Abandono afetivo e o ordenamento jurídico brasileiro

|

Publicado em . Elaborado em .

«Página 1 de 2

A jurisprudência vem se transformando, permitindo a indenização pelo abandono afetivo, não apenas como uma compensação pecuniária pelo desafeto, mas como uma forma de demonstrar o valor daquele filho, que mais do que ser provido materialmente, necessita de atenção, cuidado.

Resumo: As relações familiares são muito mais do que laços naturais ou civis, mas sócio-afetivos, pautados, sobretudo, na afetividade. O ordenamento jurídico brasileiro regulamenta os deveres dos pais para com os filhos, dentre eles o dever de cuidar, educar e assistir. A Carta Magna prevê diversos princípios que regem esses deveres, quais sejam, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da paternidade responsável, o princípio da afetividade, o princípio da igualdade dos filhos. Dentro desse contexto, atualmente discute-se sobre o abandono afetivo e sua repercussão no âmbito jurídico. O abandono afetivo é questão de grande relevância, sendo que pode gerar danos psicológicos aos filhos abandonados, abrindo espaço à indenização por danos morais, com fulcro na responsabilidade civil subjetiva.

Palavras-chave: família; paternidade responsável; abandono afetivo; afetividade; responsabilidade civil subjetiva.

Sumário: 1. Introdução; 2. A família no ordenamento jurídico brasileiro; 2.1. Parentesco; 2.2. Paternidade reponsável; 2.3. Poder familiar; 2.3.1. Suspensão do poder familiar; 2.3.2. Extinção do poder familiar;  3. Abandono afetivo; 3.1. Princípio da afetividade; 3.3. Responsabilidade civil pelo abandono afetivo; 3.4. Abandono afetivo e os tribunais brasileiros; 4. Considerações finais; 5. Referências.

“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.

O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.

Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever”.

(MINISTRA NANCY ANDRIGHI)


1. INTRODUÇÃO

O Direito de Família é um ramo do direito que trata das normas jurídicas relacionadas às relações familiares, das obrigações e deveres decorrentes delas. Todavia, note-se que essa disciplina, esta sempre em transformação, longe de ser estática, devido às transformações sociais, às mudanças da sociedade.

Assim, além do elevado status da família em nosso ordenamento jurídico brasileiro, prevista constitucionalmente, na própria sociedade essa “instituição” tem enorme destaque, merecendo grande atenção, principalmente, no que concerne à sua proteção legal e social.

Nesse viés, em meio a mudanças sociais, sobretudo, quando ao paradigma do que é uma família, a Lei Maior, o Código Civil e toda a legislação infraconstitucional, têm sido interpretadas sistemática e construtivamente, de modo ampliativo, para atender a todo esse processo, com apoio da doutrina atual e do Poder Judiciário.

Desse modo, com os contornos que vêm se moldando nessa área do direito, nota-se que tem sido priorizado um olhar sócio-afetivo dessas relações, sobre as questões consanguíneas e meramente materiais.

Assim, importante o estudo do abandono afetivo nas relações entre pais e filhos, que envolve muitas questões jurídicas, psicológicas. Sendo que, atualmente, a partir dessa triste realidade, inúmeros filhos vêm acionando o Poder Judiciário como uma forma de ser reparado, numa tentativa de minimizar seu sofrimento.


2. A FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Na vigência do Código Civil brasileiro de 1916, era reconhecida como família apenas a entidade do casamento civil, composta por homem, mulher e filhos, necessariamente. Assim sendo, as uniões estáveis, por exemplo, não eram reconhecidas como elemento formador da família, apesar de doutrina e jurisprudências irem de encontro a esse entendimento.

Com a promulgação da Constituição de 1988, admitiu-se a existência de vários tipos de família, em rol exemplificativo, ao identificar como entidade familiar a união estável e o núcleo integrado por apenas um dos pais e seus filhos. Nos dizeres de Maria Berenice Dias:

A formatação da família não decorre exclusivamente dos sagrados laços do matrimônio. Pode surgir do vínculo de convívio e não ter conotação de ordem sexual entre seus integrantes. Tanto é assim que a Constituição Federal esgarçou o conceito de entidade familiar para albergar não só o casamento, mas também a união estável e a que se passou a ser chamada de família monoparental: um dos pais com a sua prole[1]

Em 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, através da ADIN 4277, declarando-a como entidade familiar, ao alegar que a Constituição pátria prega que toda e qualquer pessoa tem direito à liberdade, à igualdade e ainda a proibição de ser de qualquer forma de discriminação.

Em 25 de outubro do mesmo ano, o Superior Tribunal de Justiça autorizou pela primeira vez que um casal homossexual tivesse o direito ao casamento civil, e não apenas à união estável. Além de utilizar os argumentos outrora mencionados, ponderou-se também que a própria Constituição, em seu artigo 226, § 3º, determina que se deve facilitar a conversão da união estável em casamento.

Podemos entender então que houve uma flexibilização do conceito de “família”, ao passo que, para que uma entidade familiar se constitua não se faz mais necessário que haja a figura do homem, da mulher e dos filhos. Atualmente, o conceito de família não está mais ligado ao conceito de casamento; quem delimita os contornos da entidade familiar é o afeto.

2.1. PARENTESCO

As relações de parentesco estão dispostas no Código Civil, Livro IV (Do Direito de Família), Título I (Do Direito Pessoal), Subtítulo II (Das Relações de Parentesco). De acordo com Maria Helena Diniz, parentesco “é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado[2]”.

Conforme dispõe o artigo 1593 do CC, divide-se o parentesco em civil e natural. Este é o vínculo que tem origem na consanguinidade, em que as pessoas estão ligadas umas às outras pelo sangue – pais e filhos, avós e netos, tios e sobrinhos, irmãos. Já aquele é o vínculo que decorre de determinação legal, em que as pessoas são unidas devido a um fato jurídico – cônjuges entre si, companheiros (na união estável) entre si, adotantes e adotados.

O parentesco natural se dá em linha reta e em linha colateral. Em linha reta o limite vai até onde for biologicamente possível – tetravós e tetranetos, por exemplo – e em linha colateral o limite é imposto por lei – o Código Civil de 2002 dispõe em seu artigo 1592 que esse limite vai até o quarto grau.

O parentesco civil por adoção, por sua vez, também se dá em linha reta e colateral, devido ao fato de que, por força do ordenamento jurídico brasileiro, não se pode fazer distinção entre filhos biológicos e adotivos, conforme dispõe nossa Constituição Federal:

Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação[3]. (grifo nosso)

2.2. PATERNIDADE REPONSÁVEL

O princípio jurídico da paternidade responsável encontra embasamento legal em nossa Carta Magna, nos seguintes artigos:

Art. 226. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 229  Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade[4].

Consoante ensinamento de Thiago José Teixeira Pires:

O Princípio da Paternidade Responsável significa responsabilidade e esta começa na concepção e se estende até que seja necessário e justificável o acompanhamento dos filhos pelos pais, respeitando-se assim, o mandamento constitucional do artigo 227, que nada mais é do que uma garantia fundamental[5].

A paternidade responsável implica em mais de uma conotação, pois, ao mesmo tempo em que se pode depreender que significa a responsabilidade que os pais têm sobre os filhos, pode-se também entender que se refere à autonomia que as pessoas têm no momento em que podem decidir se querem ou não ter filhos – aqui dando enfoque ao planejamento familiar.

Quando do dever parental, a paternidade responsável é regulamentada pela Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao estabelecer como dever da família a assistência à criança e ao adolescente e a garantia de seus direitos.

Com relação ao planejamento familiar, a paternidade responsável é regulada pela Lei nº 9263/96, a qual prevê a autonomia do casal, oferecendo-lhes escolha livre e consciente para a formação de sua família.

2.3. PODER FAMILIAR

Durante a vigência do Código Civil de 1916, o poder familiar era tratado como “pátrio poder”, e quem o exercia era apenas o pai em favor dos filhos e seus bens.

Quando o Código Civil de 2002 passou a viger, criou-se a nomenclatura “poder familiar”; atualmente o poder familiar é exercido tanto pelo pai quanto pela mãe. Como bem assinala Silvio de Salvo Venosa

 O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, (...) tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento[6].

Ainda, de acordo com o artigo 1634 do CC, é dever dos pais, com relação aos filhos menores: criar-lhes e lhes educar; acompanhar-lhes e lhes guardar; consentir ou não com seu casamento; nomear-lhes um tutor, quando outro dos pais não puder exercer o poder familiar; representá-los até os 16 anos e assisti-los até os 18 anos em todos os atos da vida civil; requerê-los se detidos ilegalmente; demandar-lhes obediência, respeito e serviços próprios de sua idade.

Este último dever, que estabelece que os filhos prestem aos pais serviços próprios de sua idade e condição, é altamente questionado. Outrora, quando a família auferia renda por conta do seu trabalho, as crianças ajudavam os pais no sustento da casa. Atualmente, porém, a família não mais tem o intuito apenas de gerar frutos de trabalho, inquirindo-se então se faz necessário que os filhos prestem serviços a seus pais.

2.3.1 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

Conforme assevera Arnaldo Rizzardo:

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao determinar certas obrigações aos pais, automaticamente abre caminho para a suspensão do poder familiar se desatendidas as mesmas. Assim, os encargos mais primários e singelos, exemplificados no art. 22: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais[7]. (grifo nosso)

Há também no nosso Código Civil um rol exemplificativo de causas que suspendem o poder familiar. Dentre elas, podemos citar o trânsito em julgado de crime cuja pena seja superior a dois anos de prisão e o abuso de autoridade por parte do pai ou da mãe, ambas elencadas no artigo 1637.

Aqui se percebe que o exercício do poder familiar é impedido provisoriamente, mas que após certo lapso de tempo se restaurará.

2.3.2 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

Mais uma vez em rol exemplificativo, o Código Civil brasileiro traz situações em que o poder familiar será extinto.  Sejam elas: a morte dos pais ou do filho; a emancipação do filho; a maioridade do filho; a adoção; ou ainda por decisão judicial, nos termos do artigo 1638.

O referido artigo, por sua vez, elenca uma série de circunstâncias que determinam a perda do poder familiar, quais sejam: o castigo imoderado imposto ao filho; o abandono do filho; a prática de atos que sejam contrários à moral e aos bons costumes; a incidência das práticas que determinam a suspensão do poder familiar.

Quando da ocorrência das situações antecedente mencionadas, verifica-se que o exercício do poder familiar é interrompido definitivamente.


3. ABANDONO AFETIVO

Como visto anteriormente, a Lei Maior garante aos filhos o dever de cuidado pelos seus genitores. Assim, denota-se que o legislador constituinte, além de dar elevado valor e status à família, a regulamentou, criando direitos e deveres aos pais, filhos, cônjuges, tendo como base, sobretudo, a dignidade da pessoa humana. Consoante José Luiz Gavião de Almeida:

O direito de família, por outro lado, ganhou contornos novos com sua inclusão, de forma acentuada, na Constituição Federal de 1988. Regras agora de natureza hierárquica superior orientam as normas infraconstitucionais, dando maior proteção a direitos que antes tinham tratamento de simples interesse particular. [...] A plêiade de assuntos trazidos pela Constituição de 1988 trouxe defensores de uma atual natureza jurídica pública do direito de família, ou da constitucionalidade desse ramo do direito. Os princípios e regras de natureza constitucional hoje existentes garantem força a este entendimento[8].

Ressalta-se que a família vem sendo o alvo de muitas discussões atualmente, visto que, muito além desse nível constitucional, é um ramo do direito que cada dia vem se transformando, relaciona-se diretamente com relações intersubjetivas, que ultrapassam os limites do texto legal.

Nesse viés, quanto aos filhos, tem-se que o ordenamento jurídico brasileiro protege-os, impondo deveres aos seus pais, exaltando, principalmente, a convivência familiar. Desse modo, a relação pais e filho é vista a partir de um viés afetuoso, não sendo dever daqueles apenas o provento material destes, mas o dever de afeto, externado pelo dever de cuidado, de assistência e educação.

Nesta senda, deixa-se de lado uma visão materialista, abrindo-se espaço para questões psicológicas, reconhecendo o filho como pessoa humana, não somente como algo a ser provido pecuniarimente, principalmente nas hipóteses em que há dissolução do vínculo conjugal dos seus genitores, assim sendo, de acordo com Miguel Reale:

Partimos dessa idéia, a nosso ver básica, de que a pessoa humana é o valor-fonte de todos os valores. O homem, como ser natural biopsíquico, é apenas um indivíduo entre outros indivíduos, um animal entre os demais da mesma espécie. O homem, considerando na sua objetividade espiritual, enquanto ser que só se realiza no sentido de seu dever ser, é o que chamamos de pessoa. Só o homem possui a dignidade originária de ser enquanto deve-ser, pondo-se como razão determinante do processo histórico. A idéia de valor, para nós, encontra na pessoa humana, na subjetividade entendida em sua essencial intersubjetividade, a sua origem primeira, como valor-fonte de todo o mundo das estimativas, ou mundo histórico-cultural[9].

A psicologia entende que é essencial a presença dos pais na educação dos filhos, no seu processo de crescimento, sendo que a ausência desse vinculo pode ocasionar diversos transtornos psicológicos. Nesse viés, entra a problemática do abandono afetivo, que se origina de uma omissão por parte de um dos genitores, que pode trazer graves consequências.

É de ser relevado que, consoante o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, é visível a valoração das questões afetivas, que preponderam, até mesmo, sobre as questões meramente biológicas. Nesse sentido, leciona Pedro Lenza que “prioriza-se, portanto, a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para função social da família (...)[10]”.

Ainda, consoante Maria Berenice Dias:

 O primeiro marco na construção de um novo paradigma da relação paterno-filial foi quando do surgimento da possibilidade de identificar a verdade biológica por meio dos indicadores genéticos. A partir daí, sexo casual não pode ser praticado levianamente. A negativa de registrar o filho não mais livra o pai do vínculo parental. A perversa alegação de a mãe ter vida sexual promíscua deixou de levar à improcedência da ação investigatória de paternidade.

 Depois ocorreu o enlaçamento interdisciplinar do direito com as ciências psicossociais, o que escancarou a indispensabilidade da presença de ambos os genitores para o adequado desenvolvimento do filho. Agora, de forma responsável, a maioria dos juízes se socorre de laudos psicológicos e estudos sociais para tomar alguma decisão referente a crianças e adolescentes. Foi essa percepção que fez surgir o conceito de filiação socioafetiva. A posse de estado de filho enseja a declaração da paternidade com consequências inclusive sucessórias.

 Paralelamente surgiu o conceito de paternidade responsável, o que levou a lei a priorizar a guarda compartilhada. Também o reconhecimento dos danos decorrentes da alienação parental deu ensejo à penalização de quem busca obstaculizar o convívio dos filhos com um dos genitores.

Todas essas mudanças levaram à valorização dos vínculos familiares e permitiram a construção de um novo paradigma doutrinário tendo por referencial o compromisso ético das relações afetivas[11]. (grifo nosso)

Desse modo, surgem nos tribunais brasileiros os questionamentos quanto ao abandono afetivo: se é dever dos pais cuidar – lato sensu - dos filhos; se alguém pode ser condenado a amar outrem, mais especificamente, sua prole; se há possibilidade de reparação.

3.1. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Inicialmente, convém ressaltar que esse princípio transparece, principalmente, nas relações em que é priorizado o vínculo afetivo sobre o consangüíneo, havendo diversas decisões nos tribunais brasileiros em que aquele se sobrepõe sobre este, em consonância com os postulados constitucionais. Consoante leciona Maria Berenice Dias “o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue [...][12]”.

O princípio da afetividade está previsto implicitamente no o art.229, §6º, da CF, que prevê que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade[13]”. Não obstante, preceitua o art.227, §6º, da Carta Magna que os filhos adotivos têm os mesmos direitos e qualificações, não sendo permitidas “quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação[14]”.

Como se depreende, é inegável que a família é baseada no afeto, ou melhor, deveria ser. A Carta Magna deixa claro que os pais devem assistir, criar e educar os filhos, ou seja, prevê expressamente que é dever dos pais cuidar dos filhos, não apenas provê-los materialmente, sendo que o afeto abrange o cuidado.

Insta observar, ainda, o disposto nos seguintes artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), que fortalecem o referido dever de assistência afetiva dos pais para com os filhos:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais[15]. (grifo nosso)

Como se pode notar, o aludido estatuto também dá prioridade à questão afetiva, moral, para um crescimento digno da criança e do adolescente, sendo direito desses serem guarnecidos afetivamente pelos pais.

Nesse viés, é notória esta preocupação nos casos de divórcio, quando é obrigatória a abertura de processo judicial para resolução da guarda dos filhos menores, ainda que haja acordo entre os genitores, pautado no princípio do melhor interesse da criança, havendo preocupação com a mantença do convívio familiar com ambos os pais. De acordo com Maria Berenice Dias, quanto à separação dos pais:

Desta perversa realidade precisam apropriar-se todos. Não só os pais. Tanto eles como juízes, promotores, advogados, psicólogos, psiquiatras, assistentes sociais são os responsáveis em atentar ao melhor interesse de crianças e adolescentes, que têm o direito constitucionalmente assegurado à convivência familiar. Viver em família é conviver com ambos os pais. O fim do relacionamento deles não pode prejudicar em nada o direito do filho ao cuidado de quem o ama. É necessário assegurar a formação da identidade e a construção da sua personalidade de forma plena. Certamente estes são os ingredientes indispensáveis para assegurar o direito fundamental à felicidade. Um direito de todos e de cada um![16]

Destarte, configurado o dever de cuidado, tem-se que a afetividade é um conceito amplo, sendo base de todas as famílias, haja vista que o atual conceito desta não engloba somente a relação existente à filiação biológica, mas ao vínculo sócio-afetivo. Com efeito, tem-se que o princípio da afetividade é fundamental, inerente à dignidade da pessoa humana, ao completo desenvolvimento psíquico e moral da criança e adolescente.

3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO

No que tange à responsabilidade civil pelo abandono afetivo, inicialmente, tem-se que deve se pautar sobre os princípios da paternidade responsável e da afetividade, de acordo com o art.229 da CF.

Consoante o art.186 do Código Civil “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito[17]”, sendo necessária para configuração do dano a existência de uma conduta, nexo de causalidade e culpa.

Assim, comprovada a responsabilidade civil, surge o dever de repará-lo, consoante o art.927 do aludido diploma legal “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Nesta senda, no que concerne ao abandono afetivo a responsabilidade civil é subjetiva, devendo ser provada a culpa do agente. Todavia, no Direito de Família, devido as suas relações intersubjetivas, dotadas de grande carga sentimental, há certa dificuldade para demonstração da culpa. No entanto, cada caso concreto deve ser analisado individualmente, e, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social[18].

Por outro lado, a conduta danosa nestes casos é externada pela omissão do genitor. Note-se que, a partir da concepção de um filho, nasce a responsabilidade dos pais em provê-lo material e afetivamente, consoante o visto, inerentes ao poder familiar, trazendo consigo os deveres de assistência, cuidado, educação, criação, englobados por uma obrigação de cunho legal, prevista, principal e expressamente, no art.227 da Carta Magna.

Destarte, quando um genitor deixa de cumprir essa obrigação legal, omitindo-se quanto ao seu dever de cuidado para com a sua prole, incide em uma conduta ilícita e causadora de dano a este, submindo-se este fato à norma insculpida no referido art.186 do CC. Restando configurado o nexo de causalidade no momento em que o genitor é omisso, causando danos de cunho moral em seu filho.

Noutra senda, destaca-se que o dano moral consiste na afetação dos direitos da personalidade da pessoa, gerando um abalo na tranquilidade psíquica desta. Assim o abando afetivo, na maioria dos casos, geram constrangimento ao filho, principalmente, como de praxe, nas datas festivas destinados aos pais, às mães, oferecidas nas escolas, por exemplo. Com efeito, inegável, pois, que tais atos afetam a dignidade da criança ou adolescente, gerando sentimentos de índole ruim, em forma de dor, angustia, desprezo, desgosto.

Desse modo, a Constituição garante a indenização proveniente de dano moral, conforme se vê:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação[19];

Portanto, a própria Lei Maior estabelece a possibilidade de reparação por danos morais decorrentes de sofrimento, constrangimento, ou seja, do desconforto em que se encontra a pessoa, e, mais especificamente, pelo abandono afetivo, que pode causar danos de elevada monta psicológica.

Nesse viés, existe a problemática do quantum de indenização a ser fixado, uma vez que o legislador deixou a arbitro do juiz, que, a partir da analise do caso concreto, o calculará “pela extensão do dano”, consoante preceitua o art.944 do CC. Convém salientar parte de um voto prolatado pela Juíza Vânia Maria da S. Kramer do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

Como se sabe, a fixação do valor da indenização deve ser feita de maneira prudente e razoável, tendo-se em vista a condição socioeconômica das partes, o grau de culpa do agente causador do dano, as peculiaridades do caso concreto e as fixações judiciais análogas.

Além dos critérios acima indicados, há que se atentar para as finalidades da condenação: a) de um lado, a indenização deve reparar, ainda que parcialmente, em pecúnia, os danos causados à vítima; b) de outro lado, deve servir de medida sancionatória ou punitiva que vida a desestimular condutas ilícitas por parte de agente que ocasionou o dano.[20]

Destarte, nos casos de abandono afetivo, para que se chegue a indenização é necessário levar em conta diversos aspectos, a culpa do genitor, quanto à sua conduta omissiva, e os danos ocasionados no filho.

Impende salientar que, em que pese entendimento no sentido de que a perda do poder familiar é a mais grave das penas aos genitores, isso não descaracteriza o dever de indenizar quando presentes todos os elementos da responsabilidade civil subjetiva, de acordo com a Ministra Nancy Andrighi:

Outro aspecto que merece apreciação preliminar, diz respeito à perda do poder familiar (art. 1638, II, do CC-02), que foi apontada como a única punição possível de ser imposta aos pais que descuram do múnus a eles atribuído, de dirigirem a criação e educação de seus filhos (art. 1634, II, do CC-02). Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos[21]. (grifo nosso)

Na doutrina, sobreleva a lição de Maria Berenice Dias, que assim entende:

A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, bem como o princípio da solidariedade familiar, valores protegidos constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral. Quem causa dano é obrigada a indenizar. A indenização deve ser em valor suficiente para cobrir as despesas necessárias, para que o filho possa amenizar as seqüelas psicológicas mediante tratamento terapêutico.

[...]

Claro que o relacionamento mantido sob pena de recompensa financeira não é a forma mais correta de se estabelecer um vínculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar no filho o sentimento de abandono. Ora, se os pais não conseguem dimensionar a necessidade de amar e conviver com os filhos que não pediram para nascer, imperioso que a justiça imponha coactamente essa obrigação[22].

Assim é perfeitamente justo que um filho, que foi abandonado afetivamente por um dos seus genitores, busque na justiça uma reparação por seu sofrimento, não que isto lhe aliviará a dor do abandono, mas servirá como uma forma de demonstrar o valor dos seus sentimentos.

3.3. ABANDONO AFETIVO E OS TRIBUNAIS BRASILEIROS

É de opinião unívoca dos tribunais brasileiros que é dever dos pais prestar e promover o sustento dos filhos, sob pena, inclusive, de prisão civil. Todavia, acerca da reparação civil em decorrência do abandono afetivo, há divergência, no entanto, essa posição já é dominante, sendo que atualmente o STJ abriu um precedente muito importante, que será analisado posteriormente.

Inicialmente, a divergência estava pautada na questão da possibilidade de a Justiça obrigar um pai a amar um filho, todavia, isso excede o âmbito legal. No entanto, ao poucos, a discussão ficou em torno do dever ou não de os pais cuidarem dos filhos, de qual a extensão desse cuidado, assistência.

Em 2005, a Quarta Turma do STJ deu provimento a um recurso especial interposto pelo genitor, afastando a indenização pleiteada pelo filho:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art.159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido[23].

Neste caso concreto, o filho ingressou com uma ação de indenização por danos morais contra o seu pai, alegando que teve traumas psicológicos em decorrêcia do afastamento deste, e por não ter convivido com sua “meia-irmã”. Em primeira e segunda instância foi assegurado ao filho o direito de ser indenizado, porém, o STJ entendeu que não era possível a pleiteada indenização pecuniária, consoante as palavras do Ministro Fernando Gonçalves, relator do aludido recurso:

O caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.

Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.

[...]

Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso?

Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos [...]

[...]

Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.

Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.

Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de indenização.

Diante do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para afastar a possibilidade de indenização nos casos de abandono moral[24] (grifo nosso)

De acordo com o colacionado voto, vê-se a dificuldade em aferir a obrigação de um pai em conviver com a sua prole, existindo outras questões inerentes a esta “dinâmica”, sendo assim, a quarta turma do STJ entendeu que o abandono afetivo não é aferível pecuniariamente, e, também, que a perda do poder familiar é a punição adequada, prevista na legislação.

No entanto, essa fundamentação vem sendo superada, uma vez que presentes a omissão do genitor, o dano moral, o nexo causal, perfaze-se o direito à indenização, com base na responsabilidade civil, conforme o demonstrado.

Neste ano, o STJ abriu um precedente importante quanto à possibilidade de indenização por dano moral em decorrência de abandono afetivo, tendo sido abordadas questões relevantes sobre o tema, veja-se:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido[25]. (grifo nosso)

Assinale-se que com esta decisão restou caracterizado o dever legal de cuidado dos pais para com os filhos, sendo que possível descumprimento dessa imposição legal, que implique em conseqüências gravosas para o filho, este pode acionar o Poder Judiciário para reivindicar de seus pais uma indenização de abandono afetivo.

Vale ratificar o ponto central dessa decisão, que acaba, ou, pelo menos, minimiza, com as dúvidas existentes sobre a interferência do Judiciário nessas relações intersubjetivas, consoante as brilhantes palavras da Ministra Nancy Andrighi, relatora do recusrso, “Amar é faculdade, cuidar é dever”, demonstrando o avanço da jurisprudência pátria.


Autores


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARIN, Brunna; CASTRO, Carolina. Abandono afetivo e o ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3709, 27 ago. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25122>. Acesso em: 18 dez. 2014.


Comentários

1

Livraria