1. Histórico do direito comercial
Intuitivamente poder-se-ia afirmar que o direito comercial é o direito do comércio, entendido como o conjunto de atos exercidos habitualmente no sentido da intermediação dentro da cadeia produtiva, com intuito lucrativo, vale dizer, o complexo de atos praticados habitualmente para levar produtos da sua fonte ao consumidor. Todavia, modernamente tal concepção não corresponde à realidade, pois o direito comercial abrange muito mais que simplesmente o comércio.
O comércio remonta à Antiguidade, havendo notícia do exercício de tal atividade por vários povos, destacando-se os fenícios. Contudo, em tal período ainda não se podia cogitar da existência de um direito comercial, apesar de já existir alguma regulamentação.
Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial (2.083 a. C), as quais remontam ao Código de Manu na Índia e ao Código de Hammurabi da Babilônia, mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos também possuíam algumas normas, sem, contudo corporificar um sistema orgânico. No direito romano também havia várias normas disciplinando o comércio (que se encontravam dentro do chamado ius civile, sem autonomia) que, todavia, em virtude da base rural da economia romana, também não corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial [1].
O direito comercial, enquanto sistema orgânico de normas, só surgiu na idade média diante de uma necessidade de regulamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram ao mundo, os comerciantes. A atividade mercantil ganhou impulso em tal período, mostrando-se insuficiente a regulamentação do direito romano.
A princípio, começa a se desenvolver um direito comercial, essencialmente baseado em costumes, com a formação das corporações de mercadores (Gênova, Florença, Veneza), surgidas em virtude das condições avessas ao desenvolvimento do comércio. Era preciso que os comerciantes se unissem para ter "alguma força" (o poder econômico e militar de tais corporações foi tão grande que foi capaz de operar a transição do regime feudal para o regime das monarquias absolutas). "O direito comercial surgiu, conforme se vê, não como obra legislativa nem criação de jurisconsultos, porém como trabalho dos próprios comerciantes, que o construíram com os seus usos e com as leis que, reunidos em classe, elaboraram" [2].
Nessa fase, os comerciantes estavam sujeitos a uma jurisdição especial (cônsul), distinta da jurisdição comum, o direito comercial só se aplicava aos comerciantes. Havia o chamado critério corporativo (sistema subjetivo), pelo qual se o sujeito fosse membro de determinada corporação de ofício o direito a ser aplicado seria o da corporação. Posteriormente o direito seria aplicado pelo próprio Estado com a ascensão da burguesia ao poder, mantendo-se a disciplina autônoma. Desse modo, pode-se afirmar que numa primeira fase o direito comercial era o direito dos comerciantes.
Com o passar do tempo os comerciantes passaram a praticar atos acessórios, que surgiram ligados a atividade comercial, mas logo se tornaram autônomos (títulos cambiários), sendo utilizados inclusive por quem não era comerciante. Já não era suficiente a concepção de direito comercial como direito dos comerciantes, era necessário estender seu âmbito de aplicação para disciplinar relação que não envolviam comerciantes. Desenvolve-se a partir desse momento o sistema objetivista, o qual desloca o centro do direito comercial para os chamados atos de comércio. Tal sistema foi adotado pelo de Código Comercial napoleônico, o qual influenciou diretamente a elaboração do nosso Código Comercial de 1850, posteriormente complementado pelo Regulamento 737 de 1850.
Modernamente surge uma nova concepção que qualifica o direito comercial como o direito das empresas, orientação maciçamente adotada na doutrina pátria [3], apesar de alguma ainda existir alguma resistência [4]. Nesta fase histórica, o direito comercial reencontra sua justificação não na tutela do comerciante, mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços [5].
Além da aceitação doutrinária, tal concepção influenciou os trabalhos de atualização do direito comercial positivo brasileiro, sobretudo na elaboração do novo Código Civil, que unifica a disciplina das matérias mercantis e civis, similarmente ao ocorrido na Itália no Código de 1942. Por isso, é salutar conhecermos os delineamentos da chamada teoria da empresa, que mesmo antes de ser acolhida pelo direito positivo já ajudou a solucionar questões extremamente complexas do direito comercial [6].
2. Conceito econômico de empresa
A noção inicial de empresa advém da economia, ligada à idéia central da organização dos fatores da produção (capital, trabalho, natureza), para a realização de uma atividade econômica.
Fábio Nusdeo afirma que a "empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção". [7] Joaquín Garrigues não entende de modo diverso, asseverando que "economicamente a empresa é a organização dos fatores da produção (capital, trabalho) com o fim de obter ganhos ilimitados". [8]
A partir de tal acepção econômica é que se desenvolve o conceito jurídico de empresa, o qual não nos é dado explicitamente pelo direito positivo, nem mesmo nos países onde a teoria da empresa foi positivada [9] inicialmente.
Por tratar-se de um conceito originalmente econômico, alguns autores pretendiam negar importância a tal conceito, outros pretendiam criar um conceito jurídico completamente diverso. Todavia, os resultados de tais tentativas se mostraram insatisfatórios, tendo prevalecido a idéia de que o conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico, pois o fenômeno é o mesmo econômico, sociológico, religioso ou político, apenas formulado de acordo com a visão e a linguagem da ciência jurídica [10].
3. Conceito jurídico de empresa: A teoria dos perfis de Alberto Asquini
Na Itália, o Código civil de 1942 adota a teoria da empresa, sem, contudo ter formulado um conceito jurídico do que seja empresa, o que deu margem a inúmeros esforços no sentido da formulação de um conceito jurídico. Nessa seara, destaca-se por sua originalidade e por aspectos didáticos a teoria dos perfis da empresa elaborada por Alberto Asquini.
Defrontando-se como o novo Código Civil, Asquini defrontou-se com a inexistência de um conceito de empresa, e analisando o diploma legal chegou a conclusão que haveria uma diversidade de perfis no conceito, para ele " o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem" [11]
Tal concepção já se encontra hoje em dia superada, mas teve o mérito de trazer à tona vários conceitos intimamente relacionados ao conceito de empresa, os quais traduziriam o fenômeno da empresarialidade, na feliz expressão de Waldirio Bulgarelli [12].
O primeiro perfil da empresa identificado por Asquini foi o perfil subjetivo pelo qual a empresa se identificaria com o empresário [13], cujo conceito é dado pelo artigo 2.084 do Código Civil Italiano como sendo "quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços". Neste aspecto, a empresa seria uma pessoa.
Asquini também identifica na empresa também um perfil funcional, identificando-a com a atividade empresarial, a empresa seria aquela "particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo" [14]. Neste particular, a empresa representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços.
Haveria ainda o perfil objetivo ou patrimonial que identificaria a empresa com o conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, distinto do patrimônio remanescente nas mãos da empresa, vale dizer, a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica [15].
Por derradeiro, haveria o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, seria "aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum" [16]. Este perfil na verdade não encontra fundamento em dados, mas apenas em ideologias populistas, demonstrando a influência da concepção fascista na elaboração do Código italiano [17].
Esse modo de entender a empresa já está superado, porquanto não representa o estudo teórico da empresa em si, mas apenas demonstra a imprecisão terminológica do Código italiano, que confunde a noção de empresa com outras noções. Todavia, com exceção do perfil corporativo que reflete a influência de uma ideologia política, os demais perfis demonstram três realidades intimamente ligadas, e muito importantes na teoria da empresa, a saber, a empresa, o empresário e o estabelecimento.
4. O que é a empresa?
Superada qualquer imprecisão terminológica do ordenamento jurídico, há que se esclarecer de imediato o que vem a ser juridicamente a empresa, vale dizer, a empresa é a "atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços" [18], ou seja, equivale ao perfil funcional da teoria de Alberto Asquini.
Trata-se de atividade, isto é, do conjunto de atos destinados a uma finalidade comum [19], que organiza os fatores da produção, para produzir ou fazer circular bens ou serviços. Não basta um ato isolado, é necessária uma seqüência de atos dirigidos a uma mesma finalidade, para configurar a empresa.
E não se trata de qualquer seqüência de atos. A economicidade da atividade exige que a mesma seja capaz criar novas utilidades, novas riquezas [20], afastando-se as atividades de mero gozo. Nessa criação de novas riquezas, pode-se transformar matéria prima (indústria), como também pode haver a interposição na circulação de bens (comércio em sentido estrito), aumentando o valor dos mesmos [21].
Ademais, tal atividade deve ser dirigida ao mercado, isto é, deve ser destinada à satisfação de necessidades alheias, sob pena de não configurar empresa. Assim, não é empresa a atividade daquele que cultiva ou fabrica para o próprio consumo, vale dizer, "o titular da atividade deve ser diverso do destinatário último do produto" [22].
Também, é traço característico da empresa a organização dos fatores da produção, pois o fim produtivo da empresa pressupõe atos coordenados e programados para se atingir tal fim. Tal organização pode assumir as formas mais variadas de acordo com as necessidades da atividade, abrangendo "seja a atividade que se exercita organizando o trabalho alheio, seja aquela que se exercita organizando um complexo de bens ou mais genericamente de capitais, ou como para o mais advém, aquela que se atua coordenando uns e outros" [23].
Diante da necessidade dessa organização, deve ser ressaltado ainda que as atividades relativas a profissões intelectuais, científicas, artísticas e literárias não são exercidas por empresários, a menos que constituam elemento de empresa (art. 966, parágrafo único do novo Código Civil). Tal constatação se deve ao fato de que em tais atividades prevalece a natureza individual e intelectual sobre a organização, a qual é reduzida a um nível inferior [24]. Portanto, é a relevância dessa organização que diferencia a atividade empresarial de outras atividades econômicas.
A empresa deve abranger a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Na produção temos a transformação de matéria prima, na circulação temos a intermediação na negociação de bens. No que tange aos serviços devemos abarcar toda "atividade em favor de terceiros apta a satisfazer uma necessidade qualquer, desde que não consistente na simples troca de bens" [25], eles não podem ser objeto de detenção, mas de fruição.
4.1 – Natureza jurídica da empresa
A empresa entendida como a atividade econômica organizada, não se confunde nem com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade, que representam outras realidades distintas. Atento à distinção entre essas três realidades, Waldirio Bulgarelli nos fornece um conceito analítico descritivo de empresa, nos seguintes termos: "Atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens" [26]. Tal conceito tem o grande mérito de unir três idéias essenciais sem confundi-las, quais sejam, a empresa, o empresário e o estabelecimento.
A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e conseqüentemente não pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade econômica que se contrapõe ao titular dela, isto é, ao exercente daquela atividade [27]. O titular da empresa é o que denominaremos de empresário.
Afastando-se corretamente da noção de sujeito de direito, mas não chegando à melhor interpretação, Rubens Requião, Marcelo Bertoldi e José Edwaldo Tavares Borba qualificam a empresa como objeto de direito [28]. Ora, não se pode conceber uma atividade como objeto de direito, não se pode vislumbrar a empresa como matéria dos direitos subjetivos, principalmente dos direitos reais, vale dizer, a atividade de per si não pode ser transferida [29]. Como alguém poderia ter uma atividade em seu patrimônio? Como poderia aliená-la?
Assim, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gênero, uma nova categoria jurídica, pois não se trata nem de sujeito nem de objeto de direito [30], enquadrando-se perfeitamente na noção de fato jurídico em sentido amplo. Tal noção se mostra mais adequada que a de ato jurídico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e não de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico.
5. O empresário
A empresa é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do novo Código Civil, artigo 966 – no mesmo sentido do artigo 2082 – Código civil italiano). O empresário é o sujeito de direito, ele possui personalidade, pode ele tanto ser uma pessoa física na condição de empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades comerciais não são empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresários.
A configuração do sujeito exercente da empresa pressupõe uma série de requisitos cumulativos. Asquini além da condição de sujeito de direito destaca a atividade econômica organizada, a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionalidade [31]. Giampaolo dalle Vedove, Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini destacando a organização, a economicidade da atividade, e a profissionalidade [32].
A organização e a economicidade já foram esclarecidas quando da formulação do conceito da empresa. Desse modo, resta destacar a profissionalidade, pois só é empresário quem exerce a empresa de modo profissional. Tal expressão não deve ser entendida com os contornos que assume na linguagem corrente, porquanto não se refere a uma condição pessoal, mas a estabilidade e habitualidade da atividade exercida [33]. Não se trata de uma qualidade do sujeito exercente, mas uma qualidade do modo como se exerce a atividade, ou seja, a profissionalidade não depende da intenção do empresário, bastando que no mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um caráter estável [34]. Não se exige o caráter continuado, mas, apenas uma habitualidade, tanto que atividades de temporada também podem caracterizar uma empresa, mesmo em face das interrupções impostas pela natureza da atividade [35].
Quem exerce profissionalmente uma empresa, é o empresário.
6. Estabelecimento
A atividade (empresa) é exercida por um sujeito (o empresário), que geralmente viabiliza o exercício da atividade por meio de um complexo de bens, que denominaremos estabelecimento ou fundo de comércio [36]. Assim, podemos conceituar estabelecimento como "o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica" [37]. Este conceito guarda uma certa correspondência com o conceito do artigo 2555 do Código civil italiano, bem como com o conceito do artigo 1.142 do Novo Código Civil.
Trata-se de um conjunto de bens ligados pela destinação comum de constituir o instrumento da atividade empresarial. Tal liame entre os bens que compõem o estabelecimento permite-nos trata-lo de forma unitária, distinguindo-o dos bens singulares que o compõem [38], classificando-o como uma coisa coletiva ou universalidade de fato. Tanto isto é verdade que o novo Código Civil permite expressamente que o estabelecimento seja como um todo objeto unitário de direitos e negócios jurídicos (art. 1.142), sem contudo, proibir a negociação isolada dos bens integrantes do estabelecimento [39].
As universalidades de fato são "o conjunto de coisas singulares, simples ou compostas, agrupadas pela vontade da pessoa, tendo destinação comum" [40], identificando exatamente a noção de estabelecimento, pois se trata de conjunto de bens, ligados pela vontade do empresário a uma finalidade comum, o exercício da empresa.
A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa, pois não se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresário, pois não se trata de ente personalizado. O estabelecimento não é pessoa, nem atividade é empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário [41].
Como restou patenteado o estabelecimento é composto de um conjunto de bens, abrangendo tanto bens materiais quanto bens imateriais. Na primeira categoria encontramos mercadorias do estoque, mobiliário, equipamentos e maquinaria. Já na segunda categoria encontramos patentes de invenção, marca registrada, nome empresarial, título do estabelecimento, e o ponto comercial. Todos estes elementos formam o estabelecimento não havendo que se confundir o mesmo com o local do exercício da atividade, o estabelecimento é um conceito mais amplo que abrange todos esses bens, unidos pelo empresário para o exercício da empresa.
Tal conjunto de bens, enquanto articulado para o exercício da atividade da empresa possui um sobrevalor em relação à soma dos valores individuais dos bens que o compõe, relacionado a uma expectativa de lucros futuros, a sua capacidade de trazer proveitos. Essa mais valia do conjunto é que se denomina aviamento [42].
O aviamento pode ser subjetivo quando ligado às qualidades pessoais do empresário ou objetivo quando ligado aos bens componentes do estabelecimento na sua organização [43]. Em qualquer acepção o aviamento deve ser entendido como "o sobrevalor em relação a simples soma dos valores dos bens singulares que integram o estabelecimento e resumem a capacidade do estabelecimento, por meio dos nexos organizativos entre os seus componentes singulares, de oferecer prestações de empresa e de atrair clientela" [44]. Em outras palavras, o aviamento é a aptidão da empresa para produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização [45].
O aviamento não pode ser objeto de tratamento separado, não podendo ser considerado objeto de direito [46], porquanto não há como se conceber a transferência apenas do aviamento. Assim, não se pode conceber o aviamento como um bem no sentido jurídico, e conseqüentemente não se pode incluí-lo no estabelecimento, vale reforçar, o aviamento não integra o estabelecimento.
Na maioria da doutrina, o aviamento não é considerado um bem de propriedade do empresário, mas apenas o valor econômico do conjunto, é antes uma qualidade que um elemento [47]. "Não é um elemento isolado, mas um modo de ser resultante do estabelecimento enquanto organizado, que não tem existência independente e separada do estabelecimento". [48]
Esta qualidade do estabelecimento é medida essencialmente pela clientela do empresário, vale dizer, quanto maior for o número de clientes maior é o aviamento. A clientela é "o conjunto de pessoas que, de fato, mantêm com a casa de comercio relações contínuas para aquisição de bens ou serviços" [49]. Tal conjunto de pessoas como se pode intuir não é um bem, e conseqüentemente não pode ser objeto de um direito do empresário, não havendo que se falar em um direito à clientela [50].
A clientela é uma situação de fato, fruto da melhor organização do estabelecimento [51], do melhor exercício da atividade. Diante disso, não pode restar dúvida de que também não se pode incluir a clientela como um elemento do estabelecimento.
Não obstante seja incorreto falar-se em direito à clientela, é certo que há uma proteção jurídica à mesma, consistente nas ações contra a concorrência desleal. Todavia, tal proteção não torna a clientela objeto de direito do empresário, pois o que se protege na verdade são os elementos patrimoniais da empresa, aos quais está ligada a clientela, esta recebe uma proteção apenas indireta.
Por derradeiro, há que se ressaltar que a proibição da alienação do nome empresarial sem a alienação do estabelecimento (art. 1164 do Novo Código Civil) não significa que o nome deixa de integrar o estabelecimento. Tal regra visa a compatibilizar os interesses do empresário numa eventual alienação do nome empresarial que pode assumir um valor econômico, com o interesse dos consumidores em não ser enganados a respeito da proveniência e qualidade de bens ou serviços negociados sob determinado nome empresarial [52].
