Resumo: O presente trabalho visa traçar um paralelo evolutivo das Constituições Brasileiras e a influência advinda do direito comparado, no que concerne ao controle Constitucionalidade aplicado atualmente na Constituição Federal de 1.988. De modo expositivo é apresentado os momentos históricos de governo e política que determinaram cada mudança nas Constituições que se seguiram, desde a época imperial de 1.824. Posterior a um hiato constitucional que perdurava desde o regime ditatorial de 1.967, promulgou-se a Carta Magna de 1.988, estabelecendo no país um regime democrático com extensas garantias constitucionais, asseguradas por um sistema de controle de constitucionalidade com amplas espécies, no intuito de extirpar os percalços negativos e interesses individuais existentes anteriormente a ela. Deste modo, são apresentadas de forma sistematizada, as ações de controle de constitucionalidade em suas espécies e generalidades, com as devidas observações doutrinárias e jurisprudenciais, concluindo-se o desenvolvimento inserido gradativamente na Suprema Corte Brasileira (STF), guardiã absoluta da Constituição Federal.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Ação direta de inconstitucionalidade; Ação direta de constitucionalidade; Ação de descumprimento de preceito fundamental; Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão; Mandado de injunção.
Resumo: INTRODUÇÃO. 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE – DIREITO COMPARADO. 1.1. Sistema Norte-Americano (Marshall). 1.2. Sistema Austríaco (Kelsen). 1.3. O controle de constitucionalidade e sua evolução nas Constituições Brasileiras. 1.3.1. Constituição de 1.891. 1.3.2. Constituição de 1.934. 1.3.3. Constituição de 1.937. 1.3.4. Constituição de 1.946. 1.3.5. Constituição de 1.967. 1.3.6. Constituição de 1.988. 2. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL. 2.1. Classificação das espécies de inconstitucionalidade. 2.1.1. Quanto ao parâmetro - Formal ou material. 2.1.2. Quanto à conduta ou objeto - Por ação ou por omissão. 2.1.3. Quanto à extensão - Total ou parcial. 2.2. Momentos de realização do controle de constitucionalidade. 2.2.1. Preventivo ou Prévio. 2.2.2. Repressivo ou Posterior. 2.3. Formas de Controle de constitucionalidade. 2.3.1. Quanto à competência – Concentrado ou difuso. 2.3.2. Quanto à finalidade – Abstrato ou concreto e sua abstrativização. 2.3.3. Quanto à pretensão – Objetiva ou subjetiva e efeitos transcendentes dos motivos determinantes. 3. APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE. 3.1. Competência, legitimidade e matéria. 3.2. Ações em espécie. 3.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI). 3.2.2. Ação Direta de Constitucionalidade Genérica (ADC). 3.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). 3.2.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI interventiva). 3.2.5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 3.3. Técnica da Lei ainda constitucional. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O objeto de estudo deste trabalho, visa delinear a evolução histórica sobre controle de constitucionalidade no direito comparado com sua influência direta na sistemática brasileira.
Apontamentos importantes serão considerados tais como, os sistemas Norte-Americanos (Marshall) e Austríacos (Kelsen), bem como as modificações evolutivas nas principais Constituições brasileiras, transpondo para a Carta atual os avanços legislativos no Estado Democrático de Direito.
Sendo o controle de constitucionalidade em regra jurisdicional e assim realizado pelo Poder Judiciário, nada impede que, de outra forma, tal controle também possa ser exercido pelos Poderes Executivo ou Legislativo. Está é uma evolução histórica das Constituições anteriores a de 1.988, que possuíam aplicação do controle de forma peculiar, sendo na maioria dos casos exercidas tão somente por um dos Poderes.
Com efeito, no sistema atual vige a regra do princípio da separação dos poderes, chamado por mecanismo de freios e contrapesos “checks and balances system”, que permite assim, o controle de constitucionalidade realizado por todos os Poderes, não concentrando toda a competência de guarda constitucional apenas num Poder em detrimentos dos outros.
Tal tema ganha repercussão prática na atualidade com a tentativa de implemento da Proposta de Emenda à Constituição 33/2011 que, propõe a revisão de determinadas decisões do Supremo Tribunal Federal, passem ao crivo do Congresso Nacional.
Importante ainda os destaques que serão indicados sobre a legitimidade na propositura das ações que, passaram a ter um rol maior de legitimados em relação a Constituições anteriores, demonstrando o modo evolutivo do legislador, no sentido de permitir a ampla participação no zelo dos preceitos constitucionais.
Ao fim, apresenta-se uma exposição completa das formas de controle de constitucionalidade, com destaques ao modo concentrado e o difuso, com os questionamentos doutrinários e jurisprudências sobre a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, passando ainda, por uma analise sistemática e expositiva dos diversos tipos de ações possíveis nesse controle.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE – DIREITO COMPARADO
O aparato de controle de constitucionalidade está ligado intrinsecamente com a Supremacia da Constituição, de modo a ser um sistema que garanta e assegure a superioridade e força de suas normas no ordenamento jurídico, com caráter hierárquico, numa pirâmide jurídica idealizada por Hans Kelsen, onde as normas inferiores se submetem aos dizeres constitucionais, em sua doutrina como “teoria da construção escalonada”, sendo “a ideia de um princípio supremo, que determina a ordem estatal em sua totalidade e a essência da comunidade constituída por essa ordem.”[1]
Trata-se do basilar princípio da supremacia da constituição, onde se insere por essa pirâmide de normas, uma compatibilidade vertical em que, as inferiores necessariamente coadunam com as superiores. Nesse sentido são os claros ensinamentos apontados por José Afonso da Silva apud Pedro Lenza:
[...] significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.[2]
Essas premissas básicas de observância de princípios basilares em respeito a supremacia constitucional, advém de um processo evolutivo ocorrido em diversos países por longos períodos influenciando nitidamente o modelo atual adotado na Constituição brasileira.
É mister destacar que as observações de Mauro Cappelletti citado por Moraes[3] que, tal supremacia constitucional auferiu maior importância nos Estados Democráticos de Direito com nascimento e expansionismo nesse sistema constitucionalista pós-Segunda Grande Guerra Mundial. Isso porque, posteriormente a diversos momentos históricos como o indicado, viu-se a necessidade de prevalência de normas constitucionais como meios de conter os excessos legislativos em desrespeito a direitos fundamentais, como modo de evitar os desvios e abuso de poder que épocas passadas foram praticadas, tais como alguns exemplos das Constituições Brasileiras anteriores a 1.988, tópico esse que será aprofundado em tópico posterior.
Em suma, o controle de constitucionalidade, prima por observar à supremacia da própria constituição, atinentes as garantias fundamentais, como imposição de limites ao Poder do Estado em si mesmo, de modo a balancear os desníveis como mecanismo de freios e contrapesos, na observância de um Estado Democrático de Direito.
No atual sistemática, tem-se na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 (CF/88) um sistema rígido de modificação, com normas de competência específicas a determinado órgão, assim consagrado nos ensinamentos de Hesse, apud Mendes[4], “[...] como ordem jurídica fundamental, uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional [...]”.
No entanto, o sistema atual não nasceu pronto, adquirindo moldes com a evolução traspassada de direitos estrangeiros, tal como a aplicação dos Sistemas Norte-Americano e o Austríaco, que a título de ilustração prévia, têm-se as seguintes diferenças em síntese, e que serão elencadas nos tópicos seguintes.
1.1. Sistema Norte-Americano (Marshall):
Sobre esse sistema, o caso que conferiu decisão constituindo regra importante, foi o leading case Madison v. Marbury[5], envolvendo eleições presidenciais em 1800 nos Estados Unidos da América.
Esse incidente estabeleceu características importantes a esse sistema americano de controle, modificando-se em suas bases, que passou a ser um sistema de controle judicial, realizado pelo Poder Judiciário; bem como difuso, uma vez que, permitia o controle efetuado por qualquer juiz ou órgão jurisdicional; incidental no que diz respeito estritamente ao direito pleiteado; e concreto, significando processo que vise solução de controvérsia específica.
Lenza[6] discorre que, à maioria da doutrina brasileira é uníssona sobre a influência que o direito norte-americano incorreu para a caracterização da teoria da nulidade, nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em seu plano de validade, atingindo-a desde o seu berço, por assim dizendo “natimorta”; (nesse sentido, Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos).
Porém, a sua aplicação prática apontam situações de inadequação, pelas quais deve haver ressalvas, para que não ocorram instabilidade e insegurança jurídica. Nesse sentido, Cappelletti citado por Lenza[7], indica casos como: atos praticados durante o tempo de vigência de determinada lei que posteriormente fosse declarada inconstitucional; o mesmo com contratos celebrados e prestados por longo tempo com o poder público sobre a égide de uma lei declarada inconstitucional posteriormente.
Ainda nessa doutrina, inserida tal problemática, a Suprema Corte Americana em decisão no julgamento do caso Likletter v. Walker, que desenvolveu certa flexibilização do controle de constitucionalidade, quanto ao sistema de nulidade absoluta, permitiu-se a chamada modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que, no caso em concreto, reconheceu a inconstitucionalidade de lei que possibilitava a colheita de provas obtidas ilegalmente, em que não retroagiria para nulificar decisões já proferidas com base daquele sistema específico, não operando em si os efeitos retroativos (ex tunc), com o intuito de mantença da segurança jurídica.
1.2. Sistema Austríaco (Kelsen):
Posteriormente ao sistema difuso-incidental do direito norte-americano, dá-se início os entendimentos de Kelsen, que buscou nova concepção sobre o controle de constitucionalidade em comparação com aquele.
Kelsen desenvolveu um sistema de controle judicial de constitucionalidade concentrado, o qual competia analise exclusivamente a órgão jurisdicional especial (Tribunal Constitucional), sendo um sistema mais amplo do que o americano, passando a ser adotado por diversos países da Europa, tais como Itália (1.948) e Alemanha (1.949), mas desenvolvendo modelos próprios, tal como a possibilidade de todos os juízes e tribunais ordinários, independentemente do grau de jurisdição, suscitarem questionamentos referente ao controle junto ao Tribunal Constitucional, de leis nos casos concretos.
Quanto a esse sistema, existe minoritariamente corrente doutrinária destacando a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, da qual é adepto Kelsen, influência direta do Sistema Austríaco, pelo qual a Corte não declararia a nulidade, mas sim a anulabilidade de ato normativo ou lei, passando a gerar efeitos prospectivos a partir de tal decisão (ex nunc) e eficácia constitutiva, e não desde antes como o da teoria da nulidade (nesse sentido, Pontes de Miranda e Regina Nery Ferrai).
Assim dizendo, não havia a exigência de demonstração de ofensa a questões essencialmente de cunho subjetivo. A título de exemplo, Mendes destaca os dizeres de Kelsen no seguinte:
Ao requerer o exame e anulação de uma lei, por inconstitucionalidade, o Governo federal ou os Governos estaduais não estão obrigados a demonstrar que a lei violou uma situação subjetiva. A União e os Estados — mediante um controle recíproco — fazem valer o interesse da constitucionalidade da lei. Qualquer Estado poderá arguir a inconstitucionalidade de qualquer lei federal, ainda que aplicável a um único Estado.[8]
Em consequência, pós-surgimento desta evolução, tanto pelo sistema americano, como o austríaco, muitos países passaram a adotar tais formas de controle de modo a conjugar tais modelos, adaptando-os com certa flexibilização, tal como o apresentado no Brasil.
De modo comparativo, e no sistema evolutivo que o controle de constitucionalidade brasileiro desenvolveu, com o adento da CF/88, esta acabou por imprimir uma legitimidade ativa ad causam (art. 103, inciso IX, CF), como a necessidade da chamada “pertinência temática” para propor ações que visem questionar a constitucionalidade de atos ou leis, pressuposto esse indispensável para a admissibilidade do controle abstrato de normas.
Hoje contrário ao entendimento de Kelsen, já se posicionou o Supremo na ADI n. 2747/DF julgada em 16.05.07 no sentido de que, “Em se tratando de impugnação a diploma normativo a envolver outras Unidades da Federação, o Governador há de demonstrar a pertinência temática, ou seja, a repercussão do ato considerados os interesses do Estado.”[9].
Nesse sentido, deflagra-se nitidamente que, apesar do controle abstrato de constitucionalidade ser um processo objetivo, em situações ímpares como as elencadas sobre legitimidades especiais, terá cunho subjetivo, pela necessidade de demonstração de interesse juridicamente defendidos. Mas aqui fica apenas uma síntese desse tema que será exposto em capítulo próprio.
1.3. O Controle de constitucionalidade e sua evolução nas Constituições Brasileiras:
Em breve síntese, cumpre destacar inicialmente o período conturbado vivido pelo Brasil na época de Império, que essencialmente corroborou no desenvolvimento do modelo de controle de constitucionalidade vigente desde a CF/88.
O Brasil teve sua primeira Carta Magna intitulada “Constituição Imperial” em 1.824 que, por influência francesa, segundo Gilmar Mendes[10], outorgava ao Poder Legislativo as atribuições totais de “fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revoga-las”, consagrando-se a dogma da soberania do Parlamento.
Nesse sentido, os anseios pessoais do Imperador eram transpostos as Leis, por sua convicção íntima, sem observância das formalidades processuais ou materiais legislativas.
Ao final do império, em virtude de grande instabilidade vivida no cenário econômico e político, na Assembleia Nacional Constituinte formam-se dois grupos políticos: O Partido dos Brasileiros que, defendiam uma autonomia política, e o Partido dos Portugueses que, apoiavam diretamente Dom Pedro I. Esse Partido dos Brasileiros elaborou um anteprojeto de Constituição que ficou conhecida como Constituição da Mandioca.
Assim, Dom Pedro I dissolve a Assembleia Nacional Constituinte, outorgando a Constituição de 1.824, que, apesar de outorgada, possuía nítido cunho autoritarista, inspirada na Constituição Francesa, e única inspirada na Teoria do Poder Moderador ou quarto poder de Benjamin Constant.
Desse Poder Moderador extrai-se os conceitos iniciais de que o Imperador o exercia em sua plenitude, auxiliado por um conselho de ministros, onde o Judiciário era formado por juízes também escolhidos pelo Imperador.
Demais atos ocorridos posteriormente, como à volta de Dom Pedro I a Portugal e a alteração constitucional pelo Ato Adicional de 1.834, com descentralização política no Brasil, passando os Estados a ter Legislativo próprio.
Por fim, com a Proclamação da República em 1.889 revoga-se a Constituição de 1.824, convocando-se nova Assembleia Nacional Constituinte, para elaboração de texto constitucional que assim se seguiu ao de 1.891.
1.3.1. Constituição de 1.891
Rui Barbosa influenciado pelo Direito Norte-Americano elaborou projeto de Constituição com ideais de imperatividade reforçada na Carta Magna, introduzindo no âmbito jurídico brasileiro o controle de constitucionalidade das normas.
Por esse controle, tal como indica Lenza[11], consagra-se no direito brasileiro o Controle difuso de constitucionalidade, “[...] repressivo, posterior, ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito.”
Tal Constituição, como bem indica Mendes[12] incorporou tais características ao controle de constitucionalidade, competindo ao Supremo Tribunal Federal à revisão de sentenças em ultima instância, “[...] quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e lei federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela [...]”.
1.3.2. Constituição de 1.934
Foi uma Constituição promulgada, com forte inspiração da Constituição Alemã de 1.919 chamada de “Constituição de Weimar”, passando-se de um Estado liberal para um Estado social.
Manteve-se o sistema de controle difuso da Constituição anterior. Além disso, como aludido por Lenza[13], estabeleceu-se a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, bem como a chamada cláusula de reserva de plenário (atual art. 97, CF/88), que obrigava decisão de maioria absoluta de membros de Tribunal para declaração de inconstitucionalidade.
Caberia ao Senado Federal com novas atribuições, e assim comunicados pelo Procurador-Geral da República, a suspensão da execução, no todo ou em parte, de leis ou atos normativos declarados inconstitucionais em decisão definitiva.
Como indicado por Gilmar Mendes[14], eis que se mostra a inovação mais profunda nessa Constituição, inserindo a representação interventiva confiada ao Procurador-Geral da República que passar a ser legitimado na propositura da ação.
1.3.3. Constituição de 1.937
Volta a ser uma Constituição outorgada, redigida por Francisco Luís da Silva Campos, apelidado à época de “Chico Ciência”, com inspiração na Constituição ditatorial Polonesa de 1935, daí o apelido “A Polaca”.
É uma Constituição conhecida pelo chamado “Hiato autoritário”, no qual houve um espaço de tempo com ausência de democracia, em que imperava o autoritarismo do governo. Tal como indicado por Gilmar Mendes[15], embora não introduzido qualquer modificação no modelo de controle difuso, centralizava todo o poder a juízo Presidente da República.
Havia total desrespeito a constituição escrita, chamada por Ferdinand Lassale de “Constituição folha de papel”, o que denotava esse chamado Hiato autoritário, visto essa concentração de poder do Executivo da união, que destituíra o Congresso Nacional, fazendo às vezes do Legislativo, bem como o juízo final em sede de controle de constitucionalidade.
1.3.4. Constituição de 1.946
Foi o fim do Hiato autoritário, convocando-se eleições e novamente a Assembleia Nacional Constituinte. Promulgou-se nova Constituição com diversas correntes ideológicas, com restauração do controle judicial e consequentemente o controle de constitucionalidade.
Retirou a atribuição do Presidente da República do controle de constitucionalidade, e tal como destaca Lenza:
[...] criou-se no Brasil uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.[16]
Além disso, reconstitucionalizou o Ministério Público independente, o mandado de segurança e a ação popular, retirados pela Constituição de 1.937, evidente ato de redemocratização do Estado, visando assegurando os direitos pré-estabelecidos.
1.3.5. Constituição de 1.967
Em período antecedente a Constituição de 1964, dá-se início a novo Hiato autoritário com o golpe militar. Estabeleceu-se o Ato Institucional de número 1 (AI-01) que, inseriu um estado de sítio no país, suspendendo todos os direitos civis, com possibilidade de prisões sem mandado, censura aos meios de comunicação, sendo estabelecidos também, outros Atos Institucionais em conseguinte, com restrições a direitos e liberdades dos diversos meios.
Com o AI-04, é convocada uma Assembleia Nacional Constituinte para aprovar novo projeto de Constituição, sem possibilidade de Emendas, originando a Constituição de 1.967. Mesmo com a proibição de apresentar Emendas, essa Assembleia conseguiu introduzi-las, de modo que, versavam sobre a proibição do Chefe do Executivo fechar o Congresso Nacional, e criando as imunidades parlamentares.
Formalmente, essa Constituição foi promulgada, mas com nítida imposição presidencial, inserindo os Atos Institucionais elencados, bem como o controle de Constitucionalidade difuso e concentrado.
1.3.6. Constituição de 1.988
As consideráveis sínteses históricas das mais importantes Constituições brasileiras apresentadas nos tópicos anteriores elucidam o desenvolvido que corroborou no sistema jurídico brasileiro atual de garantias constitucionais, principalmente no que concerne ao controle de Constitucionalidade.
É notório que, a LENZA, Pedro. Op. cit., moldou-se com base no direito comparado e no desenvolvimento ideológico dos anos perpetrados, de modo a criar mecanismos de proteção judicial, com formas mais amplas de conter os abusos de direito.
Dentre as novidades trazidas por essa Carta Magna, especificamente no que diga respeito ao controle de Constitucionalidade, foi ampliado o rol de legitimados para propositura das ações que versem esse controle, o que anteriormente era apenas fomentada pelo Procurador-Geral da República; Também possibilitou o controle das omissões legislativas, por Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), ou mesmo por Mandado de Injunção (MI); Inseriu-se a novel Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), e também, a Ação declaratória de Constitucionalidade (ADC).
E na competência para julgar as ações acima elencadas, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal fazer o juízo das causas que tratem de matéria Constitucional, porém não de modo exclusivo; Sendo que, conforme a doutrina de Lenza, nos ensinamentos de José Afonso da Silva:
Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico--jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades.[17]
Da análise de todo o contexto que originou os atuais meios da sistemática, os seguintes tópicos descreverão em suas minúcias as espécies, sistemas e ações específicas utilizáveis no controle de constitucionalidade.
