas, seja utilizando a prova ilícita em favor do réu, seja em favor da sociedade.
2.4 PRINCIPAIS ASPECTOS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Quando se fala em provas ilícitas, tem-se de mencionar as interceptações telefônicas, como grande exemplo. A Constituição Federal de 1988 foi pioneira em tratar sobre as interceptações e gravações dos meios de comunicação, em seu artigo 5º, XII, que traz expressamente que é “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.[104] Por sua vez, a lei que complementa o assunto é a de n.º 9.296/96.
Atualmente, a maior parte dos julgados que trata sobre a admissibilidade das provas colhidas ilicitamente no processo penal tem ligação com escutas telefônicas clandestinas e com grampeamento telefônico. Com o advento da Lei 9.296/96 finalmente passou a ser regulamentada a questão das interceptações, na qual restaram estabelecidas as duas hipóteses em que são permitidas: para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Com efeito, se não tratar sobre estes dois casos, o juiz não pode autorizar o uso deste meio de prova, inviabilizando, dessa forma, qualquer prova a ser obtida mediante interceptação telefônica. Vale ressaltar que “se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”,[105] deve o Magistrado adotá-los.
Além disso, para o deferimento da interceptação telefônica, devem estar presentes indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal, bem como se verificar em uma decisão fundamentada a gravidade do crime que se pretende ver apurado pelo Estado na persecutio criminis e, por fim, que o crime seja punido com pena de reclusão.[106]
Importante mencionar que não se pode confundir interceptação telefônica, que depende de autorização judicial, com gravação não consentida, quando o interlocutor é a própria vítima da atividade criminosa, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça que segue:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 332, DO CÓDIGO PENAL. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAÇÃO CLANDESTINA). NÃO CONFIGURA PROVA ILÍCITA.
I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, e art. 26 da Lei nº 8.625/1993 (Precedentes).
II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.
III - A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere da interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes do STF e do STJ).
Recurso desprovido. [grifou-se][107]
De acordo com a doutrina de Fábio Aguiar Munhoz Soares, o direito à intimidade não pode ser validamente usado como escudo para a prática criminosa, de modo que a gravação de diálogo em que alguém sugere ou comete prática criminosa a outrem, feita pelo destinatário das assertivas iníquas sem que o outro saiba, não tem aparência de ilicitude.[108]
No entanto, há quem considere a própria interceptação uma forma de auto-incriminação. Isso porque se o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, suas palavras não poderiam servir de base para a sua condenação, sem que ele fosse comunicado de que, ao falar em telefone, por exemplo, poderia estar se incriminando.
Nessa linha, os desfavoráveis ao uso deste meio de prova acreditam que a quebra de sigilo de dados pessoais, a interceptação de correspondências e de comunicações, as escutas e filmagens ambientais são meios de investigação e busca de provas que claramente violam a garantia do direito de não se auto-incriminar. Afinal, o Estado faria com que o próprio investigado fosse enganado, colaborando, sem saber, para fazer prova contra ele mesmo.[109]
Tal corrente doutrinária não discute a eficácia da interceptação telefônica para certos casos de difícil elucidação, como ocorre nos crimes de seqüestro, em que se torna possível a libertação da vítima de seu cativeiro. Adotam o entendimento de que:
proibir a utilização da interceptação telefônica como prova isolada de autoria e materialidade delitiva, e, de todo modo, submeter o teor das conversas ao necessário exame pericial de voz e de conteúdo (transcrição integral das conversas), são as únicas formas de compatibilizar esta modalidade de medida cautelar com os preceitos constitucionais garantidores do Estado Democrático de Direito.[110]
Entre as várias questões que envolvem as interceptações telefônicas, uma merece especial atenção, qual seja, o conhecimento fortuito de fatos criminosos diversos do objeto da interceptação legalmente autorizada. Em outras palavras, o que ocorre com freqüência é que os monitoramentos telefônicos que tiveram autorização judicial acabam por captar conversas que tratam de outros fatos, diversos, portanto, dos originalmente permitidos, o que dá margem à possibilidade de novas investigações.[111]
Ocorre que a Lei n.º 9.296/96 nada dispõe sobre a matéria, cabendo tal discussão à doutrina e à jurisprudência. Tendo em vista que a exceção à proteção da intimidade e da privacidade é feita em casos extremos e de absoluta necessidade, e que dentre uma das condições de autorização das interceptações telefônicas está o objeto (possível fato criminoso), não pode o Estado valer-se da violação de um direito fundamental do cidadão, desviando-se do objetivo para o qual adotou a medida.[112]
Entretanto, há uma exceção. Só é possível emprestar validade probatória aos conhecimentos fortuitos advindos de escuta telefônica se o fato descoberto for conexo com o fato investigado, guardando, assim, um liame entre eles. Repise-se que a interceptação tem de existir somente para averiguar fato determinado, não servindo para vasculhar a vida do indivíduo, “o que a desnaturaria como meio de prova e a tornaria uma vigilância constante”.[113] Nesse sentido é o HC n.º 83.515, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, cuja ementa segue para elucidar o caso:
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido. [grifou-se].[114]
Verifica-se, portanto, que a Lei n.º 9.296/96 ao autorizar a quebra do sigilo telefônico, por conseguinte a violação à intimidade e à privacidade do investigado, proporcionou ao Estado instrumento sem o qual certos delitos ficariam impunes, principalmente diante da inidoneidade de outros meios de prova para constatá-los. Todavia, tal instituto probatório deve primar sempre pelo respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, do qual, invariavelmente, decorrem outras garantias fundamentais ao cidadão.[115]
2.5 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL FRENTE ÀS PROVAS ILÍCITAS
Com o advento da Lei n.º 11.690/08, o legislador, entre outras mudanças, deu ao artigo 157 do Código de Processo Penal nova redação, nos seguintes termos:
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4º (VETADO) [116]
A Constituição Federal já consagrava em seu artigo 5º, LVI, a vedação às provas obtidas por meios ilícitos. Apesar disso, mesmo que tardiamente, a nova redação do artigo 157 da lei processual penal também passou a tratar da matéria, inadmitindo as provas ilícitas (violação material), as ilegítimas (violação processual) e as irregulares (violação procedimental). Cita-se julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, demonstrando a aceitação da reforma:
APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E A PAZ PÚBLICA. ESTELIONATOS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INTERCEPÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA ILÍCITA. 1. Verificado que, no caso, a interceptação das comunicações telefônicas foi feita em data anterior à autorização judicial, é inegável a ilicitude da prova, pois produzida em desacordo com o disposto na Lei 9.296/96 e no artigo 5º XII, da Constituição Federal. 2. No âmbito processual penal, a inadmissibilidade da prova ilícita, que já era assegurada pela Constituição Federal no seu artigo 5º, LVI, foi agora, com a Lei 11.690/08, explicitada, embora com algumas ressalvas de questionável constitucionalidade, constando do artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, que "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais." 3. Constatação de que os CDs que contêm as gravações realizadas pelo sistema Guardião apresentaram problemas de áudio, impossibilitando a sua reprodução e a consequente análise do seu conteúdo pela defesa, violando as garantias do contraditório e da ampla defesa. RECURSOS PROVIDOS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. [grifou-se].[117]
Observa-se da leitura do artigo que o efeito prático de eventual juntada de prova ilícita ao processo é o seu desentranhamento, não havendo discussão acerca de nulidade, mas sim quanto à admissibilidade ou não, devendo ser desentranhada quando inaceitável. No caso de não ser dada procedência em relação ao desentranhamento da prova tida como ilícita, o acusado poderá se valer da via do Habeas Corpus. Já se o Magistrado mantiver a prova nos autos, proferindo sentença com fundamento nesta prova, as partes poderão impugnar a decisão por meio de apelação.[118]
Apesar da reforma, omitiu-se o legislador sobre as teorias de (in)admissão das provas proibidas, tratando no parágrafo primeiro apenas acerca da teoria dos frutos da árvore envenenada (provas ilícitas por derivação), no sentido de que as provas oriundas de uma prova originariamente ilícita também serão consideradas como tal.[119] De todo modo, em que pese clara omissão quando da reforma processual, permanece intacta a aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo pela maior parte da doutrina, como forma de preservação da ampla defesa.[120]
A maior crítica à reforma processual acarretada pela Lei n.º 11.690/08, no que diz respeito às provas ilícitas, é o veto presidencial que recaiu sobre o parágrafo quarto do artigo 157, que estabelecia que o juiz que conhecesse prova ilicitamente obtida não poderia proferir sentença ou acórdão. Em nome da celeridade processual, em detrimento da qualidade, equivocou-se o legislador. Nessa linha de raciocínio é o entendimento de Maria Elizabeth Queijo, em artigo publicado no Boletim IBCCRIM, o qual se cita fragmento pela excelência da abordagem:
Ao permitir que o juiz que teve contato com a prova declarada ilícita venha a proferir sentença ou o acórdão, os avanços alcançados por meio da Lei n. 11.690 ficam minimizados, porque a norma do § 4º do art. 157 foi o mecanismo mais eficiente encontrado para realmente impedir que o julgador forme seu convencimento com base na prova obtida ilicitamente. Desse modo, o desentranhamento das provas ilícitas e daquelas dela derivadas pouca valia terá sobre a formação da convicção do julgador, já afetada pelo contato com aquelas provas, ainda que tal convencimento não seja exteriorizado, de forma expressa, na fundamentação de sua decisão.[121]
Notável, portanto, que apesar das mudanças pontuais de significado prático, a reforma processual falhou e omitiu em determinados aspectos em relação às provas ilícitas. Todavia, visou adequar a o artigo 157 do Código de Processo Penal ao texto constitucional, regulamentando a exclusão das provas ilícitas, em qualquer hipótese.[122]
Enfim, tem-se que o juiz deve fundar a sua decisão em provas válidas, dado que a prova obtida ilicitamente revela, sem dúvida, uma atuação excessiva e afastada dos limites legais.[123] Afinal, a busca pela verdade deve ter como parâmetro as regras do devido processo legal, com observância aos direitos e garantias individuais, para que o resultado esteja conforme a ordem jurídica.
