Sociedade de economia mista e suas subsidiárias
INTRODUÇÃO
Como será exposto no decorrer deste trabalho, a sociedade de economia mista é dotada de personalidade jurídica de direito privado e dela se vale para que o Estado tenha a possibilidade de execução de algumas atividades de seu interesse com uma maior flexibilidade, sem os empecilhos burocráticos inseparáveis da pessoa de direito público. Neste estudo analisar-se-á a pessoa jurídica da sociedade de economia mista e sua subsidiária, abrangendo os principais pontos atinentes a essa categoria de empresa estatal.
1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Entidades administrativas são as pessoas jurídicas que integram a administração pública formal, sem dispor de autonomia política. Mais, especificamente, entidades administrativas são as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta. Essas não detém competências legislativas, diferenciando-se das pessoas políticas, limitando-se a exercer competências de execução das leis editadas pelas pessoas políticas.
Com efeito, as entidades administrativas são criadas pelas pessoas políticas, quando estas entendem ser conveniente que determinada competência originalmente sua passe a ser exercida descentralizadamente.
Embora as entidades administrativas não tenham autonomia política, possuem autonomia administrativa, capacidade de autoadministração, significa dizer, não são hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora, que exerce sobre elas controle administrativo denominado tutela ou supervisão, exercido nos termos da lei, e têm capacidade para editar regimentos internos sempre nos termos e limites da lei que criou ou autorizou a criação da entidade administrativa.
2. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos núcleos da Administração, mas também pode ser deslocada para outras pessoas. Essas são as formas de prestação da atividade administrativa, que podem ser centralizada ou descentralizada.
Quando a prestação aparece no núcleo, no centro da administração direta, chamamos esta prestação de prestação centralizada.
O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o serviço e se cada pessoa tiver a sua finalidade, o serviço será mais bem prestado, haverá mais eficiência. Assim, o Estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administração e transferir para outras pessoas jurídicas. Se o Estado retira do centro, retira do núcleo, essa prestação é chamada de descentralizada. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado e a pessoa que executará o serviço.
Os entes receptores dos serviços descentralizados são as entidades da Administração indireta e as concessionárias e permissionárias.
Passada a análise entre centralização e descentralização, a doutrina registra a diferença entre descentralização e desconcentração. Sobre os institutos referidos, manifesta-se José dos Santos Carvalho Filho: “Pela descentralização, ele (o Estado) o faz indiretamente, isto é, delega atividades a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural.” (in Manual de Direito Administrativo, p. 489).
Na descentralização existe controle, existe fiscalização, mas não existe hierarquia. O Estado fiscaliza a qualidade do serviço, mas não exerce relação de subordinação.
Na desconcentração surge relação de hierarquia, justamente, porque dá-se no âmbito da mesma pessoa jurídica, cujo principal resultado é a criação dos denominados órgãos públicos.
A descentralização pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e delegação de serviço.
Na outorga, a Administração transfere titularidade e execução do serviço, desse modo, só pode ser feito por meio de lei e, normalmente, o seu prazo é indeterminado. Igualmente, a retomada do serviço pela pessoa política sempre exige lei e, se for total, implica a extinção da pessoa jurídica da administração indireta.
É possível fazer delegação de serviço público também por meio de contrato administrativo, sendo sempre efetivada por prazo determinado, em razão da precariedade típica da autorização, em regra, sem indenização.
Os controles exercidos no caso de delegação são muito mais limitadores, os poderes do concedente (Estado), tais como a prerrogativa de alteração unilateral das condições de execução do serviço concedido e os poderes relativos à sua fiscalização, inclusive com a possibilidade de intervenção imediata para ulterior apuração de irregularidades, são muito mais abrangentes do que se verifica no âmbito do controle finalístico ou de tutela, que a administração direta exerce sobre a indireta.
3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A Administração Indireta é formada pela descentralização, realizada por meio de outorga, das atividades atinentes aos serviços atribuídos à Administração Direita, justamente, como outrora referido, com o intuito de facilitar e dinamizar a prestação das atividades estatais.
Nos termos do Decreto-Lei n. 200/67, a Administração Indireta compreende as seguintes entidades: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações.
Essas entidades componentes da Administração Indireta possuem características similares, que podem ser assim indicadas:
1ª) Gozam de personalidade jurídica própria;
2ª) Gozam de receita e patrimônio próprios;
3ª) Gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira;
4ª) Criação depende de lei;
5ª) Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas;
6ª) Têm finalidade específica e não têm fins lucrativos;
7ª) Não existe hierarquia entre a Administração Direta e Indireta.
4. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
4.1 Conceito
Inicialmente, ao adentrar na análise de um instituto jurídico, deve-se começar pelo seu conceito, o qual, recomenda-se, seja delimitado pela doutrina, porém, a sociedade de economia mista possui também um conceito legal.
O nome sociedade de economia mista diz respeito ao capital e, em sendo assim, temos que guardar que essa empresa tem capital misto. Isso significa: parte pública e parte privada. Para que uma pessoa jurídica siga o regime de sociedade de economia mista, a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público. Quem comanda essa pessoa jurídica é o Estado, então a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público.
Nos termos acima explanados, de José dos Santos Carvalho Filho, delimita sociedade de economia mista, como “ sociedades por ações, adequadas para atividades empresariais, sendo as ações distribuídas entre o Governo e particulares, com o visível objetivo de reforçar o empreendimento a que se propõem. Sendo pessoas também privadas, conduzem-se na vida econômica com maior versatibilidade, a exemplo do que ocorre com as empresas públicas.” (in Manual de Direito Administrativo, p. 536).
O Decreto-Lei 200, em seu art. 5º, III, define sociedade de economia mista:
“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.”
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, conceituando sociedade de economia mista dentro do Direito Público, elucida: “Pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar de atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionária de propriedade particular.” (Curso de Direito Administrativo, p. 190/191)
Tem-se como exemplos mais conhecidos da sociedade de economia mista no plano federal: o Banco do Brasil S.A; o Banco da Amazônia S.A; a Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A; e outras tantas vinculadas a administrações estaduais e municipais.
Neste ponto, cumpre ressaltar, em consonância com José dos Santos Carvalho Filho, o objetivo que inspirou o Estado a criar a pessoa de natureza empresarial, dentre esta a sociedade de economia mista. Ele relata o seguinte:
“Como os órgãos estatais se encontram presos a uma infinita quantidade de controles, o que provoca sensível lentidão nas atividades que desempenha, essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito privado, embora sob a direção institucional do Estado, possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadas para atividades econômicas. O Estado, através delas, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-se, de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos. Outro ponto que deve realçar é de que o fato de terem personalidade jurídica de direito privado não as coloca no nível de exata igualdade com as pessoas nascidas da iniciativa privada. E nem poderia ser assim, vez que naquele é o Estado o grande comandante.” (Manual de Direito Administrativo, p. 538/539)
4.2 Previsão Constitucional e Legal:
A Constituição Federal faz expressa referência à sociedade de economia mista.
Inicialmente, estabelece sua instituição por lei, do mesmo modo, com as suas subsidiárias (art. 37, XIX e XX):
“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”
Depreende-se do comando constitucional, que a instituição das sociedades de economia mista dar-se-á por ato administrativo do Poder Executivo, dando concretude à lei específica autorizativa. No mesmo sentido, a Constituição exige, no inciso XX, a autorização legislativa para a criação de subsidiárias das entidades referidas no inciso XIX, dentre elas as sociedades de economia mista.
O texto constitucional, também referindo-se às sociedades de economia mista, vedou a acumulação remunerada de cargos e funções fora dos casos previstos (art. 37, XVII):
“XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;”
Em seguida, ao relatar os princípios que informam a atividade econômica, no art. 173, § 1°, o texto faz menção ao fato de que, quando exploram atividade econômica, as sociedades de economia mista devem sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, incluindo-se aí as obrigações trabalhistas e tributárias.
“Art. 173. Ressalta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da eerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores."
Logo a seguir, no § 2° do mesmo artigo acima mencionado, as iguala às empresas privadas no tange a privilégios fiscais, dispondo que:
“§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”
Por fim, a Constituição cita as sociedades de economina mista para excluí-las da necessidade de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias para a modificação nos quadro de pessoal da entidade, inclusive remuneração ( art. 169, § 1°, II):
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”
Claramente, tais referências são expressas, mas outras normas constitucionais aludem à Administração Indireta, alcançando também as citadas entidades.
A Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404, de 15.12.76) estabelece que as sociedades de economia mista ficam sujeitas aos seus preceitos, sem prejuízo de disposições especiais de lei federal (art. 235):
“Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 2º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.”
Portanto, as sociedades de economia mista necessariamente têm que serem constituídas na forma de sociedade anônima, não havendo liberdade sobre a escolha do tipo de sociedade. Por conseguinte, deve ser inscritas no registro público de empresas mercantis, nos moldes de uma sociedade empresária regida pelo Código de Civil.
4.3 Natureza Jurídica
As sociedades de economia mista se assemelham com as empresas públicas por ter personalidade jurídica de direito privado, diferentemente das autarquias, que são qualificadas como pessoas jurídicas de direito público.
4.4 Espécies
Em seu livro Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, apresenta 2 (duas) espécies de sociedade de economia mista (ps. 198/199):
a) a exploradora de atividades econômicas que, em princípio, dissipam às empresas privadas e apenas suplementarmente, por razões de subida importância, é que o Estado pode vir a ser chamado a protagonizá-las ( art. 173 da Constituição Federal);
b) a prestadora de serviços públicos ou coordena a execução de obras públicas, que, tal como as mencionadas, são atividades induvidosamente pertinentes à esfera peculiar do Estado.
Comenta o referido autor sobre essas espécies:
“Há, portanto, dois tipos fundamentais sociedade de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras públicas e demais atividades públicas. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos. No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas provadas – as quais cabe a senhoria no campo econômico – compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de fins empresariais. Daí haver o Texto Constitucional estabelecido que em tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, II). Advirta-se, apenas, que há um grande exagero nesta dicção da Lei Magna, pois ela mesma se encarrega de desmentir-se em inúmeros outros artigos. No segundo caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram o influxo mais acentuado de princípios e regras de Direito Público, ajustado, portanto, ao resguardo de interesse desta índole.” (in Curso de Direito Administrativo, ps. 198/199).
4.5 Finalidade e área de atuação
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, declaram que as sociedades de economia mista são criadas principalmente com o objetivo de permitir ao Estado a exploração de atividades econômicas em sentido estrito. São instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, não no seu papel ordinário de “agente normativo e regulador da atividade econômica” (CF, art. 174, caput), mas na condição excepcional de agente econômico (Estado – empresário). (in Direito Administrativo Descomplicado, p. 78/79).
A atuação do Estado como agente econômico só é admitida “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, caput, da Constituição Federal), e no caso de atividades econômicas, sujeitas a regime constitucional de monopólios (art. 177 da Constituição Federal). Por essa razão, as sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas só poderão ser criadas nessas situações restritas.
Por outro lado, conquanto seja certo que a regra geral é as entidades em foco serem criadas para explorar atividades econômicas, admite-se, também, a criação de sociedades de economia mista cujo objeto seja a prestação de serviços públicos.
Não é qualquer serviço público que pode ser objeto dessas entidades, sendo-lhe vedadas aquelas atividades exclusivas de Estado, que envolvam exercício do poder de império, que exijam atuação fundada no poder de polícia, enfim, serviços públicos (em sentido amplo).
De um modo geral, costuma-se afirmar que tais entidades podem prestar serviços públicos que se enquadram no conceito de atividade econômica em sentido amplo, que têm potencial para ser explorados com intuito de lucro, segundo os princípios orientadores da atividade empresarial, ou seja, aqueles serviços públicos a que se refere o art. 175 da Constituição Federal de 1988.
É oportuno reiterar que as sociedades de economia mista sempre tem personalidade jurídica de direito privado, qualquer que seja o objeto.
4.6 Criação e extinção
Conforme já possível observar, a Constituição Federal determina que as sociedades de economia mista dependem de autorização legislativa específica para sua criação, conforme previsão do art. 37, XIX. É importante ressaltar que o texto constituição prevê legislação específica, portanto, não poderá o Poder Legislativo fazer uma autorização genérica. É preciso que a lei especifique, detalhadamente, todas as particulares da sociedade, dentre elas designe que a entidade pretende gerar, que escopo deverá por ela ser cumprido e quais as atribuições que para tanto lhe confere.
De igual modo, de acordo com o paralelismo jurídico, se é necessário lei autorizando a criação da entidade, também se exige lei para autorizar a sua extinção, não podendo mero ato administrativo extinguir a sociedade.
Ponto de destaque das sociedades de economia, em comparação com as autarquias, é que para terem existência efetiva, dependem, além de lei, do registro de seus atos constitutivos no Registro Público das Pessoas Jurídicas quando de natureza civil, ou na Junta Comercial quando de natureza empresarial.
Nos mesmos moldes acima delineados para as sociedades de economia mista, deve ser constituídas as suas subsidiárias: “O texto constitucional também estabelece expressamente a exigência de lei para autorizar a criação de pessoas jurídicas subsidiárias a essa empresa, havendo, da mesma forma, a dependência da lei para autorizar a sua extinção.” (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, ps. 146/147).
4.7 Regime Jurídico
A sociedade de economia mista tem natureza privada, mas que não são na verdade totalmente privadas, possuindo regime híbrido ou misto.
As sociedades de economia mista, como toda pessoa jurídica, possuem características intrínsecas que a distinguem de outras pessoas jurídicas, sejam públicas ou privadas.
Essas peculiaridades perfazem um conjunto de prerrogativas referentes à atuação, organização e constituição das sociedades de economia mista.
a) Prerrogativas
a.1) Licitação
A sociedade de economia mista exploradora da atividade econômica poderá ter estatuto próprio para suas licitações e contratos, conforme prevê o art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal. No entanto, como ainda não foi editado o denominado estatuto próprio é aplicado as normas da Lei n. 8.666/93, conforme expressa o seu artigo 2° (CARVALHO FILHO, José dos Santos, p. 557).
Desta feita, estando sujeitas à Lei 8.666/93, são previstas hipóteses específicas de dispensa e inexigibilidade para as sociedades de economia mista.
Dois exemplos de dispensa e inexigibilidade:
- Hipótese de dispensa (art. 24, parágrafo único) – para empresa pública e sociedade de economia mista, os limites da dispensa são de 20%;
- Hipótese de inexigibilidade (art. 25) – a licitação é inexigível quando a competição for inviável.
Sobre a aplicação do artigo 25 da Lei de Licitações, esclarece Fernanda Marinela: “Essa hipótese (inexigibilidade de licitação) é aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista quando prejudicar a sua atividade-fim, impedindo que essas pessoas jurídicas desenvolvam bem as finalidades para as quais foram criadas, prejudicando o serviço público ou artividade econômica (segurança nacional ou interesse coletivo), atingindo, com isso, o tão citado interesse público.” (in Direito Administrativo, p. 149).
a.2) Patrimônio
O patrimônio das sociedades de economia mista provêm geralmente da pessoa federativa instituidora. Quando são transferidos ao patrimônio das sociedades de economia mista, passam a qualificar-se de bens privados, sujeitos à sua própria administração. Como os bens são privados, não são atribuídas a eles prerrogativas de bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada, etc.
Salienta, José dos Santos Carvalho Filho, que alguns estudiosos protegem o entendimento de que são bens públicos de uso especial, aqueles de que se ajudam essas entidades quando articuladas à prestação de determinado serviço público. Podem, é certo, receber uma ou outra proteção especial, em virtude de sua afetação, mas isso não os transforma em bens públicos. Em caso, de situação semelhante, estes bens devem ser classificados em bens privados com destinação especial. (in Manual de Direito Administrativo, p. 552/553).
Esclarecem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
“(...) os bens das sociedades de economia mista, independentemente do objeto da entidade, não são bens públicos. Portanto, não estão sujeitos, em princípio, ao regime jurídico dos bens públicos, traduzido essencialmente na exigência de autorização legal para a alienação, na impenhorabilidade, na impossibilidade de serem usucapidos e na vedação de que sejam gravados com ônus reais.
No caso de sociedade de economia mista prestadoras de serviço públicos, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público sujeitam-se a restrições similares às que decorrem do regime jurídico dos bens públicos. Tais restrições têm fundamento no princípio da continuidade dos serviços públicos, e não na natureza do bem em si mesmo considerado.” (Direito Administrativo Descomplicado, p. 97/98).
Na extinção da sociedade, o patrimônio – deduzidas as obrigações assumidas – reincorpora-se à entidade estatal-matriz, como consequência natural da dominialidade pública de tais bens. Por essa mesma razão, os atos lesivos do patrimônio da empresa estatal sujeitam-se a anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º), nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal.
a.3) Falência
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo relatam que a doutrina administrativa, majoritariamente, defendia a possibilidade de ser decretada a falência das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Diferentemente, razoável consenso havia quanto à impossibilidade de falência das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos. (Direito Administrativo Descomplicado, p. 92/93).
Essa tese, com relação ao disposto no art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, por enquadrar as sociedades de economia mista exploradores de atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, quanto aos direitos e obrigações comerciais, seria difícil compatibilizar essa disposição com a ideia de vedação de falência dessa entidade:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;”
Ocorre, que a Lei 11.101/2005 (conhecida como “Lei de Falência”), em art. 2º, I, dita:
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
O que prevalece, atualmente, é o comando emitido pela Lei 11.101/05 que diz não ser regime falimentar às sociedades de economia mista.
Ainda, nota-se que a lei não faz diferença na finalidade, seja de serviço público, seja de atividade econômica, não será aplicável a lei.
a.4) Responsabilidade Civil
Declara, Fernanda Marinela, que as exploradoras da atividade econômica, quanto às responsabilidades contratuais e extracontratuais, estão sob a mesma disciplina aplicável às empresas privadas, daí por que o Estado não responde subsidiariamente por seus ato. (Direito Administrativo, p. 158).
Para as prestadoras de serviços públicos, há a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que lhes atribui a responsabilidade objetiva, independentemente do elemento subjetivo, a culpa e o dolo, bastando à vítima demonstrar a conduta, o dano e o nexo causal entre ambas. Admite-se aplicar a teoria subjetiva quando acontecem condutas omissivas.
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
a.5) Regime Tributário
Fernanda Marinela alega que a sociedade de economia mista, exploradora da atividade econômica, detém um regime tributária similar ao das empresas privadas, submetendo-se aos ditames do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. Esse dispositivo dispõe que tais empresas não gozarão de privilégios tributários não extensíveis à iniciativa privada. Portanto, caso a lei ou a Constituição atribua às empresas privadas, naquele ramo de atividade, um privilégio tributário, seja uma isenção ou uma imunidade, a sociedade de economia mista também o terão. (Direito Administrativo, p. 154).
“§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”
Alguns autores defendem que, quando prestadoras de serviço público, as sociedades de economia mista podem ter privilégios tributários. Sendo que, o art. 150, § 3º, do texto constitucional, deixa expresso que se ela presta serviço público e se o valor do tributo é repassado para o usuário no custo do serviço (valor do tributo é embutido no preço), ela não tem privilégio. Na prática elas não têm privilégios.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”
a.6) Privilégios Processuais
Fernanda Marinela expõe que as sociedades de economia mista, bem como as fundações públicas de direito privado, submetem-se às regras processuais gerais, sem os privilégios peculiares à Fazenda Pública. (in Direito Administrativo, p. 163).
Destaca-se, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em decisões recentes, concedeu prerrogativas processuais da Fazenda Pública a empresas públicas prestadoras de serviços públicos, em casos envolvendo a EBCT e a Infraero.
Essa posição, tomada pela Corte Superior, aponta para uma possibilidade de que as sociedades de economia mista, que prestam serviços públicos, possam vir a ter as prerrogativas processuais vinculadas à Fazenda Pública.
Justifica-se a possível mudança de orientação, tendo em vista, que as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos realizam atividades direcionadas ao atendimento do interesse público primário, portanto, devem essas entidades na relação processual deter privilégios fazendários em razão da tutela do interesse coletivo.
Essa pessoa jurídica só terá a sua representação processual regular se for apresentada a necessária procuração, como exige no Código de Processo Civil, em seu art. 36, diferentemente das pessoas jurídicas de direito público.
b) Regime de Pessoal
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado e, por isso, não se pode admitir regime de cargo, ou seja, não se pode admitir servidor público. Esta qualidade dos trabalhadores, o de servidor público, está presente nas pessoas jurídicas de direito público. Os empregados das entidades da Administração Indireta submetidas ao regime de direito privado recebem um nome próprio: “servidores de entes governamentais de direito privado”.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo relatam que as entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado ostentam o regime de emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual entre o agente público e a entidade administrativa, ou seja, a relação jurídica funcional é formalizada em um contrato de trabalho, sujeito à legislação trabalhista. (Direito Administrativo Descomplicado, p. 93)
A sociedade de economia mista integra formalmente a Administração Pública Indireta, aplicando-se às relações entre elas e seus empregados algumas normas especiais características do regime de direito público, previstas na Constituição Federal.
Observa-se, em primeiro lugar, a exigência de contratação mediante concurso público. Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Magna exige que não só cargos, mas também empregos públicos, sejam preenchidos mediante prévia aprovação em concursos públicos de provas ou de provas e títulos.
“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
A dispensa desses empregados tem como respaldo a Súmula 390 do TST, que fala sobre a estabilidade desses empregados. Essa súmula diz que empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista não tem a estabilidade do art. 41, da Constituição Federal. O TST editou a OJ 247 que diz: “Já que esses empregados não tem estabilidade do art. 41, sua dispensa vai ser imotivada”.
As sociedades de economia mista estão sujeitas à vedação de acumulação remunerada de seu emprego com cargos, empregos e funções públicas, ressalvadas as hipóteses admitidas no próprio texto constitucional (art. 37, XVI e XVII, Constituição Federal).
A remuneração paga pela entidade em foco pode sofrer restrições. A Constituição Federal determina que o teto de remuneração do serviço público – estabelecido no seu art. 37, XI – é aplicável às sociedades de economia mista e suas subsidiárias, desde que recebem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º). Frisa-se que a entidade que não recebe recursos para essas finalidades não se submetem ao teto de remuneração.
Os conflitos existentes da relação de trabalho, envolvendo os empregados públicos e as empresas públicas e sociedades de economia mista, são julgados pela Justiça do Trabalho (art. 114 da Constituição Federal).
O pessoal dessas entidades, assim como quaisquer empregados, estão sujeitos ao regime geral de previdência social – RGPS (art. 40, § 13, da Constituição Federal).
Por fim, registra-se que os empregados das sociedades de economia mista são equiparados a funcionários públicos par fins penais (art. 327, § 1º, do Código Penal). Ademais, seus atos podem ser enquadrados com atos de improbidade administrativa, sujeitando-se às diversas sanções previstas na Lei 8.429/1992.
d) Dirigentes
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo aduzem que os dirigentes das sociedades de economia mista são investidos em seus cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecem. Quanto se trata de entidade vinculada ao Poder Executivo – situação verificada, se não sempre, na esmagadora maioria dos casos – a nomeação do dirigente compete ao Chefe desse Poder. Na hipótese – ao menos teórica – de ser uma entidade vinculada ao Legislativo ou Judiciário, deverá ser designada na lei ou no estatuto da entidade a autoridade competente para a nomeação de seus dirigentes.
Os dirigentes das sociedades de economia mista estão sujeitos ao mandado de segurança caso exerçam funções delegadas do Poder Público (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal), à ação popular (art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal), à ação de improbidade administrativa (Lei 8.429, arts. 1º e 2º) e à ação penal por crimes praticados contra a administração pública (art. 327 do Código Penal).
Por fim, no julgamento da ADI 1.642/MG, a Corte Máxima decidiu que a previsão legal de exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo, como condição para nomeação pelo Chefe do Poder Executivo de dirigentes de empresas Públicas e sociedade de economia mista, é inconstitucional tanto para as exploradoras de atividades econômicas quanto para as prestadoras de serviço público.
e) Controle
Sobre o tema controle, destaca-se as explicações expostas por Fernanda Marinela:
“A sociedade de economia mista está sujeita, de igual maneira, a controle, seja interno ou externo. Portanto, submetem-se à supervisão ministerial e a controle do Tribunal de Contas, além da possibilidade de interposição de ação popular e dos demais controles previstos para o cidadão.
No que tange ao controle pelo Tribunal de Contas em face das sociedades de economia mista, o entendimento do STF era a impossibilidade desse mecanismo de fiscalização. Entretanto, o Supremo alterou sua posição no julgamento conjunto dos Mandados de Segurança – MS nº 25.092 e 25.181, proferido em dia 10 de novembro de 2005, passando a admitir esse controle, ressalvando a impossibilidade de esse Tribunal interferir na política de administração desta empresa.
A Suprema Corte fundou a sua decisão no fato de que um prejuízo causado a uma sociedade de economia mista afetaria o capital do Poder Público, considerando, que a maioria do capital com direito a voto dessas pessoas jurídicas lhe pertence, havendo, com isso, lesão ao erário. Justificou-se também em razão do regime híbrido dessas empresas. Confira a decisão:“I. - Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71§, II; Lei 8.443§, de 1992, art. 1º, I).II. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. (…).” (MS 25092/ DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, Dj: 17.03.2006)”. (in Fernanda Marinela, Direito Administrativo, p. 147/148).
4.8 Diferenças entre sociedade de economia mista e empresas públicas
Após do delineamento das características principais das sociedades de economia mista, cumpre registrar as diferenças existências com as empresas públicas, que podem ser resumidas nesses termos:
a) Capital – a empresa pública tem capital exclusivamente público e a sociedade de economia mista tem capital misto;
b) Constituição – enquanto a empresa pública pode ser de qualquer modalidade, a sociedade de economia mista só pode ser sociedade anônima;
c) Competência para julgamento das ações – essa diferença esta presente quando a empresa é federal. A diferença não aparece para as empresas estaduais e nem para as empresas municipais. Quando a empresa é uma sociedade de economia mista, sendo ela sociedade de economia mista federal, não está no rol do art. 109 da Constituição, portanto, a competência é da justiça estadual. Ademais, se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é estadual ou municipal, quem julga é a Justiça Comum Estadual.
5. SUBSIDIÁRIAS
Conceitua-se empresas subsidiárias:
“(...) são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídas à empresas públicas ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente.”
Há doutrinadores que não identificam as empresas subsidiárias com as subsidiárias referidas no artigo 37, XX, da Constituição Federal, tendo em vista, que as subsidiárias das empresas estatais já estariam incluídas no artigo 37, inciso XIX, da Carta Magna.
José dos Santos Carvalho Filho destaca 2 (dois) pontos nas empresas subsidiárias:
“Em primeiro lugar, não fica a sua criação também depende de autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. A autorização, contudo , não precisa ser dada para a criação específica de cada entidade: é legítimo que a lei disciplinadora da entidade primária autorize desde logo a posterior instituição de subsidiárias, antecipado o objeto a que se destinarão.
Além disso, não pode perder de vista que as subsidiárias também são controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, quem exerce o controle, direto o indireto, sobre todas. Por tais motivos, não se pode negar sua condição de pessoas integrantes da Administração Indireta.” (in Manual de Direito Administrativo, ps. 540/541).
A Lei n. 6.404/76, que regulamenta as sociedades anônimas e determinar sua aplicação às sociedades de economia mista, prevê uma espécie de subsidiária, denominada de subsidiária integral, conforme o artigo 251, da lei. Essa empresa possui a peculiaridade de ter somente 01 (um) único acionista, que, no caso, será a sociedade de primeiro grau instituidora, ou seja, a sociedade de economia mista, podendo, posteriormente, admitir de novos acionistas, como autoriza o artigo 253 daquele diploma.
CONCLUSÃO
Depois de analisados os pontos mais frutíferos dos assuntos em questão, pode-se concluir que as sociedades de economia mista têm como personalidade jurídica o direito privado. Através disso, o Estado tem a possibilidade de executar algumas atividades com uma maior flexibilidade, sem algumas barreiras indissociáveis da personalidade de direito público. Já com relação as empresas subsidiárias, são aquelas controladas e geridas pelo Estado, no qual exercem atividades atribuídas as empresas públicas e sociedade de economia mista de forma direta.
BIBLIOGRAFIA
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado – 17. ed. Rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direto – 23. ed. Rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009 – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo – 5ª ed. – Niterói: Impetus, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 29. ed. Rev., atualizada – São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito – 26. ed. Rev., revista atualizada até a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008 – São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2009.
