Ne bis in idem na aplicação da pena

A aplicação da pena, por constituir o momento em que o julgador estabelece a pena concretamente ao autor de um delito, merece estar cercada de garantias a fim de se evitar a imposição desproporcional de uma medida punitiva. Dentre elas, destaca-se a garantia da proibição da dupla valoração e punição pelo mesmo fato.

Os contornos jurídicos da garantia do ne bis in idem, quando analisados dentro do sistema de direito penal mínimo, devem ser entendidos da maneira mais ampla possível, englobando toda e qualquer duplicidade punitiva a fim de se evitar que, em razão do abuso do ius puniendi, a pena se torne desproporcional.

Sendo assim, além da comezinha noção da proibição do bis in idem segundo a qual ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato, veda-se também nova valoração de qualquer circunstância que já tenha sido considerada pelo julgador na aplicação da pena.

Atento a essa questão, o penalista Paulo Queiroz aponta alguns erros freqüentemente cometidos na dosimetria da sanção penal, em evidente afronta à garantia da proibição da dupla valoração (ne bis in idem).

“Quanto à tipicidade, não é incomum que, ao dosar a pena, o juiz por meio de diferentes recursos lingüísticos, tome como critério de medição dados ou circunstâncias que já fazem parte da própria figura típica. Assim, por exemplo, ao condenar funcionário público por crime contra a administração pública (v. g., peculato, corrupção passiva), afirmar que ‘o réu praticou ação das mais reprováveis, visto que violou a confiança inerente ao exercício da função pública’, como se o fato de ser servidor público já não tivesse orientado a decisão político-criminal do legislador de autonomizar/criminalizar tais condutas, punindo-as, inclusive, mais duramente, precisamente em razão dos deveres inerentes ao cargo/função”.^[1]

E continua o ilustre autor:

“Além disso, ao considerar os motivos do crime aptos a agravar a pena, freqüentemente são tomadas em consideração motivação inerentes à própria infração penal e, pois, já valoradas por ocasião da tipificação, como, v. g., a ‘libido exacerbada’ ou a falta de pudor nos crimes sexuais; a ganância, a ambição ou o ‘ganho fácil’, nos crimes patrimoniais; o desprezo à pessoa humana, nos crimes contra a vida etc. Também é comum erigirem-se à condição de circunstância judicial aspectos jurídico-penalmente irrelevantes, ferindo o princípio da legalidade, tais como: a não-confissão, o não arrependimento, a fuga do distrito da culpa, a inadequação da conduta etc. Por vezes, ao valorar negativamente as conseqüências do crime, recorre-se aos casos de homicídio dizer-se que ‘as conseqüências do crime foram danosas, pois uma vida foi ceifada’, como se fosse possível homicídio consumado sem a morte da vítima”.^[2]

Em suma, qualquer fato valorado para configurar o crime, por já ter sido considerado na tipificação do delito, não pode servir de fundamento na aplicação da pena, pois já foi utilizado pelo legislador no momento da cominação da pena em abstrato.

Basta pensar, por exemplo, no crime de estupro de vulnerável. Por certo que o juiz, na aplicação da pena, não poderá considerar a circunstância agravante por ter sido o crime praticado contra criança, pois se assim agisse estaria utilizando uma mesma circunstância para, simultaneamente, tipificar o crime e aumentar a pena.

Também não podem ser duplamente valoradas as circunstâncias consideradas nas fases de aplicação de pena, razão pela qual não se pode aumentar a pena-base, a pena provisória nem a pena definitiva pelo mesmo fato.

É por tal razão que foi editado pelo Superior Tribunal de Justiça o enunciado nº 241 das súmulas de jurisprudência, segundo o qual “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstancia agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Contudo, parecer ser evidente que tal garantia só incide na medida em que restringe o poder punitivo, isto é, nas hipóteses em que impede que a valoração reduza o status libertatis. Sendo assim, é perfeitamente possível vislumbrar o bis in idem in bonam partem.

Já em relação à ocorrência de dupla punição, traz-se à baila o entendimento singular de Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar, que sustentam aplicável a garantia nos

“casos de pessoas que sofrem lesões, doenças ou prejuízos patrimoniais por ação ou omissão dos agentes do estado durante a investigação ou repressão do delito cometido. Tendo em vista não serem os cárceres lugares seguros, pois a prisionização aumenta as probabilidades de suicídio, homicídio, enfermidades e agressões, não são raros os casos de presos que sofrem lesões graves e gravíssimas de conseqüências irreversíveis. Não é incomum que em sede judicial, no continente latino-americano, se confirmem torturas, embora poucas vezes seja possível identificar seus autores. Essas e outras conseqüências fazem parte da punição, ou seja, constituem castigos cruéis que, conquanto de direito proibidos, são de fato infligidos por funcionários do estado, quer diretamente por ação ou omissão, quer pela própria natureza da prisão. A agência judicial deve levá-las em conta para solucionar o conflito, porquanto não pode ignorar que o proibido existiu nem confundir o que deveria ter sido com o que realmente foi. Se todas essas conseqüências são penas proscritas, quando, em que pese a proibição, foram impostas e sofridas, nem pelo fato de proibidas deixam de ser penas executadas. Trata-se de uma efetiva dor punitiva que deve ser descontada daquela jurisdicionalmente autorizada, para evitar incorrer-se em punição dupla e conseqüente crueldade”.^[3]

Nota-se, portanto, que a garantia da proibição do bis in idem visa evitar a desproporcionalidade da pena em razão do abuso do poder punitivo, impedindo que o sofrimento trazido pelo castigo penal seja infligido de maneira desarrazoada e irracional. Por tal razão, deve-se entender aplicável a presente garantia também aos casos em que, por meio do sistema penal, direta ou indiretamente, seja infligido um sofrimento desnecessário, a exemplo das torturas praticadas por agentes do Estado, das péssimas condições das prisões, das agressões sofridas no cárcere, do desrespeito à dignidade do preso. Tudo isso, por certo, deverá ser abatido de eventual pena a ser aplicada ou descontado da sanção já imposta.