Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Constitucionalização do Direito Civil. 3. A função social da propriedade. 4. Dos princípios e das regras jurídicas. 4.1. Da colisão entre princípios e a sua resolução. 4.2. O princípio da dignidade da pessoa humana e a sua inserção no ordenamento constitucional brasileiro. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.
1. Considerações iniciais
Fruto de uma secular elaboração conceitual (Gambaro, 1990: 85), o direito à propriedade é tutelado no ordenamento jurídico brasileiro de um modo que não diverge muito da maneira pela qual outros países integrantes do sistema do direito civil garantem ao proprietário o uso, o gozo e a disposição da coisa, tal como sustentado pelos romanos há centenas de anos.
Nas palavras de Diez-Picazo, reservava-se ao direito das coisas o mesmo aspecto monolítico e incontestável comum ao direito das obrigações, considerado como uma espécie de geometria euclidiana intemporal (1995: 62).
Nas sociedades primitivas, a propriedade individual limitava-se às coisas móveis, essencialmente objetos de uso pessoal. O solo pertencia a todos os membros da tribo, da família, ou, mais exatamente, não pertencia a ninguém, assinalam Terré e Simler (1998: 64).
Esta propriedade coletiva dos bens, prosseguem os citados autores, explicava-se pela própria condição de vida do homem primitivo.
Explicam Terré e Simler (op. e loc. cit.):
"Quand les hommes ne vivent que de la chasse, de la pêche et de la cuillette des fruits sauvages, il n’est pas question d’une appropriation de la terre telle que nous la connaissons".
Graças aos ideólogos do liberalismo, muitos séculos depois, o ordenamento jurídico assentado no princípio da propriedade privada, "elevada à categoria de direito imanente ao homem, como atributo de sua personalidade", encontrou sua fundamentação teórica [1] (Lôbo, 1983: 38).
Ressalta Carbonnier que o direito há muito tempo requer da economia política argumentos que criem justificativas à propriedade individual. Os economistas liberais franceses jamais se recusaram em dá-las. Para eles, aduz Carbonnier, a propriedade individual aumenta a produção, porque a incitação do interesse pessoal elimina a preguiça (paresse) e o desperdício (gaspillage) (2000: 137).
As ponderações dos teóricos do liberalismo assentavam, explicam Terré e Simler, mais ou menos sobre o justo e o útil para a sociedade ou sobre a salvaguarda da liberdade, sem necessariamente excluir a proteção da liberdade do outro (op. cit.: 84).
Aduz Diez-Picazo (op. cit.: 64) que "al mismo tiempo, la economia liberal, fundada em el esquema del ‘laissez faire’, configura la propiedad como una mera y abstracta titularidad, con uma notable indiferencia hacia sus contenidos reales". A regulação jurídica da propriedade, em face de tal indiferença, complementa aquele ilustre professor, faz-se através de um esquema abstrato, que, em princípio, é igual qualquer que seja seu objeto (um latifúndio ou um par de sapatos). O sistema, porque fundado no liberalismo econômico e na livre iniciativa, consagrará a liberdade dos titulares dos direitos quanto à destinação dos bens e suas possibilidade de utilização e de gozo.
A propagação de tais idéias – a despeito das restrições que o direito de propriedade atualmente enfrenta –, permitiu que proprietários remissos, que não destinam seus imóveis rurais à sua função social, gozem, ainda, de uma injustificável proteção.
Num país de dimensões continentais, como é o caso do Brasil, a posse pela terra tem causado conflitos nos quais a violência parece ter sido o traço mais marcante.
Vêem-se grandes extensões de terras usadas, em alguns casos, unicamente para fins especulativos, de um lado, e grupos de pessoas sequiosas por uma oportunidade de trabalho dignificante, de outro.
Invasões a imóveis rurais ocorrem diuturnamente e o proprietário rural, valendo-se do direito de propriedade que lhe confere o ordenamento jurídico, maneja ação de reintegração de posse obtendo, sem tardança, a desocupação da área invadida, às vezes com o auxílio da força policial, o que tem dado ensanchas a manifestações de violência retratadas na mídia falada, escrita e televisiva.
Será que a concepção de Estado Social, tal qual a adotada constitucionalmente por nosso País, permite que se tutele irrefletidamente o direito de propriedade, sem atentar para os interesses que se encontram do outro lado do conflito?
Será que o proprietário de grandes extensões de áreas rurais, a despeito de utilizá-las unicamente para fins especulativos; não respeitando os índices legalmente previstos de exploração do solo; violando normas ambientais de interesse público; infringindo leis que tutelam as relações trabalhistas, deverá obter, num conflito possessório, contra quem venha explorando na área invadida lavoura de subsistência familiar, liminar ou definitivamente, a reintegração postulada?
A abordagem dos mecanismos que poderão ser utilizados pelo operador do direito para resolver litígios envolvendo movimentos de sem-terra, de um lado, e proprietários de terras, quando ausente a função social da propriedade in casu, de outro, se constitui no objetivo do presente trabalho.
2. Constitucionalização do direito civil
No sistema jurídico geral, esclarece Raiser (1990: 180), a atribuição específica do direito privado é, principalmente, a de regular, numa base paritária, as relações entre os sujeitos, sejam esses indivíduos ou grupos.
Rescigno, na introdução de um dos volumes de seu conhecido Trattato di Diritto Privato, dedicado ao direito de propriedade, esclarece que a sociedade burguesa do século XIX tinha colocado a propriedade numa posição de eminência e a tábua de valores mantinha uma solidez na consciência geral. Confiava-se aquela "tábua", continua Rescigno, aos códigos de direito privado, ao invés das cartas constitucionais, porque eram os códigos que continham a concreta garantia da liberdade e da atividade dos particulares (Rescigno et. al., 1982: V).
Nas cartas constitucionais, prossegue Rescigno (op. e loc. cits.), encontrava-se somente a declaração enfática do caráter sagrado e inviolável da propriedade privada. Este caráter inviolável e sagrado da propriedade era enunciado não apenas enquanto característica da não ingerência do Estado em relação à propriedade privada, mas enquanto aspecto prevalente, quando não exclusivo, das declarações de direitos, presentes nas cartas constitucionais.
Com o passar dos anos, à medida que se abandonava a noção do Estado mínimo, e passava-se a reclamar uma intervenção estatal mais direta no domínio antes reservado à vontade exclusiva dos particulares, as Constituições passaram a regular matérias jurídicas que outrora integravam o campo do direito privado.
Matérias como os limites das atividades econômicas, a organização da família e a função social da propriedade, passaram a integrar "uma nova ordem pública constitucional" (Tepedino, op. cit.: 07), conformadora de toda a legislação infraconstitucional, deslocando para o Texto Constitucional "o papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista" (Perlingieri, 1997: 6).
A Constituição Federal de 1988, enquanto novo pacto entre as forças sociais e políticas brasileiras, trouxe, a seu reboque, um novo conjunto de valores, de bens, de interesses considerados e privilegiados pelo ordenamento jurídico.
Ocupando o lugar mais alto na hierarquia das fontes do direito, a constituição funda o ordenamento normativo, conferindo-lhe legitimidade, bem como o une, pondo-o, todo ele, em relação de subordinação e conformidade aos princípios e regras constitucionais.
Embora considerado a "constituição do Direito Privado", cumprindo-lhe o papel de "estatuto único e monopolizador das relações privadas" (Tepedino, 1999: 03), o Código Civil necessita compatibilizar-se com as normas constitucionais.
O operador do direito, em face do campo de incidência das normas constitucionais – muito mais amplo que outrora – há de interpretar qualquer dispositivo legal infraconstitucional em face dos princípios e regras insertos na Carta Magna.
3. A função social da propriedade
A Constituição Federal de 1998, na parte relativa aos direitos e garantias fundamentais, garante o direito de propriedade (art. 5.º, inciso XXII), ressalvando, contudo, que esta última "atenderá a sua função social" (inciso XXIII).
Ao relacionar os princípios a serem observados para que a ordem econômica, radicada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tenha por finalidade assegurar a todos existência digna, de acordo com os ditames da justiça social, o art. 170, da CF/88, refere-se, expressamente, à "função social da propriedade" (inciso III).
Observe-se, contudo, que a função social da propriedade não grava todo e qualquer bem, indiscriminadamente.
Grau (op. cit.: 252 e ss.), embora considere que somente a propriedade dos bens de produção é que estaria adstrita ao cumprimento da função social (p. 254), distingue, ainda, no tocante àqueles, determinadas circunstâncias nas quais a propriedade desempenha uma função individual, daquelas outras em que o cumprimento da função social poderá ser exigido, ao explicar:
"... enquanto instrumento a garantir a subsistência individual e familiar – a dignidade da pessoa humana, pois – a propriedade consiste em um direito individual e, iniludivelmente, cumpre função individual. Como tal, é garantida pela generalidade das Constituições de nosso tempo, capitalistas e, como vimos, socialistas. A essa propriedade não é imputável função social; apenas os abusos cometidos no seu exercício encontram limitação, adequada, nas disposições que implementam o chamado poder de polícia estatal".
A discussão acerca da função social que a propriedade deve necessariamente desempenhar não é recente no âmbito do direito privado.
Carbonnier (op. cit.: 139), embora destacando o mérito de Léon Duguit ao abordar o assunto em sua conhecida obra de 1912, Les transformations générales du droit prive depuis le Code Napoleón, aponta que Augusto Comte, em sua obra Système de politique positive, de 1850, já via na propriedade uma indispensável função social, "...destinée à former et à administrer les capitaux dans lesquels chaque génération prépare les travaux de la suivante".
A doutrina nacional, sobre o tema, conta com inúmeras e expressivas contribuições.
Ao atribuir-se à propriedade privada uma função (social), acometendo a seu titular um poder-dever, pondera Grau (1998: 255), com base em Sundfeld, que se traz para o direito privado algo que originariamente estava afeto ao direito público, que é o condicionamento do poder a uma finalidade.
Tal função social deve apresentar um matiz ativo, consistente em comportamentos positivos (prestações de fazer), de modo a impor, ao proprietário "o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem" [2] (Grau, op. e loc. cit.).
A propriedade, enquanto bem, se configura como relação entre pessoa e coisa. Portanto, as coisas, ou bens, devem ser instrumento a serviço dos homens para a satisfação de suas necessidades (cf. Oliveira, 2001: 11).
Na abalizada opinião de Fachin, a propriedade deve ser "menos exclusão e mais abrigo, menos especulação e mais produção" (1996: 107).
É dentro deste contexto que a doutrina especializada vem afirmando não poder mais subsistir o conceito romanístico de propriedade, de conotação francamente individualista. Observa-se, ao contrário, nos dias atuais, que o individualismo da propriedade perdeu espaço para o interesse coletivo, de modo a subordiná-la, cada vez mais, ao bem comum (cf. Maluf, 1997: 03).
São de Marquesi (2001; 95) as seguintes e pertinentes observações:
"... já não é possível admitir que o titular empregue seu imóvel em atenção a fins puramente individuais. Cumpre-lhe, ao contrário, fazê-lo de uma forma útil à sociedade, usando-o como um instrumento de riquezas e visando à felicidade de todos. E, de fato, sendo escassos os bens naturais postos à disposição do homem, exige-se que seu uso se faça para proveito de todos, ainda que se deva respeitar a propriedade como um direito subjetivo individual, em contraposição às combalidas teorias marxistas. O predicado da função social, diz Trotabas, citado por Ribeiro da Cunha, não constitui uma ameaça ao direito do proprietário; antes, completa e enriquece a noção de propriedade".
A propriedade, assim, constitui-se em um verdadeiro encargo social, voltada, ao bem estar da coletividade.
Como conciliar esta necessidade de se atender ao bem estar da coletividade, de um lado, com a inescondível concentração de terras nas mãos de uns poucos – fenômeno característico de nosso País –, de outro?
A propriedade latinfundiária em nosso País é admitida sem qualquer limitação para os cidadãos brasileiros.
Esta situação se explica, segundo Gondinho (2000: 397), "pelo alarmante desconhecimento do verdadeiro alcance do princípio da função social da propriedade e sua integração com a própria estrutura do direito de propriedade".
O que há de se levar em conta, é que a função social da propriedade, princípio constitucional de conteúdo certo e determinado - e não mera norma programática - é um importante aliado da democracia, a ponto de, se inobservado, possibilitar a utilização de "instrumentos jurídicos aptos a promover os objetivos fundamentais da República consagrados pela Constituição" (op. cit.: 399).
Na visão de Fachin (op. cit.: 109), a função social da propriedade corresponde a uma "formulação contemporânea da legitimação do título que encerra a dominialidade". Explica-se: deve-se estudar o Código Civil à luz da Constituição Federal e não ao contrário, como querem alguns; a proteção ao proprietário deve, antes, passar pelo respeito da situação daquele que não pode usar, gozar e dispor (Código Civil Brasileiro, art. 524), isto é, daquele que não é proprietário. O direito de propriedade, como todos os outros direitos coletivos, deve ser assegurado e exercido em função da sociedade, que é o seu principal alvo.
Na opinião abalizada de Bessone (1996: 75 - 77), o direito de propriedade é geral, esbarrando apenas em algumas limitações, como o direito de vizinhança e as limitações impostas pelo poder de polícia, por exemplo; é, ao mesmo tempo, coletivo e unitário, por abranger uma série de direitos que acabam se fundindo num só, que é o próprio direito de propriedade; perpétuo, porque não se extingue pelo não-uso; absoluto, porque o seu detentor pode opô-lo contra todos, salvo as limitações impostas por ordem pública e/ou privada; exclusivo, eis que dois domínios não podem incidir, concomitantemente, sobre a mesma coisa e, finalmente, elástico, pois pode ser reduzido a um certo mínimo ou alcançar um máximo, sem deixar de ser propriedade.
Princípio da ordem econômica, assegurado no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, a Carta Cidadã de 1988 garante o direito de propriedade, desde que atenda a sua função social.
Segundo Gondinho (op. cit.: 413), socialmente funcional será a propriedade que, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana, contribua para o desenvolvimento nacional e para diminuir a pobreza e as desigualdades sociais.
O cumprimento dessa exigência não se dá apenas em caráter hipotético: ao contrário, a própria Constituição Federal delineia seus parâmetros.
O art. 186 da CF/88 elenca quatro requisitos para que a propriedade rural tenha atendida sua função social, quais sejam: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais existentes e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração da propriedade, desde que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos que nela trabalham. Somente a propriedade que atenda a todos esses requisitos é que terá atendido a sua função social. Assim, ainda que produtiva, a propriedade rural não atenderá a sua função social se a sua produção estiver baseada em violação das normas trabalhistas, por exemplo.
Como se vê, pois, a propriedade continua tendo seu conteúdo protegido e o proprietário continua mantendo sua característica de dono; o que mudou, ou melhor, evoluiu, é que cabe à lei definir os modos de aquisição, uso, gozo e limites da propriedade, sempre com o objetivo de favorecer sua função social.
A quem se destinaria, contudo, o mandamento constitucional de que a propriedade deverá cumprir a sua função social?
Conforme Gondinho (op. cit.: 421), a "função social da propriedade tem destinatários específicos: o titular do direito de propriedade, o legislador e o juiz".
Para o primeiro, continua o jurista, "a função social assume uma valência de princípio geral": isto é, o proprietário não pode perseguir, ao exercer seus atos e atividades, uma função anti-social ou até mesmo, antijurídica, ao passo em que deve ter garantido a tutela jurídica a seu direito.
O legislador é destinatário da função social da propriedade porque este não pode conceder ao titular do direito de propriedade, através de normas infraconstitucionais, poderes extravagantes ou em contrário ao interesse social previamente tutelado.
Em referência à atividade judicante, o magistrado e os demais operadores jurídicos devem encarar a função social da propriedade como um "critério de interpretação e aplicação do direito, deixando de aplicar as normas que lhe forem incompatíveis" (Gondinho, op. cit.: 422).
Assim, caso a propriedade rural latifundiária não atenda sua função social porque o proprietário não proceda a seu aproveitamento racional adequado; não utilize adequadamente os recursos naturais disponíveis nem preserve o meio ambiente; desrespeite as normas que regulam as relações contratuais trabalhistas; a explore de uma maneira tal que não favoreça o bem-estar do proprietário e dos trabalhadores, deve o magistrado levar tais circunstâncias em consideração quando provocado, através de ação reintegratória de posse, pelo titular do respectivo domínio.
Conquanto o Código Civil Brasileiro atribua ao proprietário o direito de reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua (art. 524), de se ver, em face de todas as ponderações desenvolvidas até agora, que a interpretação e a aplicação do citado dispositivo passará, necessariamente, pela conformação da situação fática respectiva às prescrições da Carta Magna, perquirindo-se, in concreto, sobre o cumprimento, ou não, da função social a que alude a CF/88.
Nos casos em que a invasão do imóvel rural tenha sido promovida por pessoas carentes, que não disponham do mínimo necessário a uma existência digna, e que nele tenham, p. ex., plantado lavoura de subsistência, a reintegração de posse, pleiteada pelo proprietário cujo comportamento se caracterize pelos atos descritos acima, não deverá encontrar êxito, seja porque o direito de propriedade fora exercitado fora dos limites traçados constitucionalmente, seja porque a par do direito fundamental de propriedade, conferido ao titular do domínio, um outro direito fundamental, a dignidade da pessoa humana, conferido aos invasores do exemplo dado, com aquele primeiro colide, a reclamar o pronunciamento judicial.
Alguns esclarecimentos acerca do que sejam princípios e regras jurídicas, bem como a resolução prática de sua colisão, fazem-se necessários.
