Responsabilidade civil do empreiteiro no contrato de engineering

RESUMO

A pesquisa realizada teve como objetivo estudar profundamente a Responsabilidade Civil do Empreiteiro nos contratos de empreitada e no contrato de engineering. Buscando assim, analisar os diversos comportamentos dessas modalidades em algumas situações, e visualizar assim algumas soluções que os legisladores, os doutrinadores e os magistrados deram.

Esse tema, é muito interessante pois abrange duas modalidades de contrato, que com algumas características que o pólos industriais estão buscando como, facilidade, agilidade e outros critérios que os donos de indústrias almejam, assim a fim de compreender melhor a Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering o presente trabalho foi elaborado.

A primeira analise que esse estudo buscou foi a Responsabilidade Civil para que mais a frente, ficasse fácil visualizar Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering. Com isso, houve uma analise minuciosa da Responsabilidade Civil, para que com a leitura desse trabalho fique fácil a compreensão dos elementos da Responsabilidade Civil, a conduta, o nexo causal e o dano, que são elementos essenciais e também o entendimento da Responsabilidade Civil objetiva e subjetiva, as diferenças existentes entre elas e qual das duas está presente no Código Civil, que é a lei que regulariza o tema do presente trabalho.     

O segundo capitulo disserta sobre as modalidades de contrato, o Contrato de Empreitada e o Contrato de Engineering, assim fala das suas modalidades, espécies, objetivos de suas disparidades e também de e outros temas essenciais para a compreensão do que são essas duas modalidades de Contratos. 

Assim o segundo capitulo aprofundou seus entendimentos sobre o Contrato de Empreitada,o seu conceito elementos e principais características, em seguida teve a oportunidade de comentar sobre a obrigação do empreiteiro entre as partes que celebram o contrato e um terceiro, e continuou com fases muito importantes como a entrega da obra a existência de subempreitada, e para finalizar comentou casos que a doutrina pré vê para a extinção da obra. 

Ainda no segundo capitulo, o Contrato de Engineering, é o segundo tópico, e da mesma forma que o contrato anterior, foi falado muito sobre o conceito, característica, espécies, se ela é de consulting apenas ou se vai além da consulta e chega até a execução da obra, que é a cormmercial, essa parte do segundo capitulo buscou um aprofundar os entendimentos referentes a esse contrato. 

O terceiro e ultimo capitulo, teve como objetivo mostra a Responsabilidade Civil do Empreiteiro nas duas modalidades de contrato analisadas no capitulo anterior. Ao decorrer da pesquisa, fica fácil visualizar que a responsabilidade civil é a mesma prevista no Código Civil brasileiro, já que é o próprio Código que regulariza as duas modalidades de contrato.

Assim o dano causado pela construção, seja a terceiros ou ao dano da obra o empreiteiro será responsável a indenizar quem sofreu o dano, em alguns casos de forma solidária com o dano da obra, ou se caso ocorreu alguma espécie de subempreitada os dois são responsáveis e terão que reparar o dano causado, tendo jurisprudência que defende que responderam de forma solidária também na esfera trabalhista.

Palavras chave: Responsabilidade Civil. Contrato de empreitada. Contrato de engineering.

ABSTRACT

The research aimed to study deeply the Contractor's Liability in contracts and contract engineering. Seeking thus analyze the different behaviors of these modalities in some situations, and see some solutions so that legislators, jurists and magistrates have.

This theme is very interesting because it includes two types of contract, with some features that are seeking industrial centers such as ease, speed and other criteria that the owners of industries are looking for, so in order to better understand the liability of the contractor engineering contract in the present work was done.The first analysis was that this study sought to Civil Liability for later on, might be more easy to view Contractor's Liability in Contract Engineering. Thus, there was a detailed analysis of Liability, so that by reading this work it's easy to understand the elements of civil liability, causation and damage behavior, which are essential and also the understanding of Liability objective and subjective, difference between them and which one is present in the Civil Code, which is the law that regulates the theme of this work.The second chapter talks about the terms of the contract, the Contract Agreement and Contract Engineering, speak well of its forms, species, difference between goals you use contracts and other topics essential to understanding what are these two types of contracts.Thus the second chapter deepened their understanding of the Contract Agreement, the concept elements and main characteristics, then had the opportunity to comment on the contractor's obligation between the parties that celebrate the contract and a third, and continued with phases very important as the delivery of the existence of subcontracting work, and to finalize cases said that the doctrine of pre sees the extinction of the work.Continuing in the second chapter, the Contract of Engineering, is the second topic, and just as the previous contract, was much talked about concept, characteristic species, if it is query only or goes beyond the cultivated and reaches carrying out the work, this part of the second chapter sought to deepen the understandings relating to this contract.The third and last chapter, aimed to show the liability of the contractor in two types of contract discussed in the previous chapter. In the course of research, it is easy to see that civil liability is the same under the Brazilian Civil Code, since it is the actual code that regulates the two types of contract.So the damage caused by construction, either to others or damage the work the contractor shall be liable to indemnify those who suffered the damage, in some cases as solidarity with the damage of the work, or if there was some sort of subcontracting the two are responsible and will have to repair the damage, and case law that holds that responded well in labor solidarity.

Keywords: Liability. Contract. Contract engineering

OBJETIVOS

O presente trabalho tem como objetivo encontrar algumas soluções e aprofundar alguns entendimentos que a jurisprudência e os doutrinadores possuem referenteà Responsabilidade Civil nos Contratos de Empreitada e Engineering.

OBJETIVOS GERAIS

Analisar o Contrato de Empreitada e o Contrato de Engineering, demonstrar que os dois contratos são apenas uma variação um do outro, analisar e sanar dúvidas referentes à Responsabilidade Civil do empreiteiro, mostrar a diferença entre a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade civil subjetiva, qual das duas está presente no Condigo Civil atual, além de dar uma atenção especial a teoria do risco.

INTRODUÇÃO

            A presente monografia tem como principal objetivo esclarecer dúvidas referentes a Responsabilidade Civil do Empreiteiro nos contratos de empreitada e no contrato de engineering. Almejando assim, compreender os diversos comportamentos dessas modalidades contratuais em algumas situações, e encontrar algumas soluções que os legisladores, os doutrinadores e os magistrados deram.

            O primeiro objetivo que esse estudo busca é compreendera Responsabilidade Civil para que mais a frente, possa analisar a Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering. Para isso, a Responsabilidade Civil será estudada afundo, com o intuito de visualizar e analisar os elementos da Responsabilidade que são Civil, conduta, nexo causal e dano, que são elementos essenciais e também será também estudado a Responsabilidade Civil objetiva e subjetiva, a diferença entre elas e qual das duas está presente no Código Civil, que é a Lei que normatiza a Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering, que está localizados na área de novos contratos.

            Assim segundo capitulo buscará decorrer sobre as modalidades de contrato, o Contrato de Empreitada e o Contrato de Engineering, para que esse trabalho alcance seus objetivos será criteriosamente analisadoas modalidades, espécies, objetivos de cada um desses contratos e claro as diferenças existente entre elese também outros temas essenciais para um melhor entendimento do que é cada uma dessas duas modalidades contratuais. 

            O segundo capitulo vai continuar a analise do Contrato de Empreitada, assim para começar vamos observar o seu conceito, seus elementos e principais características, em pro seguindo será examinada e comentada a obrigação do empreiteiro entre as partes que celebram o contrato e um terceiro, e daremos continuidade ao trabalho como aspectos fases muito importantes como a entrega da obra a existência de subempreitada, e para finalizar a primeira parte do segundo capitulo, as previsões que a doutrina faz para casos de extinção do contrato.

            Prosseguindo o segundo capitulo, o Contrato de Engineering, será o segundo tópico, e da mesma forma que o contrato anterior, será falado muito sobre o conceito, característica, espécies, se a modalidade contratada será somente uma consulting ou vai ser algo além da consulta e assim irá para a parte de execução da obra, que é o engineering cormmecial, e a as distinções existentes entre o contrato de engineering e o contrato de Know-how, essa parte do segundo capitulo terá como foco principal o contrato de engineering.

            O terceiro e ultimo capitulo, será o mais importante, pois nele será compreendida a questão da qual motivou o presente trabalho, que é a Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering. Ao decorrer será fácil perceber a Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering, pois o primeiro capitulo demonstra  o que é a responsabilidade civil, assim já sabendo oque é responsabilidade civil do empreiteiro o segundo expõe as duas modalidade de contrato e o terceiro será a junção dos dois capítulos anteriores. E com o desenvolvimento da pesquisa, será notória a existência da responsabilidade civil nesse contrato, pois quem regulariza esses contratos é o Código Civil brasileiro, e o Código Civil brasileiro, e a responsabilidade civil objetiva está presente como principio.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL

            Responsabilidade civil é a obrigação de recompensar o dano que uma parte causou a outra. Na esfera do direito, a teoria da responsabilidade civil busca determinar em quais condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por outra pessoa e em que medida está obrigada a repará-lo. A forma de reparação do dano é realizada  por intermédio da indenização, que é quase sempre pecuniária. A indenização pode ser resultado de um dano de natureza de integridade física, à honra ou aos bens de uma pessoa.^[1]

            A teoria da responsabilidade civil, no Código Civil de 1916 a teoria da culpa como  sendo o principal item da obrigação de reparar o dano causado. Entretando o Código Civil de 2002, adotou a teoria do dano conforme já vinha abrangendo o Código de Defesa do Consumidor, dessa forma a culpa, não tem mais a importância agora o que é relevânte e a existência dos elementos da resposabilidade civil são três:^[2] conduta, nexo de causalidade,dano.Assim se a coduta de alguem causar dano a outro fica aquele obrigado a repara o dano causado.^[3]

            O Código Civil em que responsabilidade civil subjetiva, estava nitidamente prevista nos termos dos do Código Civil de 1916, caput, fundada na teoria da culpa, com correspondência no artigo 186 e 927, agora com a teoria do risco.

            Acontece, o atual Código Civil de 2002 surpreendeu ao estabelecer uma verdadeira cláusula geral ou aberta de responsabilidade civil objetiva, que são derivados dos princípios brasileiros da ética e da sociabilidade.

            Recentemente, surgiu entre os juristas uma insatisfação com a chamada teoria subjetiva ou responsabilidade civil estrito senso (que exige a prova da culpa), vista como insuficiente para cobrir todos os casos de reparação de danos: nem sempre o lesado consegue provar a culpa do agente, seja por desigualdade econômica, seja por cautela excessiva do juiz ao aferi-lá, e como resultado, muitas vezes a vítima não é indenizada, apesar de haver sido lesada. O direito passou então a desenvolver teorias que prevêem o ressarcimento do dano, em alguns casos, sem a necessidade de provar-se a culpa do agente que o causou. Esta forma de responsabilidade civil, de que é exemplo o art. 21, XXIII, d, da Constituição Federal do Brasil, é chamada de teoria objetiva da responsabilidade civil ou responsabilidade do risco.^[4]

            O artigo 927 no seu parágrafo único do Código Civil brasileiro determina a aplicação da responsabilidade objetiva nos casos descritos em lei, bem como “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” ???

            Com base no dispositivo, o magistrado poderá julgar como sendo responsabilidade civil objetiva, logo determina que seja independente de prova, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Essa ampliação dá uma noção maior de responsabilidade que constitui, na verdade, a maior inovação do novo código civil em matéria de responsabilidade civil e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo da nova jurisprudência. Nesse preceito há, inclusive, implicações de caráter processual que devem ser dirimidas, tendo que tomar cuidado para que a responsabilidade objetiva não seja detectada no curso do processo.

            Por outro lado, a responsabilidade civil objetiva no Código Civil implica no alargamento dos casos de dano indenizável, o que cria uma preocupação, já que determinadas atividades ou situações estariam vistas sob a ótica da teoria do risco criado, o que aumenta de forma exuberante o número de ações em busca de indenizações. Tem que ressaltar que a vida moderna oferece riscos e na maioria dos casos é difícil identificar o culpa do agente, por isso o Código Civil adota a responsabilidade civil objetiva, já que esta é vista com mais reservas. Logo, somente se aquele que realiza a atividade de risco não agir com a cautela necessária, é que poderia adotar a aplicação da responsabilidade civil objetiva.^[5]

            Assim, fica para o julgador analisar todos os fatos e circunstancias referentes ao caso concreto que foi submetido a julgamento, de modo a verificar se o causador do dano avaliou o risco e tomou as medidas preventivas a fim de evitar o dano.^[6]

            Ademais, é visto que a responsabilidade civil é uma matéria que está viva e dinâmica na jurisprudência, sendo certo que em cada instante estão sendo criadas novas teorias jurídicas em decorrência das necessidades sociais. Portanto, tanto em relação à conceituação da responsabilidade objetiva no caso concreto, quanto à delimitação e como será aplicação da teoria do risco, serão construídos entendimento doutrinário e jurisprudencial, e eventuais controvérsias decorrentes da interpretação do texto legal.^[7]

A responsabilidade tem como base dois princípios: o da culpa e o do dano, porém como cita o Alvino lima ^[8] “o legislador brasileiro consagra a teoria da culpa, nem por isso deixou de abrir exceção ao princípio, admitindo caso de responsabilidade sem culpa...”. Contudo o atual Código Civil, após mudanças adota agora a Responsabilidade Civil objetiva. 

            O artigo 927, parágrafo único do Código Civil Brasileiro, dispõe que ficará obrigado a reparar danos causados a outrem, independendo da existência de culpa, claro nos casos específicos previstos em lei, ou se caso o autor do dano pela natureza de sua atividade gerar algum risco assim fica o autor obrigado a reparar o dano sem questionar a existência de dolo.

            Assim como defende o autor Hely Lopes Meyrelles, a culpa é a violação de um dever que já existe, então o dever de atenção, dever de cautela, dever de habilidade e o dever de prudência deveram estar presentes na execução da obra. O que difere a culpa e o dolo é um critério meramente subjetivo, ou seja, o dolo se exterioriza na lesão desejada pelo autor do ato, e a culpa é decorrente de uma lesão não desejada.^[9]

            A responsabilidade sem culpa tem origem nos casos expressos em lei, que tem como critério principal o nexo de causalidade entre o ato danoso e o dano. Essa espécie é denominada como culpa objetiva, que é o resultado da conduta lesiva, não havendo importância se houve, ou não, dolo do agente. Em alguns casos há constatação do fato danoso, sem a participação da vítima, dando assim a possibilidade de caracterizar uma possível reparação cível.

            As fontes da responsabilidade são dividas em três: a lei (responsabilidade contratual), o contrato (responsabilidade contratual) e o ato ilícito (responsabilidade extracontratual). Responsabilidade legal é aquela que está prevista em lei. Ela impõe uma determinada conduta não importando se existe outro vínculo, a lei sempre prevalecerá. Essa responsabilidade é de ordem pública, logo ela é irrenunciável e intransacionável, pelas partes que celebram o contrato. Responsabilidade contratual é aquela que nasce juntamente com a celebração do contrato. Nessa responsabilidade, as próprias partes se ajustam conforme sua vontade. Na maioria dos casos, as partes se utilizam dessa responsabilidade para dar mais garantias na celebração do contrato, e como essa modalidade é negociável, poderá ocorrer  renúncia e a transacionalidade das partes.^[10]E por último, a responsabilidade extracontratual, que é aquela que tem o seu nascimento em um ato ilícito. Essa modalidade não é regulada por lei, e não está prevista em contrato. O que o Código Civil Brasileiro determina no seu art. 927, parágrafo único, é que todo aquele que causar lesão a outrem terá que repará-la. Segundo o autor Hely Lopes Meyrelles, ^[11] “o princípio adotado nesse tipo de modalidade é que todo ato ilícito e lesivo gera obrigação de indenizar, independe das demais sanções cabíveis”

1.1Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva

Em razão do crescimento da indústria e com a mecanização da produção, o número de acidentes de trabalho aumentou. Antes o operário não tinha nenhum amparo. Mesmo após o acidente, a situação do trabalhador era de desamparo, porque não havia meios para provar a culpa do empregador. Assim os juristas perceberam que a teoria subjetiva não atendia à demanda surgida com a transformação social, principalmente ante o pesado ônus da prova que recaía sobre aqueles que foram lesados.

Através da busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva desenvolveu-se a teoria do risco.Segundo Maria Helena Diniz, responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes.^[12]

O novo Código Civil de 2002 adotou, expressamente, a teoria objetiva da responsabilidade civil, consolidando, assim, uma tendência doutrinária e jurisprudencial já existente, passando, contudo  a conviver concomitantemente com a teoria subjetiva, já que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, será obrigado a repará-lo. Todavia, a obrigação de reparar o dano será independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem^[13].

A ideia é de que o fundamento desta responsabilidade está na atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros.

A teoria do risco teve diversas vertentes: teoria do risco-proveito na qual o responsável é aquele que tira proveito - onde está o ganho, aí reside o encargo; teoria do risco profissional na qual o dever de indenizar está presente quando o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou da profissão do lesado; teoria do risco excepcional na qual a responsabilidade está presente, quando o dano decorre de situação anormal, escapando da craveira comum da atividade da vítima; teoria do risco integral que é admitida no âmbito do Direto Administrativo, nela a responsabilidade decorre da própria atividade, sendo uma forma de repartir por todos os membros da coletividade os danos atribuídos ao Estado, ainda que o dano seja decorrente da atividade da vítima; e por fim, a teoria do risco criado, que é a que melhor se adapta às condições de vida social, fixando-se na ideia de que, se alguém põe em funcionamento qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, a um erro de conduta.

As principais razões da receptividade da teoria do risco, além do desenvolvimento da máquina e da multiplicidade de acidentes e dos acidentes anônimos cuja causa pode ou não ser atribuir a nenhuma ação humana, acresce a circunstância de que, para quem vive de seu trabalho o acidente corporal significa a miséria ou um dano causado a um bem pode gerar um enorme prejuízo. É, então, preciso organizar a reparação. Assim conclui-se que, aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo. A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente, é, porém, mais equitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.^[14]

1.2Causas de isenção de responsabilidade

            As causas de isenção de responsabilidade estão previstas em lei, como por exemplo, os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito reconhecido e por último, caso fortuito ou de forma maior. Essas possibilidades de isenção de responsabilidade podem liberar o devedor de realizar a sua obrigação.^[15]

            A figura da legítima defesa está normatizada no artigo 23, inciso II do Código penal e diz que não existirá crime quando o agente praticar o fato em legitima defesa. Logo, se aquele que sofreu a lesão reagir imediatamente, usando dos meios possíveis, de forma moderada, a fim de causar lesão à aquele que pode vir lhe causar alguma lesão, será isento de responsabilidade.^[16]

            O estado de necessidade por sua vez está no artigo 23, inciso I do Código penal. Trata-se de uma situação que na qual um indivíduo se encontra obrigado a se livrar de bens alheios para evitar um mal maior. Entretanto, o artigo 945 do Código Civil brasileiro possui a seguinte redação: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Assim aquele causo o dano só será isenta completamente da culpa, se o mesmo comprovar, que ele não tiver nenhuma concorrência com culpa no ato que ocasionou o evento danoso.

            Exercício de necessidade de um direito reconhecido que está normatizado no Código Penal no artigo 23, inciso III, é explicado pelo autor Hely Lopes com as seguintes palavras:^[17] “Em tal hipótese, a legitimidade do ato exonera o agente de responsabilidade objetiva, como ocorre nos danos de construção a prédio vizinho”.

            A isenção na hipótese de caso fortuito ou de força maior está normatizada pelo artigo 393 do Código Civil Brasileiro com a seguinte redação: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” Essa modalidade de isenção, devido a sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gera, para umas das partes, a impossibilidade de efetuar a obrigação da qual ele se vinculou na celebração do contrato. A diferença entre caso fortuito e força maior é que o caso fortuito tem sua origem em um evento da natureza e a força maior tem sua origem em um ato humano.^[18]

1. CONTRATO DE EMPREITADA E DE ENGINEERING

            Segundo Carlos Roberto Gonçalves empreitada é a obra que se faz, segundo determinadas condições, por um preço previamente estipulado para a realização da obra e com um contrato entre as partes, no qual uma dessas partes seja habilitada para realizar o serviço. No contrato devem constar cláusulas com os direitos e deveres de cada uma das partes. No Código Civil atual, esse contrato está diretamente vinculado à modalidade de construção, não se enquadrando mais em outras modalidades.

            A prestação de serviço é muito confundida por esta modalidade de contrato, mas, segundo Carlos Roberto Gonçalves, em seu livro, Contratos e Atos Unilaterais, o contrato de empreitada pode ser diferenciado segundo três características:o objeto do contrato de prestação de serviços é apenas atividade do prestador, sendo a remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho; na empreitada o objeto de prestação não é essa atividade, mas a obra em si, permanecendo inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho; no contrato de prestação de serviço, a execução do serviço é dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direção compete ao próprio empreiteiro;^[19] na prestação de serviço, o patrão assume os riscos do negócio, mas na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra.^[20]

            Ao celebrar contrato de empreitado, as partes criam obrigações: uma a obrigação de fazer e a outra a obrigação de pagar. Mesmo existindo um atraso no tempo para o cumprimento, o construtor não terá direito nenhum a acréscimo, mantendo-se o dever de fiscalizar a obra, e nela verificar segurança tanto do local como dos funcionários. A obrigação dele só se extingue quando entrega a obra. Uma outra modalidade, o contrato de mandato, também se aproxima do contrato de empreitada, mais neste se vincula à vontade do dono. No contrato de empreitada a vontade do dono é irrelevante, tem que ser feito àquilo que esta redigido no contrato.^[21]

            O contrato de empreitada, pode ser bilateral ou sinalagmático que se trata de um contrato que a sua celebração cria obrigações para as partes, por exemplo, a realização e a entrega da obra pronta para o empreiteiro, e para o proprietário o pagamento da obra.Já o contrato de empreitada consensual aperfeiçoa-se conforme a vontade das partes, não tendo nenhuma importância a tradição, e não tendo nenhuma forma prevista em lei a forma é livre.^[22]

            Quando ele é comutativo, as partes, no instante da celebração do contrato, já sabem as vantagens que elas vão receber, cada parte recebe a prestação equivalente á sua.^[23]Por fim, quando ele é oneroso, as partes colocam os proveitos, conforme o sacrifício realizado.^[24]

            O contrato de empreitada não possui uma forma própria. Partindo do principio, que, o objeto seja licito e as vontades estejam expressas de forma livre, sem vícios de consentimentos, poderá esse tipo de contrato ser celebrado ate mesmo na forma verbal.^[25]

            Em alguns tipos de empreitada é recomendado que o contrato esteja na forma escrita na hora da celebração, devida à necessidade de especificação para que a vontade do dono da obra seja alcançada, por causa da forma de pagamento e por causa do plano de trabalho. Segundo o autor Arnaldo Rizzardo, todas essas classificações quanto à forma, o mesmo chama a atenção para o contrato de forma escrita, e para o caderno de encargos que é uma figura que será composta pela planta da obra, os orçamentos, especificações da obra, assim como, também, o material utilizado para a confecção da obra.^[26]

            A empreitada se divide em duas, conforme definido em contrato. O empreiteiro é fundamental para essa classificação. Quando o serviço dele é só com o seu trabalho, é denominado como empreitada de mão de obra ou de lavor, e quando o empreiteiro tem que fornecer, além da mão de obra, o material para realizar a obra é denominada de empreitada mista, conforme regulariza o art. 610 CC.O caso em que o empreiteiro realiza apenas a empreitada de mão de obra, ele só se vincula a obrigação de fazer, e no caso de fazer e fornecer o material ele se obriga a duas prestação a de fazer e a de dar.^[27]

            A diferença que existe entre as duas modalidades é o fator risco. O critério utilizado pelas duas é quando a coisa se perde pelo dono. Quando o empreiteiro se vincula somente a obrigação de fazer e a coisa se perde antes da entrega sem culpa do empreiteiro, quem fica com o prejuízo é dono da coisa, como dispõe o art. 612 do CC. Agora o art. 613 do CC, tem como redação o seguinte:

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Sendo a empreitada unicamente de lavor (art.610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Nesse caso, em que o empreiteiro fornece a mão de obra e o material para a construção da coisa, o risco fica por conta do empreiteiro “até o momento da entrega da obra”, salvo se o dono estiver em mora para receber, art. 611 do CC, fica assim o risco dividido entre as duas partes.

            O doutrinador Hely Lopes Meireles defendem também, a existência de mais duas classificações, o contrato de empreitada propriamente dito e o contrato de empreitada sob administração como denomina, Hely Lopes Meireles com o seguinte conceito: “contrato em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário os encargos econômicos do empreendimento”, no livro Direito de construir.^[28]

            Na empreitada propriamente dita, o empreiteiro assume os encargos técnicos da obra realizada e também os riscos econômicos, não tendo importância alguma, se, acaso ele teve que usar mais material do que estava planejado, ou, então, houve um aumento salarial da categoria dos funcionários dele. A responsabilidade é dele e não poderá passar o reajuste para o dono da obra. O outro contrato o de construção por administração, não está previsto no Código Civil, então se aplica nele as regras do contrato de empreitada, e a responsabilidade é do dono da obra, a não ser nos casos que se prove a culpa do construtor.^[29]

            Com critério de preço, pode-se classificar a empreitada como sendo de preço fixo, ou preço global. A empreitada de preço fixo, a obra é ajustada por preço invariável, fixado antecipado pelas partes e não podendo variar nem para mais nem para menos. No denominado preço global deverá estar especificado todo o serviço a ser feito, os materiais a serem utilizados. Sendo assim, nessa modalidade, ambas as partes ficam protegidas por um eventual aumento de preço ou uma baixa de preço, ninguém poderá reclamar. A modalidade de preço por medida ou preço por etapas é realizada de acordo com a etapa e as fases que o empreiteiro vai alcançando na realização da obra. Não poderá fixar o preço da obra como um todo, ao finalizar uma parte, faz-se o pagamento, e começa uma nova etapa. Esta modalidade é conveniente para o proprietário, pois dá a ele, a oportunidade de alterar alguma coisa no projeto nas fases seguintes.^[30][31]

            E existe também a subempreitada, que é a terceirização do empreiteiro para outra empresa realizar a obra, podendo ser em sua totalidade ou de forma parcial. Esse tipo de empreitada só poderá ser realizada se, acaso, o dono da obra não se manifestar no sentido de que tinha escolhido o primeiro empreiteiro devido à qualidades específicas que ele possui.^[32]

2.1Obrigação entre as partes e com terceiros

            A aquisição do contrato de empreitada faz surgir obrigações para as partes que a ele se vincula, ao desenvolver da obra pode surgir a obrigação para um terceiro.A obrigação do empreiteiro, para com o dono da obra, é que ocorra o cumprimento do contrato de forma rigorosa a fim de executar todas as clausulas do contrato e executar o projeto da obra, fazendo a obra com o material e a técnica apropriada. Se o empreiteiro, não realizar as obrigações como previsto, poderá o dono da obra realizar à rescisão, direito está localizado no art. 1.229, V e VI do CC, e receberá a indenização, que está no art. 1.056 e 1.092 do CC. Ao entregar a obra, o empreiteiro responderá pelo período de cinco anos nos requisitos solidez e segurança.

            Por sua vez, o dono da obra tem a obrigação de pagar o empreiteiro da forma combinada, poderá rejeitar a obra ou pedir o ressarcimento do dinheiro, caso a obra não esteja conforme o combinado. E se caso, o dono da obra desistir da obra ou não cumprir a obrigação que ele se comprometeu a realizar, terá que pagar trabalho que já foi realizado e as demais despesas somadas aos lucros que ele obteria ao realizar e entregar toda a obra, como defende Hely Lopes Meirelles.

            A obrigação perante vizinhos, em regra, o dono da obra e o empreiteiro responderam de forma solidária, podendo em alguns casos ser separadas e localizando assim o responsável.As obrigações estão mais ligadas ao contrato celebrado dando assim direitos e deveres a serem cumpridos, para que chegue ao fim da empreitada com a entrega da obra e a conclusão das obrigações.^[33]

2.2 Verificação e recebimento da obra

            O ato de verificar o recebimento da obra é muito importante, pois se o dono receber a obra como se estiver completa respondendo ao que foi combinado, nenhum tipo de reclamação poderá ser feita, a menos que se trate de vícios ocultos e redibitórios que não ficarão cobertos pelo ato de receber a obra.^[34]

            O art. 614 do Código Civil mostra que se a obra constar de partes distintas ou for de natureza das que se determina por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, assim o empreiteiro pode exigir o pagamento na proporção da obra executada.”. No § 1o do mesmo artigo observa-se que “Tudo o que se pagou presume-se verificado”, então na hora em que o dono vai receber a obra tem que ter muito cuidado, pois se receber a obra e pagar, presume-se que está tudo certo, ficando-o impossibilitado de realizar alguma reclamação. Entretanto, o dono da obra poderá rejeitar ou receber com algum tipo de abatimento do preço, se caso o empreiteiro se afastou das instruções recebidas ou das regras técnicas, hipóteses essas encontradas nos artigos. 615 e 616 do CC.

            Ainda de acordo com o mesmo código, o dono da obra terá o prazo de 30 dias, para verificar tudo na obra e faça alguma ressalva ao empreiteiro, pois se passar esse tempo tudo será considerado como perfeita, conforme o combinado.O Código Civil se apossou da teoria tradicional dos vícios redibitórios, regulamentado, assim, no art. 618 do CC. Tendo a exceção de um ano para que aconteça a reclamação de defeitos ocultos referentes a segurança e solidez das obras, e o prazo de cinco anos, contados, a partir, da entrega da coisa.

            Já o Código de Defesa do Consumidor considera de forma diferente os prazos dos vícios redibitórios, os defeitos ocultos e também os defeitos aparentes, diferenciando apenas pelo marco que inicia o prazo decadencial.          

            O direito de retenção se encontra na combinação de dois artigos 516 e 1092 do CC. O art.516, em sua redação, dá ao possuidor de boa-fé, o direito de prática a retenção, e o art.1092, em sua redação, dispõe que, nos contratos bilaterais nenhuma das partes pode cobrar a realização da obrigação do outrem, sem que ela já tenha cumprido a sua.

            Com base nesses artigos, o empreiteiro que cumpriu a sua obrigação, que era realizar a obra, e não recebe aquilo que foi combinado, fica ao empreiteiro resguardado o direito de retenção, já que, o mesmo está agindo de boa-fé.

            A outra parte fica mais fácil de proteger, caso o empreiteiro não realize a sua obrigação basta o dono da obra não efetuar o pagamento até que tudo esteja conforme foi celebrado em contrato. O surgimento da retenção serve para dar uma maior segurança ao empreiteiro, na hora de realizar o seu trabalho.^[35]

2.3 Subempreitada

            A subempreitada segundo Arnaldo Rizzardo pode ser definida como sendo“quando o empreiteiro contrata com outra pessoa a execução da obra de que se encarregara.” Pela definição do autor a obra poderá ser realizada de forma total pela empresa contratada ou de forma parcial. A forma parcial é a que mais acorre, é considerado um contrato derivado, permanecendo o contrato celebrado entre o empreiteiro e o dono da obra, e não se confunde com o contrato de trabalho.A subempreitada é aceita, desde que a escolha do dono da obra por um empreiteiro específico, não esteja ligada a algum tipo de característica técnica daquele empreiteiro especifico.Quem responderá pela obra será o empreiteiro que foi contratado pelo dono da obra, e sendo as mesmas regras utilizadas no que diz respeito à responsabilidade civil, podendo haver o direito de regressão, caso o dono daobra tenha que cobrir o dano causado pela empresa contratada pelo empreiteiro.^[36]

 Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

            O empreiteiro tem direito ao regresso em casos de ações trabalhistas conforme o parágrafo único do artigo citado acima. A norma diz que ao empreiteiro principal fica ressalvada ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas no mesmo artigo.Assim fica uma garantia ao empreiteiro contra futuras ações trabalhistas.

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Resp 755160 / RS - Ministro LUIZ FUX

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTRUTOR OU EMPREITEIRO. OBRASUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

2. No julgamento do RESP 376.318/SC, de Relatoria do Min José Delgado, publicado em 18/03/2002, ficou assente que: As empresas que firmam contratos de subempreitadas são solidariamente responsáveispelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes dos serviços prestados pela contratada. As empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, especialmente as construtoras, em relação às faturas, notas de serviços, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento. Interpretação do sistema legal fixado sobre a matéria. (GRIFFO NOSSO)

            O Ministro Luiz Fux, em sua decisão aplicou oque a doutrina vem defendendo que é a existência da figura da solidariedade na subempreitada, que é quando o empreiteiro contrato uma empresa para realizar um trabalho na obra, praticando assim uma subempreitada.

            O caso da jurisprudência acima tem como objeto a contribuição previdenciária, mais um caso em que a existe a solidariedade dos contratantes, o Min. Relator visualizou no caso acima todos os elementos que compõe a responsabilidade civil, conduta, nexo causal e o dano, existindo assim um dano que no caso foi o não pagamento da contribuição previdenciária, ficou o patrão responsável em pagar essa contribuição com responsáveis a reparar o dano, sendo que como existiu a subempreitada o empreiteiro que contratou o subempreiteiro responsável também, já que o subempreiteiro tem direito de regresso conforme dispõe o Código Civil, já que naquele determinado período os empregados estavam trabalhando indiretamente para o empreiteiro. Não sendo somente em casos de questões trabalhistas, mais também em qualquer caso que ocorreu danos a terceiros ou qualquer outro tipo de dano as duas empresas terão que reparam o dano de forma solidaria, já que o subempreiteiro tem direito de regresso contra o empreiteiro.

            Essa posição que o Supremo Tribunal Federal tem, acabou refletindo em outras instancias também, produzindo assim julgados com a mesma posição por todo o país. Já que essa é a maneira mais justa de encontrar alguém para reparar um da decorrente da subempreitada.

2.4 Extinção da empreitada

            O contrato de empreitada possui varias formas de chegar ao seu fim. A mais tradicional é quando ocorre o cumprimento ou a execução da obra, pois após o termino da obra e o pagamento, que pode ter sido feito por partes ou tudo ao fim, a suas obrigações que foram adquiridas na celebração do contrato e cumpridas, chegam ao fim.^[37]

            Outra modalidade de extinção de contrato é quando ocorre o falecimento do empreiteiro, quando o contrato foi celebrado de forma intuitu personae, que quer dizer que o trabalho dele tinha características únicas que o diferenciavam. E estando morto não teria mas como realizar sua parte no contrato.A resolução também é uma modalidade muito importante, se alguma das partes que fazem parte do contrato não cumpriu a obrigação que se propôs a realizar, todo inadimplemento se presume culposo, dessa forma a responsabilidade de indenizar fica para o causador do dano.^[38]

            A rescisão unilateral está no art. 623, do CC. Segundo o código mesmo após iniciada a construção, o dono da obra pode suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganhado se concluído a obra.

            O caso de excessiva onerosidade que esta prevista em jurisprudência, ocorre quando a alterações fundamentais são necessárias, devido ao fato extraordinário das condições objetivas, em que o contrato foi celebrado.Quando ocorre o perecimento da coisa, devido ao caso fortuito e de força maior, nesse caso se aplica as devidas regras ao risco.^[39]

            Por último pela falência do empreiteiro ou insolvência do proprietário, que está no art.117 da lei falimentar, aqueles contratos bilaterais não terão, necessariamente, seu fim devido a falência.Elespodem ser cumpridos pelo administrador judicial, se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida; ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.Essas então são as possibilidades de se extinguir o contrato de empreitada, conforme define a doutrina.

2.5 Contrato de engineering

            O contrato de engineering é considerado um contrato atípico, os contratos atípico tem a sua previsão legal no  art. 425 do Código Civil Brasileiro (CC) com a seguinte redação: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.” Apesar de ser considerado novo e ter muita divergência sobre esse contrato, ele é regido pelo CC.

            O contrato de engineering tem como objetivo auxiliar a instalação de uma indústria, de forma que facilite o funcionamento da indústria, assim todas as máquinas e cada setor tem um motivo para estarem localizados em um determinado local dentro da indústria, a fim de facilitar o trabalho dos empregados e para um melhor desenvolver da indústria.^[40]

            As características do contrato de engineering não se diferem muito do contrato de know-how, essas duas modalidades tem como finalidade à transmissão de tecnologia, que tem como objetivo a assistência técnica especializada.^[41]Essa modalidade de contrato ocorre quando duas partes celebram um contrato, a empresa de engenharia, segundo o autor Arnaldo Rizzardo “(...)assume a obrigação de apresentar o projeto, dirigir a construção e colocar em funcionamento uma indústria, entregando-a ao outro contratante, pessoa ou sociedade (...)” e a outra parte, que por sua vez terá que colocar todo o material e maquinas necessários para a construção ao dispor da empresa contratada e pagar aquilo que foi combinado.^[42]

            Essa modalidade de contrato é possui duas espécies, consultingengineering que se restringe apenas a realizar o estudo do que será necessário para realizar essa construção, e a cormmercialengineering que vai mais além do estudo. A segunda modalidade faz o estudo técnico e também do material que será usado e tem como objetivo executar e entregar a obra pronta para o contratante.^[43]

            O contrato de engineering, antes de ser celebrado, deve analisar a necessidade das empresas. Pois as empresas contratantes dos serviços podem se interessar por apenas umas das fases do contrato, como os estudos técnicos ou a execução da obra, ou podendo a empresa, também, escolher os dois, o estudo e a execução da obra.

            Existem autores como a Maria Helena Diniz que defende a existência de dois tipos de contratos de engineering, o consultingengineering, que é apenas a parte técnica, o estudo, o próprio projeto, e também um exame técnico-econômico para que seja realizada a modernização, ou reforma, ou até mesmo a construção da industrial. O segundo tipo é o cormmercialengineering, que envolvem além da fase de estudo, também a parte de construção e entrega da indústria pronta para funcionar. Nesse caso abrange também a modalidade do contrato de compra e venda, pois o contratado compra todo o maquinário e vende para outra empresa. O segundo tipo tem mais semelhança com o contrato de empreitada.^[44]

            O contrato de engineering tem características similares ao contrato de empreitada. Ele pode ser bilateral ou sinalagmático que é um contrato que a sua celebração cria obrigações para as partes, por exemplo, a realização e a entrega da obra pronta, para o empreiteiro, e para o proprietário, o pagamento da obra.^[45]

            Ele é consensual quando se aperfeiçoa conforme a vontade das partes, não tendo nenhuma importância a tradição, não tendo nenhuma forma prevista em lei, a forma é livre.Quando ele é comutativo, as partes, no instante da celebração do contrato, já sabem as vantagens que elas vão receber, cada parte recebe a prestação equivalente á sua parte.Por fim, o contrato oneroso é aquele, no qual, as partes obtêm proveitos conforme o sacrifício realizado.^[46]

            O Contrato Acordo de vontades, ajuste entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, pelo qual se adquirem, se criam, se modificam, se conservam ou se extinguem direitos. O Contrato tem elementos essenciais: aqueles sem os quais não terá validade (como a capacidade do Contratante, a coisa contratada, o preço, o consentimento); elementos naturais: os que estão implícitos no ato; e elementos acidentais: as cláusulas acessórias expressamente mencionadas.  de Engineering possui, como sendo uma das suas características mais importantes, o prazo determinado. Terá no instrumento contratual de forma expressa, o prazo em que a obra será realizada e entregue.A entrega, via de regra, vai dependendo da espécie. Se a empresa contratou a fim de obter só o aspecto técnico, o denominado consultingengineering, a entrega desse relatório será considerado o fim do contrato. Entretanto, se a empresa contratou cormmercialengineering, o fim do contrato será quando a empresa contratada tiver realizado todo o serviço: do estudo de onde será melhor para construir a empresa, a compra do material, a construção e em alguns casos só terminaram depois que tiver treinado todos os funcionários.^[47]

            Os contratos que são regidos por prazo determinado, existem clausulas denominadas termo inicial e termo final, logo, as partes, em grande maioria dos casos, colocam no contrato a data certa do dia que o contrato vai começar e se possível, também, o dia em que a obra vai terminar.         Assim, as duas partes terão um tempo determinado para realizar suas respectivas obrigações. Dando fim ao contrato.

O pagamento é a obrigação que cabe ao contratante realizar, ele depende do que foi acordado entre as partes, se será pago na entrega de algumas fases, ou se será pago após a entrega total da obra. Na maioria das vezes, nessa modalidade de contrato, é acordado entre as partes, o pagamento ser efetuado ao término de cada fase.Se caso for pactuado entre as partes na celebração do contrato, algum tipo de sinal para que a empresa contratada tenha capital para começar a realização da obra, o restante da obrigação da parte que contratou deverá ocorre durante a obra ou ao fim dela.^[48]

            O contrato de engineering, geralmente não admite subempreitada, já que, na maioria das vezes, a empresa que realizará a construção da obra é escolhida devido a características específicas. Logo, não se aceita que a empresa contratada passe a obra para terceiro realizá-la.^[49]Como na maioria dos casos, as empresas de engenharia contratadas possuem expertisi,(conhecimento aprofundado em um determinado assunto) sobre aquele determinado assunto, não podendo assim passar o serviço para um terceiro que não tem conhecimento para realizar a obrigação com as devidas características.^[50]  

            Como em alguns casos, a empresa contratada tem que lidar com informações confidenciais das empresas contratantes, geralmente, é necessário, em determinadas situações, uma cláusula de confidencialidade, visando, claro, assegurar que informações sigilosas da respectiva empresa não sejam divulgadas, e que não venham causar algum dano a ela, tendo a previsão de sanção em caso de violação desta clausula de confidencialidade.Podendo assim, por muitas vezes, existir a possibilidade de ter uma clausula no contrato, no qual será, limitado as informações passadas a outras empresas.^[51]

2.6 Diferença entre o Contrato de Engineering e o Know-how

            O contrato de engineering, apesar de ter muitas semelhanças com o contrato de know-how, eles se diferem no requisito execução. O contrato de know-how, segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves é aquele pelo qual uma das partes se obriga a transmitir a outra uma determinada tecnologia ou conhecimento técnico exclusivo, empregados na comercialização de bens e serviços. Essa modalidade contratual não se vincula, ao funcionamento da indústria.^[52]

            O contrato de engineering vai além da mera transmissão de tecnologia, essa modalidade coloca a indústria para funcionar. Ao entregar para o contratante a indústria, ou o estudo técnico, a empresa que foi contratada poderá realizar o serviço, colocando a indústria para funcionar. Essas eventuais características de distinção entre o contrato de engineering e know-howmostra que o contrato de engineering, muito se assemelha com o contrato de empreitada, e se diferencia do contrato de know-how.^[53]

            Devido ao fato da empresa contratada não se responsabilizar somente pelo resultado mas também pela instalação da indústria, assumindo assim a obrigação de resultado, característica existente no contrato de empreitada, logo o contrato de engineering não é só um contrato de transmissão de tecnologia.^[54]

2.7 A empreitada no Contrato de Engineering

O contrato de engineering que como objeto a construção ou instalação de uma indústria. Nesse contrato os contratantes realizam um projeto, e também a construção da indústria e por fim coloca a industria em funcionamento. Contudo essa espécie de contrato encontra possui muita semelhança com o contrato de empreitada principalmente com a empreitada global. Na obra que se usa o contrato de engineering, contrata-se um empreiteiro para construir as instalações da indústria, mais sendo o a contratação do empreiteiro uma das ultimas fazes do contrato, pois tem que haver o estudo técnico e denominado engineering consulting, então o contrato de divide em duas partes o estudo e a realização de obra. Na maioria dos casos o contrato de engineering e deslumbrado como sendo um contrato só, mais o mesmo envolve dois contratos o contrato de engineering e o contrato de Kow how. Desses dois contrato que juntos formam o contrato de engineering, não existe uma hierarquia, ambos tem o mesmo nível de importância, entretanto o contrato de empreitada é  o primeiro na lista de precedência, já que sem que o mesmo realize a sua função não terá a necessidade de haver uma instalação frustrando assim o outro contrato.

Mesmo antes do Código Civil de 2002, no Código Civil de 1916 o contrato de engineering devido a sua semelhança com o contrato de empreitada era aceito a sua celebração nos patrões internacionais. Com isso havia o entendimento de que o primeiro era uma manifestação da empreitada e assim ambos teria a mesma natureza jurídica. A empreitada no contrato de engineering é caracterizada por ser de preço certo, data determinada de conclusão.

             Nos contratos de empreitada global que compõe o contrato de  engineering, as partes buscam alcançar o máximo de clareza na clausulas principalmente da que re refere as ordens de mudança não deixando nenhuma espécie de duvida de como funcionará a ordem de mudança se caso for necessário.

            Quando da análise do contrato de engenharia sob a ótica da empreitada, enfatiza-se que o referido contrato contém outros elementos, além daqueles que a lei considera como essenciais para que esteja tipificada a empreitada. Portanto, deve-se verificar se o engeneering é um contrato atípico, na medida em que as suas características fundamentais não se enquadram no tipo previsto na legislação codificada; ou, se é uma modalidade especial de empreitada.

            Considerando que o contrato de engeneering fosse um contrato atípico, ele deveria ser tratado de acordo com art. 425 do CC, que cuida especificamente de contratos atípicos, permitindo às partes que estipulem essa modalidade contratual, com base na liberdade de contratar consagrada no art. 421, desde que as partes submetam esses contratos aos princípios de probidade e boa fé, na linguagem do art. 422.

            Quando se trata de contratos típicos, como é o caso da empreitada, a regulação das relações entre contratante e empreiteiro está delineada pelas normas legais aplicáveis, bastando às partes regular as omissões eventuais e aspectos específicos da contratação em si. Nos contratos atípicos, no entanto, as partes deverão fazer constar do instrumento contratual respectivo o conjunto de normas que regerá a relação contratual, lembrando-se que em favor delas não operará a legislação codificada, salvo no que se referir a princípios gerais aplicáveis aos contratos.

            A doutrina fornece uma ampla classificação dos contratos atípicos. Os contratos de engineering se inserem nos contratos atípicos mistos, já que englobam obrigações imputáveis às partes que são encontradas em mais de um contrato típico. No entanto, a correlação entre essas obrigações e respectivas contraprestações faz com que se crie um arranjo contratual diverso dos dois ou mais de que essas obrigações se originam, representando uma verdadeira fusão das disposições de ambos num todo unitário.

            Sendo assim, ou o contrato de engineering é considerado forma especial de empreitada em que esta conta com outros elementos integrantes, tal como a transferência de know how, venda e instalação de máquinas e equipamentos, prestação de assistência técnica, etc., ou é considerado contrato atípico misto, já que engloba normas inerentes ao contrato típico da empreitada, assim como outras normas relativas a outras figuras contratuais tipificadas ou não. ^[55]

1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE ENGINEERING

            A responsabilidade civil, que é geral no contrato de construção, tem início nacelebração do contrato, e chega ao fim na entrega da obra, após as duas partes cumprirem as obrigações das quais se vincularam na celebração do contrato. Se caso uma das partes faltar com a obrigação dela, pode gerar indenização para o outro. A responsabilidade no contrato de construir é dividida em três espécies: a responsabilidade legal, a extracontratual e a contratual, sendo a última a mais presente.

            O autor Hely Lopes afirma em seu livro que: “Pela infringência do contrato de construção responde o construtor, menos como profissional do que como simples contratante inadimplente, uma vez que o fundamento dessa responsabilidade civil não é a falta técnica, mas sim a falta contratual, isto é, a inexecução culposa das obrigações assumidas.” ^[56]

            O construtor só se exime da responsabilidade contratual, se caso ele entregar a obra conforme especificado em contrato, ou, se caso a execução da obra se tornou impossível devido a caso fortuito ou de força maior.

            Se o construtor não cumpriu as obrigações assumidas na celebração do contrato, parcial ou totalmente, terá a outra parte direito de indenização, parcial ou total, dependendo do dano causado a ele. Essa regra está prevista no artigo 186 do Código Civil Brasileiro“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Combinado com o artigo 927 do mesmo: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Então, aquele que causar dano a outra parte responderá por perdas e danos. ^[57]

            Tendo a possibilidade de no contrato as partes estabelecerem cláusula como multa contratual, cláusula penal ou penal convencional em casos corriqueiros como: atraso na entrega ou não cumprimento da obra conforme o que foi acordado.^[58]

            A multa contratual pode ser dividida em duas espécies: a moratória e compensatória. Segundo Hely Lopes Meyrelles, “Multa moratória é aquela que se estipula para os casos de simples retardamento na execução do contrato.” Ela é considerada cumulável com o pedido de perdas e danos. Já a compensatória é aquela que está estipulada no contrato, e quem faltar com a sua obrigação terá que pagar ao outro. Por sua vez, essa não é cumulável por já ter uma fixação pré estabelecida.

            A multa poderá ser livre, não importando o valor, desde que as duas partes estejam de acordo. Poderá até ter o seu valor acima do valor referente ao objeto de contrato. Se caso for a juízo, o juiz irá aplicar a quantia que ele achar justa.^[59]

3.1 Responsabilidades Decorrentes da obra

            A construção é um ato voluntário do homem, e com isso, pode vir causar algum tipo de dano a terceiros ou a vizinhos da obra. Esse dano pode ser pela simples existência da obra ou por atos dos que a executam. As responsabilidades que foram causadas por culpa dos agentes, a extensão do dano, a natureza da lesão e a situação da vítima se repartem em várias espécies e modalidades.

            Essas responsabilidades que nascem com o início da obra, são consideradas independentes e inconfundíveis segundo o autor Hely Lopes Meirelles (p.241), e também não surgem na maioria dos casos de atos e fatos distintos. Porém, podem ser resultado e existir os dois, atos e fatos, como consequência de um mesmo ato ou fato que surgiu ao decorrer da obra.^[60]

            A responsabilidade se divide em quatro espécies, responsabilidade civil, responsabilidade penal, responsabilidade administrativa e responsabilidade trabalhista. Essas responsabilidades coexistem dentro de uma obra, da seguinte forma: responsabilidade civil, reparação do dano patrimonial; responsabilidade penal, sanção criminal; responsabilidade administrativa, à sanção profissional e responsabilidade trabalhista, indenização de acidentes decorrentes do trabalho. Existe a possibilidade dessas responsabilidades não ficarem somente a cargo do dono da obra, mas, de serem divididas com empreiteiro, o autor do projeto, o fiscal da obra, caracterizando assim, a solidariedade das responsabilidades decorrente de uma obra.^[61]

3.2 Responsabilidade do Empreiteiro

            A responsabilidade civil do empreiteiro será analisada por diversos ângulos, como, quanto ao risco da obra, quando à solidez e segurança dos edifícios e outras construções de importância, quanto à perfeição da obra, quanto à responsabilidade pelos custos dos materiais e também para possíveis danos causados a terceiros. O Código Civil está sempre presente nessas classificações quanto a responsabilidade do empreiteiro.

            Se a empreitada acontece no sistema de lavor, o risco da obra fica por conta apenas do serviço. Aqueles que são contratados pelo empreiteiro serão de responsabilidade dele, agora, os que são de outra forma contratados, esses serão de responsabilidade do dono da obra. Agora, a responsabilidade do empreiteiro, quando é ele que fornece além do serviço, o material, o risco ficará por conta dele até que aconteça a entrega da obra.^[62]

            A responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurança das construções é explicada com clareza no art. 618 do CC:

Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

            Após a conclusão e a entrega da obra, o empreiteiro fica responsável pela obra nos requisitos segurança e solidez, durante o prazo de cinco anos, sem suspensão ou interrupção. Caso apareça algum problema na obra, o empreiteiro será avisado e terá o prazo de 108 (cento e oito) dias para apresentar sua pretensão a reparação. Esse prazo de garantia, denominado de tempo de garantia da obra, possui algumas exceções não sendo em qualquer obra que essa responsabilidade é aplicável, mais sim as de edifícios e construções consideráveis.Apesar da responsabilidade do empreiteiro acabar na hora da entrega da obra, esse princípio traz certo alívio para os donos da obra.^[63]

            Com base na responsabilidade pela perfeição da obra, o Código Civil, de certa forma, autoriza o cliente a rejeitar a obra se não estiver conforme as especificações que foram ajustadas entre ele e o empreiteiro da obra, dando assim, a alternativa ao dono da obra de não recebê-la ou então de receber com abatimento no preço.

            O Código de defesa do consumidor visa proteger mais o consumidor, então, fornece mais opções em caso de vício na obra. Os artigos 18 e 20 do Código de Defesa Consumidor são um bom exemplo, dando as alternativas nos casos de empreitada de lavor e na empreitada mista.

            A responsabilidade pelo custo dos materiais, quando a empreitada é de lavor, ficará por conta do dono da obra, e no caso da empreitada mista, o empreiteiro do serviço é que fornecerá o material, ele responderá pelos seus custos, impossibilitando, assim, os fornecedores de irem cobrar do dono da obra. O art. 617 do CC dá mais uma obrigação ao empreendedor, a de pagar ao dono o material que sobrar da obra.

            O empreiteiro é responsável pelos danos causados a terceiros, pelos danos que acontecerem ao decorrer da obra, é deverá indenizar os devidos lesados. Como diz Hely Lopes Meireles, “é necessário que se levem em conta não só as normas civis que a disciplina, como também, as disposições administrativas regulamentadoras do exercício da Engenharia e da Arquitetura.”

            Essa responsabilidade é considerada solidária do empreiteiro e do dono da obra, Hely Lopes Meireles menciona que quando o dano for de vizinho, trincas, rachaduras, entre outras, realmente será solidária, mas, se for “não de vizinhos”, por exemplo, material caiu em cima de um carro, a responsabilidade é do construtor. Tendo uma exceção nesse caso, que voltará a ser solidária, quando o dono da obra confiar em alguém não habilitado para os trabalhos de engenheiro e arquiteto.^[64]

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

REsp 650603 / MG

Ministra NANCY ANDRIGHI

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE EDIFICAÇÃO. CONSTRUÇÃOPOR ETAPAS. CONCORRÊNCIA DE CULPAS ENTRE QUEM EDIFICOU MAL UMA PARTEDA OBRA E QUEM SE RESPONSABILIZOU PELA OBRA INTEIRA PERANTE AAUTORIDADE MUNICIPAL.

Quem contrata um engenheiro para levantar uma parede, ao invés de contratar um operário para empilhar tijolos, espera que esse

profissional use conhecimentos técnicos e experiências para cumprir

a empreitada.A lei exige que uma obra tenha responsável técnico,arquiteto ou engenheiro, na suposição de que será edificada segundo regras técnicas que garantam a segurança de pessoas e a conservação de bens.(GRIFFO NOSSO)

            Essa jurisprudência confirma oque a doutrina defende e oque está regulamento no Código Civil, assim reconhece a responsabilidade civil do empreiteiro, exigindo que a obra tenha um responsável técnico, arquiteto ou engenheiro, que tenha conhecimentos técnicos e que possa evitá-lo para que futuramente não cause nenhum dano.

            Esse engenheiro ou o arquiteto, na elaboração no projeto realizam todos os cálculos necessários para que não ocorra nenhum acidente com os funcionários e também acidentes que possam causar algum dano a terceiro, por esses motivos e necessário um supervisão com conhecimentos técnicos para saber a distancia certa que o tapume de isolamento deverá ficar ou a melhor hora para pintar, para que não respingue tinta em nenhum lugar, por esse e outros motivos se faz necessário o supervisor para, evitar um futuro dano. 

            Assim como forme a r. decisão expõe se a obra precisa de um responsável, e porque aquele que esta efetuando a obra será responsável por algum dano que venha ocorrer, e a r. decisão segue a mesma linha que a doutrina e o Código Civil, que é o dispositivo legal que dispões sobre a responsabilidade civil.

EREsp 964685 / SP

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

(...) 2. A controvérsia dos autos refere-se ao termo a quo da incidência de juros moratórios sobre valores decorrentes de descumprimento de obrigações de contrato de empreitada para execução de obras e serviços, no qual há cláusula dispondo sobre a periodicidade mensal de pagamentos a partir do trigésimo dia subsequente ao término da medição(...). (GRIFFO NOSSO)

             A jurisprudência acima tem como objetivo sanar uma questão muito interessante que a multa que será cobrada do empreiteiro, se ele atrasar na entrega da obra. Essa multa está prevista no Código Civil e tem alguns empreiteiros que também colocam no contrato de empreitada.

             Assim ficará obrigado a pagar multa o empreiteiro que atrasar a entregar da obra, sendo essa mais uma responsabilidade civil do empreiteiro, afinal é um dano moral que contratante está sofrendo, casos muito freqüentes são do atraso na entrega de apartamento, de pessoas que estão esperando há anos para morar em suas casas próprias, assim o Código Civil reconheceu esse direito e já normatizou com o intuito de garantir o direito do contratante. Com tudo a jurisprudência acima reconheça essa obrigação de reparar esse dano que ela causou no importando no momento o tempo que será contado para calcular o montante que o empreiteiro terá de pagar mais sim a obrigação que ele tem de indenizar.

3.3 Responsabilidade do proprietário

            A responsabilidade do proprietário gira em torno do pagamento da obra, pois, se o pagamento não acontece conforme o combinado poderá ocorrer à resolução do contrato e mais perdas e danos.^[65]

            Esse pagamento pode acontecer de duas formas, conforme for estipulado. A fixa, que ocorre no tempo em que as etapas vão sendo entregues ou a global, que quando chega ao fim da obra, o construtor entrega a obra e o proprietário acerta o valor total. Não poderá ocorrer ajustamento de preço, a fim de, proteger as duas partes, a não ser em caso em que for definido por escrito entre as partes. Esse tem sido o entendimento supra transcrito no art. 619 do CC e de algumas doutrinas, com o intuito de evitar o enriquecimento ilícito do dono da obra.

            O princípio da onerosidade excessiva, previsto no art. 620 do CC, ocorre quando o empreiteiro solicita muito material, cobra por ele e acaba não usando. Como estão lidando com um contrato particular, o dono da obra pode pedir a devolução do que sobrou. Diferentemente do que ocorre no contrato público, no qual ocorre à licitação para o menor preço.

            O dono da obra fica também o obrigado, se, em algum instante, desistir da obra, a pagar ao construtor tudo aquilo que já foi gasto com serviço e material. Conforme dispõe Arnaldo Rizzardo: ^[66]

Mesmo após iniciada a construção, pode o dono de a obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganhado, se concluída a obra.

            O empreiteiro tem uma garantia denominada como direito de retenção, que serve para assegurar o direito de receber pelo trabalho realizado se estiver conforme as especificações contratuais.

            O direito que mais importa ao dono da obra é o de recebê-la. Podendo ser parcial, se caso for acordado que seria entregue pelo fato dele ter partes distintas, ou a obra por completa. Podendo o proprietário se recusar a receber a obra, caso, ela não esteja nas especificações acordadas, e se o proprietário não quiser receber sem apresentar nenhuma justificativa poderá o empreiteiro consignar a coisa.^[67]

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

REsp 1065074 / RJ

Ministra DENISE ARRUDA

TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOCONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO

STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(...)2. A responsabilidade solidária do contratante de serviços

executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e

recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante

cessão de mão-de-obra.3. Nos presentes autos, o Tribunal de origem deu provimento àapelação cível interposta pela impetrante do mandado de segurança,empresa contratante dos serviços executados mediante cessão demão-de-obra, e concedeu a ordem pleiteada, sem prejuízo de serem eventualmente cobradas da apelante as exações a que se referem aNotificação Fiscal de Lançamento de Débito impugnada no mandado de segurança, caso seja apurado, pela Fiscalização, o inadimplemento dos empreiteiros ali listados, e, em face destes constituído regularmente o crédito tributário, pelo qual a apelante será, então,solidariamente responsável, sem benefício de ordem.

4. Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afastou aresponsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31,caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes citados: REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min.Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; AgRg no AgRg no REsp1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de26.6.2008; REsp 776.433/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teoria Albino

Zavascki, DJe de 22.9.2008.

5. Recurso especial desprovido.(GRIFFO NOSSO)

            Com essa jurisprudência reafirmamos a existência da responsabilidade civil solidaria. Se houver a existência da comprovação da conduta do nexo causal e do dano, e que esse dano está diretamente ligado a empreitada o empreiteiro, o dono da obra e se caso tiver o subempreiteiro serão responsáveis de forma solidaria, pois o subempreiteiro e o dono da obra têm direito de regresso em desfavor do empreiteiro, assim não importa a natureza do dano se ele for ligado com o contrato de empreitada o dono da obra ou um terceiro terá o direito de cobrar a reparação do dano do empreiteiro e do subempreiteiro.  

            O caso acima o empreiteiro contratou mão-de-obra, e não pagou casando assim dano aos trabalhadores, tendo esses o direito de cobrar a respectiva remuneração tanto do dono da obra do empreiteiro ou do subempreiteiro, devido ao direito de regresso dessas três figuras existente na subempreitada, eles responderam de forma solidaria, devendo assim cada um pagar um determinado valor para reparar o dano causado.

             Assim o Min. Relator seguiu oque a doutrina e o Código Civil dispõe,que todos aqueles que são responsáveis responderam de forma solidaria para indenizar a aqueles que sofreram algum dano decorrente da obra.

3.4 Responsabilidade Civil na subempreitada

            Na empreitada é normal acontecer do empreiteiro celebrar contratos com outros empreiteiros, afim de que eles realizem serviços, isso é denominado de subempreitada.^[68]

            O autor Paulo Nader considera a responsabilidade civil, nesse caso, da seguinte forma: “O empreiteiro responde, igualmente, pelos serviços repassados em subempreitada.”. Se caso acontecer um eventual descumprimento da obrigação entre essas partes, o dono da obra não responderá por nenhum dano causado pela construção da obra.^[69]

O Código Civil não normatizou a subempreitada em nenhum dos seus artigos, ela é reconhecida somente pela doutrina e pela jurisprudência.

3.5 Responsabilidade Civil do Empreiteiro na empreitada global.

A empreitada global tem com tem o empreiteiro também como fornecedor de material, para realizar a construção da obra, assim tendo o Código de Defesa do Consumidor uma relação com o contrato de engineering em caso de empreitada global. Assim o Código de Defesa do Consumidor traz regras e princípios que visam restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo diante do descompasso entre a realidade social e jurídica vivenciada por seus atores – consumidor e fornecedor/empreendedor, estabelecendo-os no mesmo status dos princípios da soberania nacional, da propriedade e da livre concorrência.^[70]O CDC define os esses atores da relação de consumo:

Os dois personagens principais de uma relação de consumo são o fornecedor e o consumidor, o fornecedor é o fabricante o importador o intermediário o vendedor, o prestado de serviço podendo ele ser pessoa física ou jurídica conforme dispõe artigo 3º do Condigo de defesa do consumidor. No caso do presente trabalho o fornecedor é o empreiteiro que na empreitada global, fornece o material e o serviço, para a realização da obra.^[71]

O segundo personagem dessa relação e o consumidor, que tem como definição, ser sujeito passivo que éda relação de consumo, o consumidornão é só aquele que compra o produto mais sim o usuário que ira utilizar aquele produto para alguma coisa, ou é aquele que contrato alguma prestação de serviço, não tendo a necessidade de existir algum vinculo contratual, na maioria das vezes é a parte fraca na relação de consumo. No caso da empreitada de lavor o consumidor é o dono da obra que além de ter contratado a empreitada de lavor, que é a prestação de serviço irá receber também o material necessário para a realização da obra.^[72]

Como em toda relação de consumo pela falta de expertisido consumidor o Código de Defesa do Consumidor corrige essas distorções, atribuindo ao consumidor igualdade jurídica destinada a compensar a sua desigualdade frente ao fornecedor, e no caso da empreitada global não é diferente, pois poucas são as pessoa que entendem de construção. Assim, se algum caso for ser resolvida em juízo, o juiz determinará a inversão do ônus da prova em favor do dono da obra, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedades empresárias se for o caso, nulificar de ofício as cláusulas abusivas, presumir a responsabilidade do fornecedor, até prova em contrário, entre outras inovações, para que assim acha a reparação do dano pelo vício do produto ou pelo fato do produto.

As inúmeras novidades que o CDC traz, a principal foi a objetivação da responsabilidade do fornecedor/empreendedor inserida nos artigos 12 a 14, para todos os casos de acidente de consumo pertinentes ao fato do produto ou do serviço:^[73]

No Código de Defesa do Consumidor também tem comoCódigo Civil a responsabilidade civil objetiva como princípio, assim o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, ou seja o empreiteiro terá que repara o dano que o produto dele que ele forneceu ao dono da obra, sendo assim não há lugar para discutir a culpa, se caso houver imprudência, negligencia ou imperícia, o empreiteiro será responsável pelo dano causado. ^[74]

Numa linguagem mais popular, pode-se dizer, que dentro da responsabilidade objetiva, o causador do dano não discutirá se é ou não responsável, o princípio é taxativo quanto a isso e impõe a reparação, o que não quer dizer que não vá buscar o responsável ou co-responsável.

A objetivação da responsabilidade inaugurada pelo CDC fez com que a balança entre as partes, fornecedor X consumidor entrasse em equilíbrio, transferindo a responsabilidade dos riscos deste sujeito para aquele.

O CDC também adotou em sua sistemática a teoria do risco do empreendimento, contraposta à teoria do risco do consumo. Nos dias de hoje, para caracterização da responsabilidade do fornecedor bastaa apresentação do nexo causal entre o defeito do produto ou serviço e o acidente de consumo.^[75]

Em relação a responsabilidade subjetiva, a pretensão da reparação do direito é delineada pelo fator culpa, que implicará na vontade do agente em causar consequência lesiva a outrem, devendo responder pelos prejuízos provocados. É um pouco mais difícil de apuração pois tem como divisor de águas a moral.^[76]

O novo Código Civil, em seu artigo 186, manteve responsabilização subjetiva como regra geral.

A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar na indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Não considerará apto gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.

A teoria da responsabilidade subjetiva levanta a hipótese da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.Na responsabilidade civil, a irresponsabilidade é a regra; a responsabilidade, a exceção.^[77]

Assim o produto será considerado o produto defeituoso, por vicio de concepção, de produto ou de informação, no caso de produtos de construção os defeitos serão claro ligados ao material de construção, que em sua maioria poderão ter vícios de concepção. Um defeito dessa natureza pode ocasionar um acidente na obra, o desabamento de uma parede que está composta de tijolos com defeito.^[78]

Mais o produto não poderá ser considerado defeituoso pelo simples fado de existir um outro produto melhor no mercado.^[79]

            A diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e a responsabilidade pelo vicio do produto ou do serviço é que a primeira decorre de um dano causado por um vicio de fabricação ou de um prejuízo que foi causado pela falta de fornecimento de informações para que o produto ou serviço fosse utilizado de forma correta. Nela o comerciante responde subsidiariamente pelo produto fornecido Já a segunda decorre de um vicio de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor e assim, o comerciante responde solidariamente.

            Quando o fabricante, produtor, importador ou construtor não puder ser identificado, ou o produto for fornecido por eles não obtiver identificação clara, o comerciante será igualmente responsável podendo até ser responsável de forma subsidiaria. No caso do comerciante ter que ressarcir o dono da obra, o mesmo terá o direito de regresso contra aquele que forneceu o produto de forma inadequada. ^[80]

            Existem alguns casos que o Código de Defesa do Consumidor entende como excludentes de responsabilidade civil, são quatro: o primeiro quando o produto não foi colocado no mercado, o segundo se o fornecedor consegui provar a inexistência do defeito, o terceiro que o defeito do produto e exclusivo do consumidor ou de terceiro e o quarto caso e a existência de caso fortuito ou de força maior, que acaba que é o que mais acontece em caso de construções, justamente pelo fato delas ficarem exposta, a chuvas, enchentes e outros fenômenos naturais.^[81]

        Já no caso de fornecimento de serviços, o empreiteiro responderá, independentemente, da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao dono da obra por defeitos relativos à prestação dos serviços, informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Esse serviço será considerado defeituoso quando não fornecer a segurança que o dona da obra espera, levando-se em consideração certas circunstâncias como:o modo de seu fornecimento;o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e a época em que foi fornecido. Caso o empreiteiro adote novas técnicas para a prestação de serviço, não poderá considera-se que o serviço é defeituoso.

       O fornecedor de serviços poderá ser eximido da responsabilidade pela reparação dos danos alegando que não existe nexo de causalidadee provando que,tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros ou que a existência de caso fortuito ou força maior manifestados durantes e após a execução do serviço.^[82]

3.6 Os riscos associados com a denominada empreitada de lavor

            A situação estaria solucionada se existem somente as duas alternativas previstas na lei, a empreitada global em que o empreiteiro fornece materiais e mão de obra ou a empreitada de lavor, caso em que a obrigação do empreiteiro se resumiria à disponibilização de mão de obra. Embora na prática se busque sempre um contrato de empreitada global, há casos em que a relação se completa de forma mista, ou seja, o dono da obra chama a si a responsabilidade pelo fornecimento de determinados materiais ou equipamentos, e o empreiteiro se encarrega do fornecimento de outros, além da prestação da mão de obra.

             Outro aspecto importante é o fato das dúvidas e questionamentos que possam surgir de parte do fabricante do equipamento, em especial do fato de na montagem o empreiteiro não haver observado adequadamente as instruções do fabricante, alegando-se derivar disso os problemas de funcionamento ou eficiência operacional. A solução dessas questões passa pela análise de uma multiplicidade de fatos e circunstâncias e da aplicação de diversas disposições legais e princípios de direito. Por esse motivo, os financiadores têm uma preferência clara por contratos de empreitada global, já que deixariam bem clara as responsabilidades das partes.

            A empreitada global se caracteriza por ser de preço certo, data determinada de conclusão e chave na mão, caso em que o contratante recebe a obra em condições de operar a instalação. O fato de ser a obra a preço certo, os aumentos de preço dependerão de ajuste entre o contratante e o empreiteiro. Esses ajustes se materializam nas denominadas ordens de mudança, sejam elas propostas pelo empreiteiro ou pelo contratante. ^[83]

            Na empreitada de lavor, se não houver culpa do empreiteiro, os riscos da obra correrão ante o principio res perit domino, ou seja, por conta do dono, já que os materiais lhe pertenceme assim por sua conta e risco correrão a perda e a degradação da coisa. Neste caso o empreiteiro só responderá por dano que, culposamente, causar ao material, seja manipulando de forma errônea ou não armazenando de forma adequada.

            O empreiteiro responderá pela solidez e segurança do trabalho na empreitada, tanto em razão do material, se o forneceu, quanto ao solo, independente de culpa, durante o prazo de cinco anos. No fim desse prazo que é irredutível, a obrigação se extinguirá. Sendo assim o proprietário só poderá demandá-lo pelos prejuízos que lhe foram causados no caso de falta de solidez da obra em razão de material ou devido ao solo se for verificada nesse prazo. Mas se não propuser a ação contra o empreiteiro dentro de 180 dias contados do aparecimento do vicio ou defeito, ele perderá esse direito.^[84]

 É bastante importante que se tenha em mente o motivo dessa garantia. O empreiteiro foi escolhido dentre profissionais habilitados para construir obra de grande porte e se obrigou a entregá-la em perfeitas condições de operação e isenta de quaisquer vícios e defeitos. Assim sendo, caso existam vícios e defeitos aparentes ou ocultos, a legislação dá a eles tratamento diferenciado; em caso de vícios aparentes, poderá o contratante rejeitar o recebimento da obra, quanto aos ocultos, fixar prazo para que o empreiteiro os corrija. O impacto decorre sobretudo em relação a custos associados à duração dessa garantia.

            Muito embora o Código Civil não contenha qualquer disposição quanto à obrigatoriedade do empreiteiro de oferecer caução ou outra garantia para assegurar a satisfação da garantia qüinqüenal, a prática vigente é a do melhor administrador de negócios, que deve cercar-se de meios seguros que permitam exigir o cumprimento da obrigação. Caso o empreiteiro deixe de cumprir a obrigação, poderia o contratante buscar terceiro que o fizesse, lançando mão da garantia para cobrir o custo associado. Por outro lado, caso a situação econômica do empreiteiro viesse a se deteriorar chegando inclusive à insolvência, teria o contratante acesso a uma garantia para honrar os pagamentos. Essa prática é aplicável a quaisquer períodos de duração da garantia do empreiteiro. Por outro lado, os empreiteiros normalmente preferem receber os fundos a que fazem jus, liberando-se cauções ou retenções de valores, dando aos contratantes em substituição garantias bancárias ou coberturas securitárias. ^[85]

CONCLUSÃO

            A Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering está presente a partir da celebração do contrato. Existem casos em que a mesma é de fácil identificação e outros momentos em que será necessário buscar algum dispositivo legal para identifica - lá, e assim requerer indenização. Essa dificuldade de identificar a responsabilidade civil acontece no caso da Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de engineering, para isso tem que se fazer uma ligação entre a empreitada global e o contrato de engineering, pois o contrato de empreitada global tem previsão legal no Código Civil. Como o Código Civil brasileiro tem como princípio, entranhado em seus artigos, a Responsabilidade Civil objetiva, ou seja, aquele que, por ato ilícito ou licito, cometer dano a outrem, terá a obrigação de reparar, não importando, o motivo que causou o dano. Se existir, conduto, nexo causal e dano, o empreiteiro terá que indenizar aquele que sofreu, adotando o principio responsabilidade civil objetiva e assumindo todas as semelhanças existentes o contrato de empreitada global e o contrato de engineering sera feita a ligação necessária para que o empreiteiro que realizara a obra da qual tem como objeto o contrato de engineering, seja responsável pelo dano e assim tenha que reparar todos os dano que a empreitada global causou.

            Assim, em situações com danos existentes por causa da obra, por exemplo, a tinta respingou em veículos estacionados perto da obra, ou em casos que o empreiteiro se compromete em construir o fornecedor de material, se por ventura algum dano for causado, o empreiteiro terá a obrigação de reparar o dano, devida a responsabilidade civil objetiva o mesmo terá o dever de indenizar sem mesmo haver algum tipo de questionamento referente ao dolo, tendo também situação em que a responsabilização do dano sera respondida de forma solidaria entre o empreiteiro e o dano da obra, essa situação também se aplica em casos da subempreitada, mesmo o na havendo nenhum tipo de previsão legal  Código Civil, a doutrina criando a  e a jurisprudência abraçou fortemente essa teoria que dependendo do dano causado o subempreiteiro terá que indenizar a aquele que sofreu o dano.  Existi situações em que a figura da responsabilidade civil do empreiteiro sera excluída, mais são todos casos previsto em lei            essas situações suspendem a responsabilidade do empreiteiro, sendo essas situações de exclusões mais um indicativo de que o empreiteiro e responsável por tudo aquilo que acontece na obra.

            A Responsabilidade Civil do Empreiteiro no Contrato de Engineering existe independente de estar presente em clausula prevista em contrato ou não a existe uma previsão legal para esse caso de responsabilidade, no Código Civil, pois todas aquelas situações que o Código prevê para o contrato de empreitada global, se encaixa perfeitamente no contrato de engineering responsabilizando assim o empreiteiro, pelo fato dele ser o responsável pela obra, assim essa previsão envolve as partes de formas que as mesma fiquem responsáveis pela obra. Assim se os elementos que configurem a responsabilidade civil façam as conexões necessárias entre a obra e o dano causadas o mesmo terá o dever de indenizar, observando sempre, se vai ser de forma solidaria ou não, e claro, seguindo os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade, para se chegar a uma indenização justa.           

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