Resumo: O Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimentos que possibilitam à Administração uma aquisição em regime diferenciado, permitindo que o ente administrativo selecione o fornecedor sem a obrigação de adquirir o objeto contratual. Regulamentado anteriormente pelo Decreto nº 3.931/2001, o Sistema de Registro de Preços é atualmente previsto no Decreto nº 7.892/13. O presente trabalho tem por meta identificar as alterações no regime das adesões à Ata de Registro de Preços, por órgãos não participantes, trazidas pelo Decreto 7.892/13, concluindo se essas inovações solucionaram problemas identificados pelos órgãos de controle. Para tanto, foi utilizado o método dedutivo com a análise da legislação, doutrina e jurisprudência pertinentes. Como resultado, constatou-se que, embora tenha havido avanços significativos, os problemas relativos às adesões por órgãos não participantes ainda não foram completamente solucionados.
Palavras-chave: Sistema de Registro de Preços, Decreto nº 7.892/13, modificações, adesão.
Introdução
O Sistema de Registro de Preços (SRP), sob a ótica do ilustre Escobar (1996, p. 21), “é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação”.
Tal conceito revela o caráter de um regime verdadeiramente diferenciado de aquisição, o qual possibilita que o ente administrativo selecione o contratado sem se obrigar, de imediato, a adquirir o objeto fornecido. Ou seja, do certame licitatório, resulta apenas a formalização das condições do fornecimento em um instrumento denominado Ata de Registro de Preços (ARP).
Até o ano de 2012, o SRP era disciplinado pelo Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, o qual já havia revogado o Decreto nº 2.743, de 21 de agosto de 1998. Entretanto, em janeiro de 2013, surgiu no cenário jurídico brasileiro o Decreto nº 7.892, regulamentando inteiramente a matéria e revogando expressamente a norma antecessora.
Porém, em se tratando de produção normativa, nem sempre um regulamento formalmente novo trará matéria essencialmente inovadora. E mesmo que haja grandes modificações, nem sempre essas significarão soluções. Nesse contexto, o Decreto nº 7.892 trouxe impactos sobre o regime de adesões à ata de registro de preços no SRP? A norma mais recente foi capaz de solucionar problemas nas adesões anteriormente identificados pelo Tribunal de Contas da União (TCU)?
A finalidade deste trabalho é enumerar as mudanças significativas advindas do novo decreto sobre o regime das adesões por órgãos não participantes, no âmbito do SRP e concluir acerca das soluções alcançadas.
O desenvolvimento do tema se dará através da análise de documentação indireta, de fontes primárias e secundárias. Destarte, haverá o levantamento bibliográfico composto de legislação pertinente, buscando o embasamento normativo, bem como de literatura geral ou específica, incluindo citações de artigos e teses relacionados ao assunto, fornecendo suporte doutrinário adequado, além da citação de decisões que aportem elementos fundamentais ao atendimento dos objetivos deste trabalho.
A conclusão deste estudo será de grande interesse jurídico, pois resultará num alerta significativo para que haja continuidade no aperfeiçoamento das normas que regem a matéria, possibilitando reduzir graves problemas que acometem a Administração ao realizar suas diversas aquisições.
Histórico do SRP no Brasil
É de fundamental importância, para o escopo deste estudo, realçar os marcos da evolução do SRP ao longo do tempo.
A primeira regulamentação reconhecida pela doutrina dominante ocorreu com a edição do Decreto nº 449/1992, o qual instituía o SIREP, que designava, à época, o Sistema de Registro de Preços. Tal norma era ainda incipiente na função de sistematizar o instituto, tratando o tema de forma extremamente singela, como assegura o eminente Jacoby Fernandes (2011, p. 73).
Dessa forma, vê-se que renomados autores defendem a existência de uma normatização anterior à própria Lei nº 8.666/93, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública.
Mesmo havendo norma anterior, a Lei nº 8.666/93 teve o mérito de ser a primeira previsão de lei formal para o Registro de Preços. Em seu artigo nº 15, essa lei consolidou a existência do Sistema de Registro de Preços e ainda apregoava a sua regulamentação através de decreto.
Apesar de controvérsia acerca da eficácia regulamentar do decreto anterior à Lei de Licitações e Contratos, certo mesmo é que, após ela, houve o advento do Decreto nº 2.743/98, tendo como grande mérito tratar o instituto verdadeiramente como um sistema (JACOBY FERNANDES, 2011, p. 76).
Entretanto, foi com a edição do Decreto nº 3.931/01 que a regulação do instituto alcançou um patamar normatizador muito mais amplo.
Entre os anos de 2000 e 2001, o surgimento do Pregão apresentou a perspectiva de profundas mudanças no paradigma licitatório. Assim, o Decreto nº 3.931/01 representou a cristalização dos esforços da Administração para acompanhar a modernização dos procedimentos em uma licitatação, sob pena de tornar obsoleto um sistema promissor, voltado à modernização e agilização dos processos envolvidos.
Restou evidente a multiplicidade de estatutos que buscaram operacionalizar o SRP e verificaram-se, assim, as origens do disposto no recente decreto, objeto deste estudo, preparando caminho para as conclusões posteriores.
A Adesão ou “Carona” no Decreto nº 3.931/01 e o posicionamento do TCU
Uma, em tese, importante conquista implementada pelo Decreto nº 3.931/01 foi o alargamento das possibilidades de utilização da ARP por órgãos diversos daquele que deflagrou ou que primeiro manifestou a vontade de realizar uma aquisição.
Nascia, assim, a possibilidade do reaproveitamento do processo de escolha do fornecedor realizada pelo órgão gerenciador da ata. Dessa forma, facultou-se a outros órgãos agilizar seus processos de aquisição, haja vista que a seleção do fornecedor já estava consolidada previamente e poderia ser reutilizada.
Assim, o referido decreto definiu as três figuras principais em um SRP: órgão gerenciador da ata, órgãos participantes e órgãos não participantes.
Órgão gerenciador é aquele que deflagra o processo e detém um considerável poder de decisão quanto à utilização da Ata de Registro. Quanto aos demais, assim nos esclarece o eminente professor Jacoby Fernandes (2011, p. 464):
1. Órgãos participantes: são aqueles que, no momento da convocação do órgão gerenciador, comparecem e participam da implantação do SRP, informando os objetos pretendidos, qualidade e quantidade. Sua atuação é prevista no art. 1º, inc. IV do Decreto nº 3.931/01; e
2. Órgãos não participantes (caronas): são aqueles que, não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, requerem, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da Ata de Registro de Preços.
Percebe-se que o órgão não participante é assim denominado por não ser conhecido na origem do procedimento como os demais.
Por tal motivo, essa adesão posterior é vulgarmente denominada de “carona”, haja vista que se opera de forma incidental, com o SRP em pleno andamento e com o fornecedor já estabelecido.
Marçal Justen Filho leciona que:
Em síntese, “carona” consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 207).
Entretanto, talvez como forma de estimular a adesão no início do procedimento, a norma tratou de impor algumas limitações para a figura do órgão não participante, tais como a necessidade de: anuência prévia do gerenciador da ata, indicação do fornecedor pelo órgão gerenciador e aceitação pelo fornecedor ou prestador de serviços.
Porém, o que parecia a solução para a desburocratização do processo na teoria, na prática passou a materializar motivos de preocupação e alerta por parte dos órgãos de controle.
O TCU passou a sinalizar a sua clara discordância com uma fraca normatização do SRP, particularmente no que tange à figura do carona, a qual, segundo seu entendimento, abria caminho para a possibilidade de diversos casos de corrupção.
Nesse sentido, a Corte de Contas assim já se manifestou:
AC Nº 1487/2007 - TCU - PLENÁRIO
[...]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em:
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; (BRASIL, 2007).
AC nº 1717-25/2012- TCU – PLENÁRIO
Vale observar, em termos práticos, que a sistemática de permitir adesões ilimitadas às Atas de Registro de Preços por intermédio de caronas, ao invés de reduzir a possibilidade de fraude ao procedimento licitatório, tende a ampliar esta possibilidade, como observa Marçal Justen Filho no trecho abaixo transcrito (ob. cit., p. 197):"A consagração do "carona" favorece a prática da corrupção [...]. (BRASIL, 2012b).
O maior foco de preocupação do TCU residia na ausência de limite no número de órgãos não participantes. Para a Corte de Contas, essa falha normativa era verdadeira afronta ao Princípio da Competitividade, possibilitando práticas nefastas como a comercialização ilícita de ARPs. Ou seja, sem limite no número de caronas, os próprios fornecedores tratam de “vender” uma ARP a inúmeros outros órgãos. Para isso, contam até mesmo com o suporte de empresas especializadas na divulgação comercial de uma ARP.
Mudanças no SRP trazidas pelo Decreto nº 7.892/13
Restou evidente, até aqui, que a normatização anterior ao decreto vigente demandava mudanças que pudessem sanar as irregularidades verificadas na prática, pois a agilização de processos não pode olvidar as medidas de controle já arduamente conquistadas.
Nesse cenário, o Decreto nº 7.892/13 trouxe novas medidas de austeridade para as adesões, mudanças estas que são o núcleo do objeto deste estudo, sendo as principais: a Intenção de Registro de Preços, dotação orçamentária a posteriori e a limitação do teto das adesões por órgãos não participantes.
Dessa forma, concluiremos se tais medidas lograram êxito em corrigir as falhas já referidas.
Intenção de Registro de Preços
A Intenção de Registro de Preços (IRP), trazida pelo atual decreto do SRP, é uma ferramenta que busca dar mais publicidade acerca da vontade do órgão em adquirir bens ou serviços a ele necessários.
O raciocínio foi extremamente simples: quanto maior a quantidade de órgãos com interesses comuns, maior a possibilidade de aumentar os ganhos de escala, o que representa barateamento dos preços, pois o fornecedor compensará os ganhos no atacado.
Na prática, tal medida se presta a estimular a adesão ao SRP na modalidade de órgão participante. A mudança veio ao encontro dos anseios do TCU, pois sua jurisprudência firmou-se no sentido de que a fórmula anterior prejudicava a concorrência, haja vista que um contrato de maior vulto atrairia muitos outros participantes já no início do processo.
Se, como medida de estímulo, tal alteração significou um avanço, como fator de controle não foi de grande eficácia para solucionar anomalias da figura do carona. Primeiro, porque continua sendo uma faculdade para o administrador a de ser participante ou não, mesmo que o gestor tenha ciência de um SRP em curso. Segundo, por não haver qualquer penalidade ou prazo para tal decisão.
Indicação da dotação orçamentária a posteriori
O § 2º do art. 7º do Decreto nº 7.892/13 estabelece que na licitação para o SRP é desnecessária a indicação prévia da dotação orçamentária, prevista no art. 14 da Lei nº 8.666/93.
Essa previsão foi apenas a materialização de um entendimento já consolidado no âmbito da Advocacia Geral da União (AGU). A Orientação Normativa nº 20 (BRASIL, 2009), desse órgão, já possuía texto idêntico ao disposto no citado § 2º.
Do ponto de vista lógico, a medida guarda coerência com a natureza do SRP. Como já dito acima, esse sistema é uma modalidade ímpar de aquisição. Caracteriza-se por albergar situações de imprevisibilidade de demandas. Assim, seria justificável a flexibilização do momento da indicação orçamentária. Afinal de contas, se não é obrigada a contratar, por que razão a Administração seria forçada a indicar fontes de recursos previamente?
Contudo, o objeto deste estudo não é o dever ser, mas sim a eficácia da norma ao combater os desvios do processo.
Em verdade o novo decreto, nesse ponto, perdeu mais uma oportunidade de garantir um ponto eficaz de controle. Na prática essa flexibilização favorece a combatida utilização indiscriminada da figura do carona.
Ora, se o órgão em questão não precisa indicar as fontes orçamentárias, é plenamente possível que inicie um SRP para simular a compra de um objeto muito mais vultoso do que a sua capacidade econômica permite.
Tomemos o exemplo de um órgão que realiza licitação em SRP para a compra de 100 (cem) computadores. Se houvesse obrigatoriedade de comprovar recursos, haveria maior controle já no processo licitatório, conferindo uma maior certeza da real intenção de contratar da Administração, pois o objeto licitado seria do tamanho dos recursos aduzidos. Sem essa obrigatoriedade o gestor poderá simular um objeto muito maior do que os recursos que dispõe, em conluio com empresas com o fim de favorecer a multiplicação do número de caronas.
Destarte, vê-se que a inovação normativa descrita neste tópico representou a cristalização de um retrocesso nos mecanismos de controle, indo na contramão dos apelos do TCU.
Limite no teto das adesões de órgãos não participantes
O Decreto nº 3.931, em sua redação original, não previa qualquer limitação para a adesão de órgãos não participantes da ARP. Entretanto, com a nova redação conferida pelo Decreto nº 4.342/02, passou a prever em seu art. 8º, § 3º: “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços” (BRASIL, 2001).
Contudo, tal limitação não teve grande relevância prática para coibir abusos. Com o tempo revelou-se que a mudança poderia até evitar que um único órgão não participante pudesse adquirir um quantitativo superior ao registrado na ARP, mas o número de caronas continuava ilimitado.
Esse cenário, como já visto anteriormente, facilitava até mesmo o comércio ilegal de ARPs, pois era extremamente tentadora a possibilidade de multiplicação exponencial de lucros de um contratado, já que ele poderia fornecer ou prestar serviço a qualquer outro órgão sem a necessidade de nova licitação.
Nesta esteira, entre a necessidade premente de mudanças e a pressão explícita do TCU, o Decreto nº 7.892/13 apresentou algumas inovações no intuito de mitigar os problemas decorrentes da permissividade da norma anterior.
Em primeiro plano, vislumbra-se que o art. 9º, inciso III estabelece que o edital deva prever a estimativa de quantidades que poderão ser adquiridas pelos órgãos não participantes. A ausência dessa previsão impede tais adesões, consoante o entendimento do TCU no Acórdão 213/2013 (BRASIL, 2013b).
A outra limitação relevante encontra-se prevista no art. 22 do mesmo diploma, in verbis:
§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
O § 3º deste mesmo artigo repetiu o limite individual de cem por cento do quantitativo da ARP por órgão não participante.
Já o § 4º expõe uma mudança mais significativa, a saber, a imposição de um teto global para o quantitativo total que poderá ser adquirido pelos caronas: o quíntuplo do total de cada item previsto na ARP. Ou seja, não há mais o problema do número ilimitado de caronas, tão combatido pelo TCU, uma vez que, atingido o quíntuplo do objeto da ARP, serão vedadas novas adesões.
Finalmente foi possível visualizar uma modificação dotada de eficácia prática e relevância, que representou duro golpe na “ciranda de abusos” em que se transformou a figura do carona, haja vista que a norma deixou de estar adstrita a uma limitação individual para abarcar também uma limitação global dentro do SRP.
Porém pergunta-se: em face da festejada mudança, teriam sido solucionados todos os problemas que cercam a controversa figura do carona?
Este trabalho defende que não.
Ocorre que a fixação do quantitativo de cada item em uma ARP exerce um “efeito cascata” sobre os limites fixados no referido art. 22.
Desse modo, quanto maior for o patamar fixado inicialmente pelo órgão gerenciador, maior será o teto limite (quíntuplo) para as adesões e, consequentemente, maior será o número de caronas.
Além disso, considerando que o Decreto nº 7.892/13 não obriga o órgão gerenciador a fazer a indicação prévia da dotação orçamentária, pode-se ver claramente que o novo decreto ainda permite que haja desvios.
Com efeito, uma vez que não precisa comprovar a existência de recursos, um órgão pode deflagrar um SRP em quantidades muito maiores que a sua capacidade. Tal ato resultaria num efeito cascata sobre os demais limites de controle (cem por cento e quíntuplo) previstos no art. 20. A majoração dos limites aumentaria o lucro do contratado, bem como o número total de caronas.
Destarte, não é difícil visualizar que as mudanças trazidas pelo novo decreto trouxeram uma melhoria dos mecanismos de controle dos processos inerentes ao SRP, mas não foram suficientes para por fim à totalidade dos problemas relativos às adesões por órgãos não participantes. Se não é mais possível um número ilimitado de caronas, ainda assim é possível que haja conluio para um número muito maior do que deveria, gerando graves prejuízos ao erário.
Considerações finais
Este trabalho teve por escopo examinar as mudanças trazidas pelo Decreto nº 7.892/13, relativas aos mecanismos de controle relativos às adesões por órgãos não participantes em um SRP, também denominadas de carona.
Restou demonstrado, após análise doutrinária, normativa e jurisprudencial, que o Decreto nº 3.931/01, que anteriormente regulava o SRP, mostrou-se ineficiente em medidas de austeridade, particularmente quanto à figura do carona.
Outra não era a visão da jurisprudência, razão pela qual aquela norma sofria críticas explícitas por parte do TCU.
Foi evidenciado, também, que o Decreto nº 7.892/13 representou uma tentativa de contornar os problemas do SRP apontados pelos órgãos de controle. Viu-se que a referida norma trouxe mudanças significativas para a mitigação da permissividade encontrada na legislação anterior.
Três dessas modificações foram apontadas como as mais relevantes, a saber: a Intenção do Registro de Preços, indicação da dotação orçamentária a posteriori e a imposição de um teto para as adesões por órgãos não participantes. Também foi explanado que, como medidas de controle, a primeira mudança foi ineficaz e que a segunda representou um retrocesso e fonte de novos problemas.
Dessas, apenas a imposição de um teto para as adesões por órgãos não participantes é que foi capaz de por fim à ausência de limites no número de caronas, que era um dos maiores problemas relativos ao SRP.
Ao final, foi visto que o novo decreto trouxe melhorias para os mecanismos de controle previstos na norma antecessora, mas não foi capaz de extinguir todos os problemas relativos à figura do carona, pois ainda permite uma desvirtuação do SRP.
Este estudo não tem a pretensão de esgotar as discussões quanto à matéria, mas de fomentá-las, bem como de alertar para o fato de que o processo de aperfeiçoamento do SRP deve ter continuidade. É preciso avançar com mais profundidade na solução total dos problemas em torno da figura controversa do carona, adequando-a satisfatoriamente aos Princípios Administrativos Constitucionais ou extinguindo-a de uma vez por todas do cenário jurídico brasileiro.
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