3 DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE COMISSÃO POR CORRETAGEM
Fixadas as premissas nos itens supra, é preciso responder à questão principal: é possível, nas condições acima expostas, a cobrança de comissão pela corretagem na comercialização de imóvel ‘na planta’?
Conforme já exposto, a principal característica do contrato de corretagem é a intermediação das partes (aproximação) para realização do negócio.
No caso em análise (operações realizadas em ‘stands de vendas’), não há que se falar em qualquer intermediação prestada ao consumidor. Isso porque é o consumidor que, espontaneamente, se apresenta para realizar a compra. Portanto, não há prestação de serviço de corretagem nos termos do art. 722 e seguintes do Código Civil. E, mesmo se houvesse qualquer intermediação, jamais seria em favor do consumidor.
Afinal, se o próprio consumidor, sozinho, procura e se apresenta espontaneamente ao ‘stand de vendas’, é evidente que não se pode falar em intermediação.
A negociação se dá diretamente entre construtora e consumidor. Não há corretagem para aproximação das partes. Logo, se não há prestação de serviços, é evidente que o consumidor não pode ser compelido ao pagamento de qualquer comissão.
Visando trazer legitimidade para cobrança da comissão, muitas construtoras inserem em seus contratos cláusulas afirmando que a compra e venda é feita por intermédio de corretores e que o consumidor contratou os respectivos serviços. Ocorre que as referidas cláusulas são incapazes de salvar a cobrança.
Não é possível falar em livre contratação do serviço de corretagem pelo consumidor. A aquisição do imóvel é condicionada à contratação formal (formal, na medida em que não houve efetivamente prestação de serviço) de corretagem. Em outras palavras, ao consumidor só é permitido adquirir o imóvel se fizer a aquisição formal do serviço de corretagem.
Trata-se, na verdade, de prática abusiva conhecida como venda casada, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
Sobre a vedação disposta no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin assim se manifesta:
O Código proíbe, expressamente, duas espécies de condicionamento do fornecimento de produtos e serviços. Na primeira delas, o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou serviço, a não ser que o consumidor concorde em adquirir também um outro produto ou serviço. É a chamada venda casada. Só que, agora, a figura não está limitada apenas à compra e venda, valendo também para outros tipos de negócios jurídicos, de vez que o texto fala em ‘fornecimento’, expressão muito mais ampla[6].
Luiz Antônio Rizatto Nunnes, de forma mais pragmática, ilustra a venda casada:
No primeiro caso, existem exemplos bem conhecidos da prática abusiva. É o caso do banco que, para abrir a conta corrente do consumidor, impõe a manutenção de saldo médio ou, para conceder um empréstimo, exige a feitura de um seguro de vida. Há, também, o caso do bar em que o garçom somente serve bebida ou permite que o cliente continue na mesa bebendo se pedir acompanhamento para comer, etc.
É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separadamente.
[...]
O que não pode o fornecedor fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos ‘pacotes’ de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal[7].
Verifica-se, portanto, que a venda casada se constitui, essencialmente, pela imposição de aquisição conjunta de bens ou serviços que poderiam ser adquiridos individualmente.
No caso em análise, estão presentes todos os requisitos legais para a configuração da prática abusiva (venda casada). Ao consumidor, não é permitido a não contratação formal da corretagem e, como resta evidente, trata-se de produtos e serviços que podem ser comercializados separadamente.
De fato, quanto a esse último aspecto, não há qualquer dúvida da possibilidade de fornecimento individualizado. Nenhuma venda de imóvel demanda serviço de corretagem. É notório que a compra e venda de qualquer bem pode ser feita livremente entre as partes.
Assim, configurada a venda casada, é de rigor a conclusão pela impossibilidade da cobrança da comissão de corretagem. O Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento no mesmo sentido:
Em relação à comissão de corretagem e ao SATI, entretanto, não há qualquer indicativo de que estes serviços tenham sido prestados em favor dos autores e tampouco de que foram tidos como facultativos, à escolha dos adquirentes. São serviços que se confundem com a própria atividade de corretagem, cuja retribuição foi reconhecida como devida. A contratação forçada, imposta ao comprador do imóvel, representa prática abusiva e está definida no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor. O consumidor não tem escolha e acaba por aceitar as condições impostas ilicitamente pelo vendedor e seus prepostos. Daí o direito de restituição que deve ser reconhecido aos autores da quantia que pagaram indevidamente.
[...]
Nesse sentido, é a Jurisprudência deste Tribunal: “Ap. n. 0145194-42.2011.8.26.0100, rel. Des. Alexandre Lazzarini, dj. 06-09-2012; Ap. n. 0183974-85.2010.8.26.0100, rel. Des. Clóvis Castelo, dj. 30-07-2012; Ap. n. 9212356- 17.2005.8.26.0000, rel. Des. Viviani Nicolau, j. 07-06-2011; Ap. n. 0145152-90.2011.8.26.0100, rel. Des. Paulo Alcides, dj. 30-08-2012; Ap. n. 0155968- 34.2011.8.26.0100, rel. Des. Milton Carvalho, dj. 16-08-2012[8].
Pois bem, é preciso analisar, ainda, um último argumento favorável à necessidade de pagamento, pelo consumidor, da comissão de corretagem.
Existiria, somente, um acordo entre as partes contratantes que transferiria a obrigação de pagamento da comissão de corretagem para o consumidor. Vale dizer, seria, apenas, uma transferência de encargo monetário do serviço contratado pela construtora.
O raciocínio seria perfeito se a questão envolvesse dois particulares em posição de igualdade. A tese cede diante da aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Em primeiro lugar, a afirmação não se sustenta em função da própria estrutura de negócio montada pelas construtoras. A partir do momento em que os contratos elaborados unilateralmente pelos fornecedores obrigam o consumidor a contratar o serviço, não há que se falar em simples transferência de encargos financeiros.
Afinal, foge a qualquer lógica afirmar, em contrato, que o consumidor contrata o serviço e, posteriormente, para tentar salvar a cobrança, afirmar que, na verdade, a contratação é feita em favor da construtora, mas com encargos transferidos ao consumidor.
Ainda que assim não fosse, a tese não pode prevalecer, por se tratar de cláusula inserida unilateralmente pelo fornecedor, que implica iniquidade ao consumidor.
O Código de Defesa do consumidor determina:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade;
[...]
XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; (negrito inserido)
O Tribunal de Justiça de São Paulo adota o entendimento aqui exposto:
No mérito, observa-se que, em casos como esses, nos quais o consumidor adquire o imóvel ao ir até o stand de vendas da incorporadora, não há propriamente a contratação dos serviços de assessoria imobiliária ou corretagem, tendo o consumidor eventualmente feito a contratação somente para concretizar sua única verdadeira vontade de comprar o imóvel, havendo clara configuração de venda casada, vedada pelo art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor. Quem verdadeiramente contratou e se beneficiou de tais serviços foi a ré, que coloca corretores e advogados em seu stand visando seus interesses de vender as unidades, sendo ilegal tentar transferir os pagamentos de tais serviços ao consumidor, ainda que por meio de cláusula contratual, que, portanto, é nula[9].
No que tange à liberdade de contratação e respeito ao Código de Defesa do Consumidor, é de rigor transcrever o ensinamento de Nelson Nery Junior que, pela riqueza e precisão, praticamente exaure o tema:
No que respeita aos aspectos contratuais da proteção ao Consumidor, o CDC rompe com a tradição do Direito Privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações europeias do século XIX, para: a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar expressa pelo brocado pacta sunt servanda, e enfatizar o princípio da conservação do contrato (art. 6º, nº V); b) instituir a boa-fé como princípio basilar informador das relações de consumo (art. 4º, caput e nº III; art. 51, nº IV); c) impor ao fornecedor o dever de prestar declaração de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresentação ou publicidade (art. 30);
Isso porque as regras tradicionais do Direito Privado, fundadas na dogmática liberal do século XIX, não mais atendem às necessidades das relações jurídicas de hoje, notadamente em se tratando de negócios jurídicos de massa, realizados sob a forma de contratos padronizados e de adesão. O excesso de liberalismo, manifestado pela preeminência do dogma da vontade sobre tudo, cede às exigências da ordem pública, econômica e social, que deve prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fatores limitadores da autonomia privada individual, no interesse geral da coletividade.
Ao lado da ordem pública social e da ordem pública econômica, fala-se modernamente em ordem pública de proteção dos consumidores, com especial incidência nas relações de consumo por contrato de compra e venda. Com efeito, as regras ortodoxas do Direito Privado não mais atendem à ordem pública de proteção do consumidor, notadamente quanto aos vícios do consentimento, à noção de causa no contrato, ao regramento da cláusula penal, à teoria das nulidades e à proteção contra cláusulas abusivas. Daí a necessidade de cria-se um microssistema informado por modernas técnicas de implementação de regras de ordem pública modificadoras da então ordem jurídica privada vigente no Brasil, em atendimento aos preceitos universais que reclamam seja feita defesa mais efetiva dos direitos do consumidor[10].
Resta claro que, quando há incidência do Código de Defesa do Consumidor, não se pode interpretar o contrato com a visão liberal pura do Século XIX. Vale dizer, o pacta sunt servanda não é mais um dogma do direito privado que torna as cláusulas contratuais leis imutáveis.
A sistemática do Código de Defesa do Consumidor determina que a interpretação dos contratos entre fornecedor e consumidor seja feita com fundamento na premissa de que, se não for nula, a liberdade contratual é muito reduzida.
Não se pode invocar liberdade contratual e pacta sunt servanda para afirmar ser válida qualquer cláusula que imponha ao consumidor o pagamento de corretagem contratada pela construtora em benefício desta. Afinal, como vimos no início do presente, é a construtora que seleciona os corretores para agir em seu interesse.
No sentido do afastamento do pacta sunt servanda, há julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo
REVISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - contrato firmado entre particular e construtora, que não se sujeita às normas dos SFH - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação de consumo - Princípio do pacta sunt servanda relativizado em virtude do princípio da equidade e boa-fé[11].
Verifica-se, portanto, que, depois de todas as análises, não se pode admitir a cobrança de corretagem do consumidor que, espontaneamente, se apresenta ao ‘stand de vendas’ para aquisição de unidade habitacional.
4 DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO
Cabe analisar uma última questão. Trata-se da repetição do valor da comissão de corretagem paga pelo consumidor. Referido pagamento é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, em caso de pagamento, o consumidor tem direito à restituição.
A questão que se coloca é: cabe a restituição em dobro? O artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor assim determina:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Luiz Antonio Rizatto Nunes, ao tratar do tema, afirma:
Para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos: a) cobrança indevida e b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.
A norma fala em pagar em ‘excesso’, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas é claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada dever. Então, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente. Mas a lei não pune a simples cobrança (com exceções que na sequencia exporemos). Diz que há a necessidade de que o consumidor tenha pago. Isto é, para ter direito a repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor. A hipótese legal soa estranho, uma que não parece normal que alguém que não deva pague novamente. Mas os pagamentos em função de cobrança indevida não são raros.
Tome-se o exemplo do empresário atarefado que deixa na mão da secretaria seus pagamentos pessoais. Digamos que a administradora envia duas faturas para cobrar o mesmo débito. É possível que, por equívoco, seja feito o pagamento duas vezes. Ou pior: nos chamados débitos automáticos em conta. Podem ser debitadas duas tarifas idênticas; podem ser enviadas duas (ou mais) contas de serviços públicos prestados etc. (pode acontecer nesses casos de débito em conta corrente de o próprio banco lançar o débito mais de uma vez). Nesses casos, não há dúvida de que o consumidor tem direito a repetir pelo dobro, sendo o valor acrescido, claro, de correção monetária e juros de mora.
E a norma, ao final da redação, dá ainda uma saída ao credor para que ele tente não repetir o dobro do cobrado e recebido indevidamente: dispõe que o credor não responde em caso de ‘engano justificável’.
Antes de mais nada, diga-se que, se for feito algum engano justificável na cobrança indevida, ainda assim remanesce, obviamente, o direito de o consumidor repetir o valor singelo, acrescido de correção monetária e juros legais.
A prova da justificativa para o engano é, também, por evidência, ônus do credor. E, em nossa opinião, somente poderá ser apresentada: a) se não houve por parte do consumidor cobrança extrajudicial do valor a repetir. Se existiu cobrança amigável, o credor deveria ter pago de volta pelo menos o valor singelo corrigido e acrescido de juros de mora legais. Se não o fez, não poderá, depois, ir a juízo alegando engano justificável. Nenhuma justificação é possível se ele resistir em devolver amigavelmente o que recebeu de forma indevida; b) se, não tendo havido cobrança amigável e ao ser citado no processo, o credor deposita incontinenti o valor cobrado, ainda que no quantum singelo.
[...]
Superados esses obstáculos preliminares, caberá ao credor provar o engano de maneira cabal[12].
É possível concluir que, para repetição em dobro do valor indevidamente pago, é necessário que tenha existido a cobrança indevida e o efetivo pagamento pelo consumidor. É necessário, ainda, que não exista nenhum engano justificável por parte do credor, sendo certo que a prova da existência de eventual erro justificável cabe a este.
No caso em análise, entendemos presentes todos os requisitos para repetição em dobro da comissão de corretagem.
Julgamos não existir a hipótese de erro justificável capaz de afastar a cobrança em dobro. Isso porque a cobrança deriva de corretagem contratada pela construtora em seu benefício, cujo ônus fora indevidamente imputado ao consumidor.
Ademais, trata-se, como visto, de prática abusiva. Não se pode falar de erro justificável, quando a prática adotada pela construtora é abusiva e decorre de contrato cujas cláusulas foram elaboradas unilateralmente pelo fornecedor.
Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo não coaduna desse entendimento:
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ASSESSORIA IMOBILIÁRIA E COMISSÃO DE CORRETAGEM. Verbas arcadas pelo adquirente. Consumidor que vai até o stand de vendas da vendedora com intenção de apenas comprar o imóvel, e não contratar tais serviços. Vendedora como verdadeira contratadora e beneficiária dos serviços. Venda casada. Art. 39, I, CDC. Responsabilidade da vendedora pelo pagamento. Devolução das quantias pagas de forma simples, e não em dobro. Ausência de comprovação de má-fé. Precedentes. Honorários advocatícios bem fixados diante da baixa complexidade e brevidade da demanda, julgada antecipadamente. Recursos não providos[13].
O Tribunal de Justiça de São Paulo entende, portanto, que não haveria má-fé das construtoras na cobrança da comissão de corretagem. Logo, diante da ausência de má-fé, seria devida apenas a devolução simples, acrescida de juros e correção monetária.
Não nos parece que a decisão do Tribunal de Justiça seja a mais acertada. Se o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor determina que o pagamento em dobro somente será elidido se houver erro justificável, não há que se falar em ausência de má-fé para afastar a repetição em dobro.
A má-fé não é requisito elencado pelo Código de Defesa do Consumidor para pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado. Logo, julgamos que a orientação do Tribunal de Justiça não se coaduna com o texto legal e deve ser afastada.
