Sumário: 1. Introdução. 2. Embargos infringentes - A evolução do instituto. 2.1. Procedimento dos embargos infringentes. 3. Questões de ordem pública. 4. Questões de ordem pública em sede de embargos infringentes.
1. Introdução
O tema ora abordado refere-se à questão polêmica que diz respeito à possibilidade de apreciação de questões de ordem pública em sede de embargos infringentes, ainda que não tenham sido referidas no voto divergente.
Para tanto, inicialmente, será analisada esta espécie de recurso e as chamadas questões de ordem pública e, assim, devidamente expostas as dificuldades trazidas pelas normas regulamentadoras dos dois institutos, serão apresentadas as posições doutrinárias e jurisprudenciais e nossas conclusões acerca desta interessante matéria.
2. Embargos infringentes
[1] — a evolução do institutoQuando se inicia o estudo deste recurso [2], observa-se que, atualmente, os embargos infringentes só existem no ordenamento jurídico brasileiro, não havendo na legislação alienígena nenhum outro que a ele se assemelhe.
Suas origens remontam ao direito português. Moacyr Lobo da Costa, em detalhado estudo a respeito dos recursos existentes na legislação processual civil, concluiu que "... embora sem a denominação de embargos, já no reinado de D. Afonso III (1248-1279) era conhecido um meio de impugnação obstativo que guarda íntima semelhança com os embargos tal como vieram a ser acolhidos posteriormente nas Ordenações Afonsinas" [3].
No direito das Ordenações, os embargos infringentes eram verdadeiros pedidos de reconsideração, dada a dificuldade de interposição dos apelos verificada à época, com a extinção dos "Tribunais Itinerantes", conforme anota Gisele Heloísa Cunha [4]
A mesma Jurista noticia que os embargos infringentes chegaram a ser abolidos do sistema recursal em 1832, por renderem ensejo a "uma morosidade processual que não se coadunava com o dinamismo que seria desejável tivesse o processo" [5]..
De volta com o Regulamento 737 de 1850, os embargos infringentes permaneceram em nossa legislação processual civil até os dias atuais.
No Código de Processo Civil de 1939, o recurso em tela era previsto no art. 833, da seguinte forma: "Além dos casos em que os permitem os arts. 783, parágrafo 2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos a matéria objeto de divergência".
Apesar de parte da doutrina entender serem duas as espécies de embargos previstas no aludido dispositivo legal (de nulidade e infringentes), prevaleceu o entendimento de que os embargos eram só infringentes e a qualificação de nulidade tinha o sentido de autorizar a interposição do recurso no caso de nulidade dos acórdãos impugnados [6].
Ao lado disso, deflui do aludido dispositivo legal que os embargos infringentes eram admitidos somente contra os Arestos proferidos no julgamento de apelações — recurso que, à época, somente era cabível para impugnar sentenças que rendessem ensejo à extinção do feito com julgamento de mérito (o agravo de petição, de outra banda, era cabível para impugnar sentença que não tivesse apreciado o mérito da demanda).
Parcela expressiva da doutrina critica a manutenção do recurso em tela no sistema recursal brasileiro [7] (o direito português aboliu os embargos infringentes em 1939). O principal fundamento utilizado por aqueles que perfilham desse entendimento é que os embargos infringentes não seriam compatíveis com o vetor da celeridade, o qual deve orientar a prestação jurisdicional.
Afinado com esse entendimento, o Anteprojeto do atual Código de Processo Civil, apresentado pelo Prof. Buzaid restringia sobremaneira o cabimento dos embargos infringentes [8][9]. Constava no item 35 da Exposição de Motivos, ulteriormente suprimido: "A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação do recurso; por que pela mesma razão se deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão".
A despeito da restrição que se lhe impunham os Juristas da época, exteriorizada no original da Exposição de Motivos do CPC/73, conforme exposto, os embargos infringentes reapareceram no projeto definitivo, guardando os mesmos contornos da codificação de 1939.
Assim, os embargos infringentes são um recurso que tem sido mantido e sobrevivido não obstante as inúmeras críticas que lhe são atribuídas [10].
Argumento favorável aos embargos infringentes é o de que o seu manejo colaboraria na busca do ideal de justiça, supostamente retratado nas decisões unânimes proferidas pelos Órgãos jurisdicionais colegiados.
Em que pesem os sólidos elementos colacionados por aqueles que entendem necessária a supressão dos embargos infringentes do sistema processual em vigor, parece-nos que esse recurso auxilia na relevante função de harmonizar as decisões judiciais.
Não raro, é possível verificar que um mesmo tribunal atribui à causas semelhantes, senão idênticas, soluções flagrantemente diversas. Ainda que "legitimada" pelo sistema processual em vigor, é certo que essa situação tangencia violação ao princípio da igualdade e a possibilidade de interposição de embargos infringentes auxilia na busca do ideal de justiça.
Também não se pode deixar de considerar que a demora no término dos processos verificada atualmente é sobremaneira contrária a qualquer segurança jurídica visada por meio dos embargos infringentes.
Parece-nos, inclusive, ser possível conciliar a manutenção dos embargos infringentes, pela sua destacada importância no sistema recursal, com a efetividade da prestação jurisdicional hodiernamente perseguida. Uma solução possível e inúmeras vezes preferível à sua exclusão do sistema recursal, seria eliminar o chamado efeito suspensivo que, em regra, é peculiar aos embargos infringentes, possibilitando que a decisão proferida em sede de apelação seja eficaz e, assim, possa ser objeto de execução provisória, se o caso, pela parte vencedora.
Feitas essas considerações, passa-se à analise da atual feição dos embargos infringentes.
II– OS EMBARGOS INFRINGENTES NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL EM VIGOR
Os embargos infringentes tem por escopo provocar a reforma de decisões não unânimes proferidas no julgamento de ação rescisória ou apelação [11].
Dispõe o artigo 530 do Código de Processo Civil vigente: "Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência".
Nas exatas palavras de FREDERICO MARQUES, dois são "os pressupostos básicos dos embargos infringentes: primeiro, a sucumbência, e, em segundo lugar, o julgamento não unânime em ação rescisória ou em apelação" [12]
Têm legitimidade para recorrer não só autor ou réu, como também o terceiro prejudicado e o Ministério Público por força do artigo 499 do CPC.
Os embargos infringentes são julgados pelo próprio tribunal que proferiu o acórdão recorrido. Somente as decisões colegiadas, portanto, são susceptíveis de impugnação através dos embargos infringentes. Apesar da homonímia, o art. 34, da Lei das Execuções Fiscais [13], que dispõe pelo cabimento de embargos infringentes para impugnar sentença, não guarda qualquer relação com o instituto ora comentado.
Ressalte-se que somente poderão ser abordadas nos embargos infringentes as matérias sobre as quais houve divergência dos julgadores do recurso de apelação ou na ação rescisória. Ou seja, apenas a parte controvertida pode ser objeto dos embargos infringentes.
Sendo omisso o acórdão no que tange ao ponto divergente faz-se necessária a oposição de embargos declaratórios [14].
Realmente, como o objetivo dos embargos infringentes é fazer prevalecer o voto vencido, este deve ser necessariamente declarado. A necessidade da declaração do voto vencido consiste em uma maneira de delimitar o âmbito de devolutividade do recurso. Nessa esteira, o RITJSP, artigo 485, parágrafo único, determina ser obrigatória a declaração do voto vencido, nas hipóteses que comportarem embargos infringentes, justamente para delimitar o âmbito da devolutividade.
Nelson Nery Jr. perfilha o entendimento de que, remanescendo a omissão no acórdão a despeito da oposição de embargos declaratórios a matéria que será objeto dos embargos infringentes será aquela devolvida para o Tribunal em razão da apelação.
Ou seja, persistindo a omissão, mesmo após a oposição dos embargos declaratórios, e não sendo possível identificar-se a divergência do acórdão, presume-se total.
Prevalece, em qualquer hipótese de interposição de embargos infringentes, a proibição de reformatio in pejus. No julgamento dos embargos não se pode piorar a situação do embargante subtraindo-se algo que o órgão a quo lhe concedeu por unanimidade, ou por simples maioria se a outra parte não embargou.
O princípio do non reformatio in pejus está presente no âmbito dos embargos infringentes, sendo que sua aplicabilidade se limita ao âmbito de devolutividade da matéria a ser discutida nos embargos, baseada na extensão do voto vencido
Tanto divergência quanto ao mérito, como quanto às preliminares pode ensejar a interposição deste recurso, sendo, neste ponto, o mesmo cabível se o processo foi extinto com ou sem julgamento do mérito, diferentemente, portanto, do que ocorria na sistemática do CPC/39.
O que se deve observar é que só autoriza a interposição de embargos infringentes a divergência na parte dispositiva da decisão, não a divergência na motivação ou fundamentação do voto. Por esta razão no artigo 530 supra transcrito lê-se a expressão "julgado", , aludindo ao próprio dispositivo, e não a expressão "acórdão" como poderia parecer mais apropriado à primeira vista [15].
Já a fundamentação da decisão dos embargos infringentes não está adstrita à fundamentação dos votos do acórdão embargado. Para fazer prevalecer o entendimento sufragado no voto divergente, a parte sucumbente, ao opor os embargos infringentes, poderá incorporar às suas razões recursais argumentos inéditos em relação àquele pronunciamento judicial.
Com relação aos pedidos lastreados em mais de uma causa de pedir, veja-se a seguinte hipótese levantada por Barbosa Moreira: "o autor baseou a ação rescisória na tríplice argüição de ofensa à coisa julgada, violação de literal disposição de lei federal e de falsidade de prova, o pedido foi declarado improcedente quanto aos três fundamentos, mas em relação a cada qual houve um voto minoritário que o teria acolhido. O acórdão é embargável porque para cada causa de pedir correspondia, na verdade, a uma ação rescisória e nenhuma delas foi julgada por unanimidade. Se houvesse vencido apenas no tocante a um dos fundamentos, ou a dois, continuariam a caber embargos, mas neles já não se poderia insistir no fundamento unanimente rejeitado" [16].
Doutra parte, no caso de acolher-se o pedido de rescisão, bastará a ocorrência de unanimidade quanto a uma das causas petendi para impossibilitar a possibilidade de interposição de embargos infringentes. Os embargos nenhuma utilidade prática teriam para o réu, faltando-lhe, portanto, interesse de agir para recorrer.
Babosa Moreira suscita outra hipótese de extrema relevância. Na hipótese de a rescisão ser decretada "com voto vencido, pelo primeiro fundamento, e negada no que tange aos demais, também por simples maioria. Isso quer dizer que das três ações rescisórias, se julgou procedente o pedido feito numa, e improcedentes os das outras duas, sem que em qualquer dos julgamentos ocorresse unanimidade. O autor, em princípio, não tem interesse em recorrer, porque obteve o resultado prático a que visava. O réu dispõe, sem dúvida alguma, de embargos quanto à rescisória acolhida. Mas, embargando o réu, surge para o autor o risco de ver prevalecer o voto vencido na primeira rescisória, sem o que órgão julgador dos embargos possa apreciar as restantes causas petendi, pois inexiste aqui regra correspondente à do art. 515, § 2º, peculiar à apelação. Em tais condições parece-nos que, se o réu embarga, passa o autor a ter igualmente, interesse em recorrer, quanto a ambas as rescisórias julgadas improcedentes - ou, o que é o mesmo, quanto a ambos os fundamentos repelidos, sem unanimidade, pelo órgão a quo. Socorre-o, na emergência, a possibilidade de aderir aos embargos do réu." [17]
Aplica-se aos embargos infringentes, diante do silêncio da lei, o chamado efeito suspensivo, salvante a hipótese de a decisão que antecedeu esse recurso já estar produzindo seus regulares efeitos [18]. Há que se atentar, todavia, para o prazo para a interposição de recurso especial e extraordinário com relação à parte unânime do acórdão, tendo em vista a súmula 355 do STF: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida".
Verifica-se também nos embargos infringentes o efeito devolutivo, pois o tribunal terá de apreciar a matéria divergente versada nas razões recursais [19]. Neste particular, pedimos vênia para discordar de Humberto Theodoro Jr. afirma serem os embargos infringentes "recurso não devolutivo, porque provoca o reexame do caso decidido, pelo próprio tribunal que proferiu o acórdão impugnado, inclusive com participação de juízes que integraram o órgão fracionário responsável pelo primeiro julgamento" [20].
As razões recursais não poderão, apenas, exceder os limites da divergência. Daí o porquê se afirmar que os embargos infrigentes têm efeito devolutivo restrito.
Importante destacar que poderão ser versadas no bojo dos embargos infringentes também eventual divergência envolvendo matérias objeto de agravo retido, reiterados por ocasião do julgamento da apelação. Esse entendimento encontra-se cristalizado na recentíssima Súmula 255, editada pelo STJ, com o seguinte teor: "Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito".
Quanto ao efeito traslativo dos recursos, adiantamos nosso posicionamento no sentido de que se aplica também aos embargos infringentes, conforme será melhor analisado no decorrer deste trabalho.
Os embargos infringentes podem ser total ou parcialmente acolhidos, mas este julgamento, em princípio, deve cingir-se à questão da divergência.
2.1. Procedimento dos embargos infringentes
Os embargos devem ser interpostos por meio petição, acompanhada das razões do inconformismo e do pedido de nova decisão, para fazer prevalecer o voto vencido.
A novel redação atribuída aos artigos 531 e 532 pela Lei n. 8.950/94 — que se reportam à admissibilidade do recurso em tela — buscou dar-lhes uma redação mais clara e técnica, pouco alterando sua substância.
A redação antiga do artigo 532, estabelecia que contra o despacho do relator que indeferisse liminarmente os embargos infringentes, caberia recurso no prazo de 48 horas. Apesar de referido artigo fazer menção a despacho, o indeferimento liminar dos embargos era recorrível por meio de agravo (falava o Código em recurso que era inominado e nos regimentos internos dos Tribunais aparecia como agravo regimental).
Entretanto, com a nova redação deste artigo, no caso de não serem cabíveis os embargos infringentes, o relator os indeferirá de plano, decisãoda qual caberá recurso de agravo (chamado de agravo interno) ao órgão competente para o julgamento dos embargos infringentes. Esse recurso deverá ser interposto no prazo de 5 dias contados da intimação da parte (artigo 532, CPC). Nesse caso não há oportunidade para resposta.
Observamos, ainda, que o juízo positivo de admissibilidade dos embargos infringentes pelo relator do acórdão é irrecorrível.
O artigo 533 do CPC estabelecia que em sendo admitidos os embargos infringentes, realizar-se-ia o preparo do recurso e o sorteio do novo relator.
O texto anterior era expresso em exigir a necessidade do preparo, mas o atual silencia a respeito, ao contrário do caso dos embargos de declaração, em que, expressamente dispensou a necessidade do preparo. Atualmente, os embargos infringentes não necessitam de preparo nem no STJ, nem nos TRFs. No Estado de São Paulo o mesmo ocorre, excetuando-se os embargos infringentes interpostos em processos de competência originária dos Tribunais [21].
Sempre que possível, o novo relator deverá ser juiz que nãotenha participado do julgamento do acórdão embargado. Nesse sentido, leciona Barbosa Moreira: "Em caso nenhum proíbe o Código, como tampouco exige, que participem do julgamento dos embargos quaisquer juízes que hajam funcionado no da apelação ou no da ação rescisória., mesmo em posição de relator ou de revisor. Procura apenas evitar, dentro das possibilidades existentes, que os embargos sejam relatados por algum participante no julgamento anterior. Quanto aos outros membros dos órgãos que vai julgar os embargos – inclusive o revisor destes –, é indiferente que hajam ou não proferido voto sobre a apelação ou a rescisória" [22][23].
Ultrapassada a fase de admissibilidade e do sorteio do novo relator, será aberta vista para a parte contrária apresentar sua "impugnação" (15 dias).
Carreada aos autos a resposta aos embargos infringentes, ou, ainda, transcorrido in albis o prazo legal, a secretaria encaminhará os autos conclusos ao relator; "só então — anota Barbosa Moreira — é que o relator tomará contacto com o recurso, pois a abertura de vista ao embargado, feita logo após o sorteio, não dependeu de despacho (art. 534, ‘caput’)" [24]
Nos termos do art. 534, parágrafo único, do CPC, o relator terá 15 dias para analisar os autos, devolvendo-os à secretaria após esse período, para a providência prevista no art. 553, do mencionado Codex e ulterior conclusão ao revisor (CPC, art. 551).
Ulteriormente, os autos serão encaminhados ao presidente do Órgão julgador, "que designará dia para julgamento, mandando publicar a pauta no órgão oficial" (CPC, art. 552).
