7.ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA:
A regra genérica e ampla do art. 273 não exclui, em princípio, as ações com a Fazenda Pública.
A possibilidade de medidas antecipatórias, satisfativas, conta a Fazenda Pública, está no CPC, no art. 928, que nos elucida a possibilidade de liminares possessorias, sujeitas tão somente a prévia audiência com o Poder Público.
Não é de somenos importância salientar que, a antecipação de tutela contra o Poder Público não pode ser dada de forma indescriminada, em razão do procedimento especial de execução contra a funesta Fazenda Pública. Como nos elucida jurisprudência exalada do STJ.: "Em se tratando de ação condenatória intentada por funcionário público para haver diferenças atrasadas de vencimentos, não se mostra viável a satisfação antecipada do direito, pagamento imediato sem expedição de precatórios."TJSP-2ª C. - Ap. - Rel. Urbano Ruiz - RT 675/100
Tendo em vista que o processo de execução contra a Fazenda Pública segue um procedimento próprio, bastante peculiar, em termos práticos, devido as peculiaridades da execução, não vai haver a plena eficácia da antecipação.
De qualquer forma, a outro benefício com a antecipação de tutela, terá com a expedição de precatórios primazia na ordem cronologica.
Vale ressaltar que o art. 475 II, CPC, não constitui óbice a antecipação.
Os grandes impeditivos para a antecipação da tutela em face da Fazenda Pública são: o reexame necessário, art. 475 II, e o pagamento da execução contra a Fazenda Publica que será exarado através de precatórios, art. 100 CF.
Como solução para estes óbice legais da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública a doutrina nos elucida algumas soluções. A primeira é fazer uma interpretação literal e declarativa do art. 100 CF, para excluir da submissão à ordem dos precatórios requisitórios de pagamento as condenações antecipadas, por força de aplicativo do artigo 273 do CPC.
Como nos ensina o professor Luiz Rodrigues Wambier, "a interpretação que aqui se propõe – filosófica e declarativa, do art. 100 da CF e do art. 475 do CPC, em nada empobrece o sistema, na medida em que permite a criação de uma alternativa de soluções para um dos tormentosos problemas com que se tem defrontado os processualistas, que é justamente o de dar o máximo rendimento possível às regras constitucionais do amplo acesso à justiça e da efetividade da jurisdição, por sua "mão" infra constitucional que é a antecipação da tutela, o que aqui sustenta especificamente nos casos de desapropriação indireta.
As antecipações de condenações contra o Poder Público podem ser cumpridas, mediante depósito à disposição do juízo (com liberação apenas em casos excepcionalissimamente considerando, porque a regra é que a execução de liminar antecipatória seja apenas provisória."
O que podemos inferir é que, se adotarmos uma interpretação literal e restritivas do texto normativo, porque tanto na Constituição como no Código de Processo, o legislador se utilizou do vocábulo sentença, nenhum óbice remanesce à antecipação da tutela diante da Fazenda Pública, pois a decisão que se concede a medida antecipatória da tutela jurisdicional condenatória não se consubstância em sentença, essa sim, sujeita aos efeitos do reexame necessário do art. 475 CPCe a ordem dos precatórios do art. 100 CF.
Como nos ensina mais adiante o Professor Wambier, "...convém deixar claro que temos consciência da insuficiência do método declarativo de interpretação da Lei. Todavia, é preciso dar efetivo rendimento aos dispositivos legais inovadores, como o art. 273 CPC, o que significa, ao nosso ver, interpretá-los em harmonia com o ambiente em que contemporaneamente se situa o processo civil. Esse novo momento histórico requer que se tenha em conta a necessidade de dar operatividade à garantia da efatividade da jurisdição."
É sabido por todos nos que muitas ações movidas contra o Poder Público, há fundamento para a concessão da medida liminar de antecipação de tutela com base no inciso II do 273, pois o indicativo do manifesto propósito protelatório do réu não devem ter, necessariamente, ocorrido com o processo em curso, isto é, não significa necessariamente atitude protelatória do réu ocorrida depois de instaurado o processo, mas pode perfeitamente consubstanciar-se em atitude que tenham sido tomadas pelo réu mesmo antes do processo, com o objetivo de retardar a solução de direito material, inevitável para a situação criada pelo legislador.
Para caracterizar o manifesto propósito protelatório do réu, basta observar suas atitudes de afronta ao ordenamento, especialmente quando esta conduta demonstra clarevidente intenção de postergar a solução de direito material.
Pode-se afirma que antecipação da tutela com base no inciso II do art. 273, é deferida sempre que a argumentação expedida pelo autor seja tão robusta e consciente que ao réu nada reste senão oferecer defesa, que se poderá entender como meramente protelatória.
8.EXECUÇÃO PROVISÓRIA NAS AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:
Tema de insofismável importância no atual contexto jurídico diz respeito a execução da decisão concessiva da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública.
Segundo o parágrafo 3º do art. 273, a execução da liminar de antecipação de tutela ocorrerá conforme os incisos II e III do art. 588, que trata da não mesmos famosa e polêmica execução provisória.
Ocorre que não é está a correta interpretação que se deve extrair do §3º do art. 273, que prevê que a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. O que se diz, portanto, é o que nos ensina Wambier "quando for o caso, observar-se-ão, na execução provisória (incisos II e III do art. 588)."
Perora-se então que a execução deva necessariamente ser provisória, nos precisos moldes do art. 588, CPC, há uma grande distância. Ao contrário se entender que este dispositivo, art. 588, aplica-se em sua inteireza, isto é, se admitir que a execução provisória de sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, se estará diante de uma barreira verdadeiramente intransponível para a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos do que prevê o art. 730 CPC. Assim sendo a antecipação de tutela nos feitos já ajuizados contra a ‘funesta’, não está vedada pelo sistema, conforme se observa na Medida Provisória n.º 1.570, que criou condições especiais para que se possa deferir a medida antecipatória.
A solução estaria novamente em se afirmar que o vocabulário sentença, prevista no art. 588 CPC, restringe a aplicação desse dispositivo, justamente porque a antecipação de tutela, via de regra, se dá por meio de decisão interlocutória. Logo, são inaplicáveis à necessidade de se executar à ordem contida na decisão de antecipação, as regras da execução provisória de sentença.
Como exemplo podemos citar: o caso de um pescador de lagostas que tenha em sua casa uma granja, onde planta frutas e verduras para vender e sustentar sua família, na época em que é proibida a pescar do crustáceo. A prefeitura da cidade onde ele mora desapropria, sem nenhum tipo de processo ou mesmo indenização, 60% da granja, comprometendo de forma avassaladora sua plantação.
O pescador contrata um advogado que entra com um processo de indenização por desapropriação indireta. Consegue uma antecipação de tutela, pois está previsto alguns dos requisitos do art. 273 CPC, e porque ele detém um robusto fumus boni iuris, porque está clarividente o esbulho praticado pela Prefeitura, para furtar-se do deposito justo e prévio que a Lei que regula as desapropriações conserva. Neste caso pode o pescador pedir a execução provisória ?
A doutrina nos traz duas soluções. A primeira seria a formação de precatórios imediatamente após a decisão concessiva de liminar. Chamar-se-ia de precatórios provisórios. Seria emitido desde logo, reservando-se o lugar na sucessiva ordem cronológica dos pagamentos. O pagamento se ocorre-se antes do final do processo, ficaria depositado à disposição do juízo (sem que o autor pudesse levantar o montante do dinheiro depositado).
A outra alternativa seria a interpretação literal e declarativa do art. 100 CF, que já foi elucidada acima. O Superior Tribunal de Justiça, já decidiu, " O art. 730 do CPC não impede a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública" (Ac. Da 1º T. do STJ de 15.03.95, no REsp. 56.239 – 2PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barro; DJU 24.04.95, p. 10.388).
NOTAS
1.A citação para a Fazenda Pública sempre ocorrera por Oficial de Justiça, e nunca por Correi, art. 222 c, d.
2.Com inúmeras alterações feitas por Medidas Provisórias reeditadas e reeditadas e nunca transformadas em Lei, o prazo para a Fazenda Pública opor embargos é de 30 dias e não mais de 10 como originalmente no art. 730 do CPC.
3.Como já decidiu o STF "o sequestro tem por objeto recurso da Fazenda Pública infratora e não, numerário recebido pelo credor fora da ordem de preferência, e providência de natureza executiva e não cautelar."
4.Como reza a Súmula 144 do STJ, hoje imbutido no art. 100 parágrafo 1º, com a nova redação que o foi dado com a Emenda Constitucional n.º 30/00
5.Hoje com a nova redação do §1º do art. 100 da CF, dado pela Emenda Constitucional n.º 30/00, os valores dos precatórios são atualizados automaticamente, pois antigamente, antes da Emenda, só os precatórios de natureza alimentar que tinham seus valores atualizados, por uma construção jurisprudencial, os outros, tinham que entrar com uma nova execução seriam expedidos novos precatórios para terem a atualização de seus valores.
6.Nosso entendimento é de que a decisão que julgou improcedente os embargos deve necessariamente ser submetido ao reexame necessário, pois conforme o entendimento do art. 475 II. "...toda vez que a Fazenda Pública sucumbir, essa decisão deve ser submetida ao reexame necessário (...)", se os embargos forem julgados improcedentes, a Fazenda Pública sucumbiu, terá que pagar a verba de sucumbência e terá interesse em apelar, por isso a decisão deve, necessariamente, ser submetida aos reexame necessário.
Bibliografia:
BASSIL DOWER, Nelson Godoy. Curso Básico de Direito Processual. Vol. 3. 1ª ed. São Paulo : Nelpa Edições, 1994.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros Editores Ltda, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 3. 17ª ed. São Paulo : Saraiva, 1998.
THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
THEODORO JR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
WAMBIER, CORREIA, TALAMINE, Luiz Rodrigues, Flávio Renato, Eduardo, Curso avançado de processo civil, Vol. 2, 4ª ed. São Paulo: RT, 2000.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Aspectos Polêmicos da antecipação de tutela, 2ª ed. São Paulo: RT, 1997.
ZAVASCKI, Albino, Antecipação da tutela, 5ª ed. São Paulo: Saraiva: 1997
