1 - O estado constitucional
1.1 - Toda organização política de um povo, todo ordenamento do poder político possui, sempre, um específico conjunto de princípios orgânicos característicos, que dá fisionomia e operacionalidade a esse poder. Na própria antiguidade clássica, Aristóteles já distinguia a politéia, norma superior a que deviam subordinar-se as normas comuns - nomói - e, inclusive, conceituava "Constituição" como o princípio consoante o qual estão organizadas as autoridades públicas, especialmente aquela que é superior a todas e soberana.
Constituição e constitucionalismo, em nossos tempos, exprimem algo diverso. Não condizem com toda e qualquer organização de poder político, sempre existente e necessária, sim com uma especial forma de organização política. Não será Constituição, em seu sentido próprio, toda e qualquer norma que defina, num único instrumento escrito, a estrutura política superior de um Estado, antes, como acentua Eduardo Garcia de Enterria, só aquela que o faz a partir de determinados pressupostos e com determinado conteúdo. 1 Loewenstein, tratando o Estado constitucional, que se distingue da autocracia, afirma basear-se ele no princípio da distribuição do poder, só existente quando vários e independentes detentores de poder participam da formação da vontade estatal, submetidos todos a controles. Correlata do constitucionalismo, assim, é a existência de uma sociedade estatal baseada na liberdade e na igualdade, conseqüentemente pluralista, sem o que descabe falar-se em Estado de Direito. 2 Estado de Direito democrático, acrescentaríamos, justamente para distingui-lo dos Estados que se organizam e formalizam sua organização num documento básico que denominam de Constituição, atribuindo-se condição de Estado de Direito, não porém democráticos, asseveramos, justamente pela ausência dos pressupostos indicados, que são imprescindíveis para dar feição democrática a uma organização política.
Pressuposto básico da democracia, portanto, é o reconhecimento da igualdade essencial de todos os homens, em razão do que se faz inadmissível buscar-se legitimação para o poder político em algo externo, seja a soberania divina, seja a soberania da razão. E se assim é, nenhum poder político se legitima se não for resultante da outorga de quem o confere, apresentando-se todo titular de poder político como mandatário a quem se deferiu poder para que o exercite em termos de serviço ao outorgante. Destarte, todo poder político é limitado, e esse limite define-se em termos de competência, esfera na qual e unicamente na qual o poder e exercitável.
1.2 - Conseqüência imediata do que vem de ser dito é a impossibilidade de entender-se como Estado constitucional aquele em que não se define uma esfera da autonomia dos indivíduos, isolados ou associados, garantindo-a contra a ingerência do poder político instituído, bem como aquele em que falta a partilha do poder político, a par de instrumentos efetivos de controle do seu exercício. Inadequado, pois, falar-se da Constituição, em seu sentido próprio, quando a norma instituidora não fixa regras do jogo, de modo a privilegiar a vontade da maioria, com segurança das minorias, a fim de que nenhuma estratificação de poder seja possível em termos de favorecimento permanente de qualquer classe, segmento ou indivíduo na sociedade cuja organização política se pretende definir.
Cumpre destinguir, portanto, Constituição em sentido meramente formal, norma institucionalizadora da organização política de um povo, de Constituição como norma fundamental institucionalizadora de um Estado de Direito democrático. Antes de ser mera peça lógico-sistemática, presente em qualquer Estado, de qualquer época e de qualquer signo ou conteúdo, mera exigência lógica da unidade do ordenamento jurídico, deve ser uma norma erigida sob o fundamento da igualdade essencial de todos os homens, pelo que ninguém se pode atribuir poder sobre o outro, salvo mediante outorga desse poder em termos de serviço a ser prestado ao outorgante, donde todo poder político reclamar definição de seus limites e responsabilidade de quem dele investido, conseqüentemente, existência de controles efetivos de seu exercício, de modo a que jamais possa o detentor do poder tentar ser, ou efetivamente ser, superior à sociedade, sim um seu instrumento para a realização dos fins que ela, sociedade, se propuser, definidos livre, participativa e comunicativamente.
Ressalta desse entendimento relacionar-se o conteúdo mínimo e nuclear de uma Constituição, antes que à definição de "fins" que se cristalizariam como metas a serem alcançadas socialmente, à fixação de normas que assegurem as regras do jogo, capazes de permitir que a vontade da maioria se faça decisão, mas que esta decisão jamais importe em aniquilamento das minorias ou inviabilizem venha elas a se tornar a maioria de amanhã, com o mesmo poder de decisão imponível à totalidade dos figurantes políticos.
Como tão bem expressado por Bobbio, o único modo de se chegar a um acordo, quando se fala em democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabeleçam quem está autorizado a tomar decisões coletivas e com as quais procedimentos. 3
No dizer de Adam Przeworski, democratização é o processo de submeter todos os interesses à competição da incerteza inconstitucionalizada.
É exatamente esta transferência do poder por sobre os resultados que constitui o passo decisivo em direção à democracia, o poder é transferido de um grupo de pessoas para um conjunto de regras, do que deriva que numa democracia - e esse é um de seus traços essenciais - ninguém tem a capacidade efetiva de evitar conseqüências políticas contrárias a seus interesses, seja esse alguém uma pessoa (o líder), uma organização (as forças armadas, os sindicatos etc.), a polícia, o partido, a burocracia ou mesmo algo menos facilmente identificável, como uma "panelinha" de grupos ou indivíduos. 4
Diversamente ocorre num regime autoritário ou falsamente democrático (formalmente dito democrático mas substancialmente organizado de forma autoritária), no qual o aparato de poder tem a capacidade de impedir a ocorrência de certos resultados políticos, através do exercício do controle sobre a sociedade, não apenas ex ante, mas também ex post, exercendo, além do controle processual, também o controle substantivo sobre as decisões.
1.3 - Parece óbvio, portanto, não ser aceitável, num Estado de Direito democrático, constitucionalizarem-se metas substantivas específicas, pois que isso importaria em desvirtuamento, ab origne, do livre debate de opiniões, por todos, e a formalização de decisões, pela maioria, jungida a poder decidir apenas sob a condição de o fazer em consonância com fins já predeterminados e tornados imutáveis. Definições rígidas, de caráter substantivo, só são aceitáveis se também forem constitucionalizadas regras flexibilizadoras das modificações e redefinições reclamadas pelo conjuntural e contingente da vida social.
Como evidenciado por Ely, a justiça e a felicidade não ficam melhor asseguradas quando tentamos defini-las de uma vez por todas, sim muito mais atendendo aos "governamental processes", aos procedimentos de governo, à democracia, em remate. Com referência à Constituição norte-americana, assevera que ela partiu da convicção óbvia de que uma maioria efetiva não ameaçará excessivamente seus próprios direitos, e o que reclama ser constitucionalmente assegurado é que tal maioria não trate sistematicamente aos outros menos bem do que se trata a si mesma, para o que se deve estruturar o processo de decisão, em todos os níveis, de modo a garantir, primeiro, que o interesse de todos esteja atual ou virtualmente representado (normalmente ambas as coisas) a nível de decisão substantiva: segundo, que o processo de aplicação individual não seja manipulado de forma a que permita, na prática, a classe de discriminação que está proibida na teoria. Enfim, que seja um processo de governar, não uma ideologia de governo. 5
Essa exigência não nos parece peculiar à organização política norte-americana, sim inerente ao próprio Estado constitucional, ou Estado de Direito democrático, seja qual for seu perfil econômico.
2 - Os direitos sociais
2.1 - Voltemo-nos, agora, para a categoria dos chamados "direitos sociais". Sem explicitar, previamente, o que é incluído nesse conceito, nenhuma discussão, por igual, chegará a lugar nenhum, porque o termo carece de conteúdo ou de sentido necessariamente único, insuscetível de desconhecimento, sob pena de desfuncionalidade do que se pretende alcançar. Antes, o inverso é que é verdadeiro. Trata-se de um conceito plurisignificativo e segundo o sentido e conteúdo que dermos a expressão "direitos sociais", disso poderemos sacar conclusões as mais diversificadas. Infelizmente o Direito, que tantos se esforçam por tornar uma ciência, com método rigoroso de investigação, serve facilmente à leviandade do "discurso jurídico", palavrório muitas vezes inconseqüente, outras vezes puramente emocional, sempre fruto da desinformação ou deformação do profissional do direito ou de desvirtuamento intencional do que deveria ser a sua ciência.
Acredito que falar em "direito", seja com que qualificativo for, importa sempre partir-se do pressuposto de que alguém pode atribuir-se uma situação de vantagem em face de outrem, reclamando deste, de modo impositivo, suporte uma situação de desvantagem, que denominamos de dever jurídico. Pouco importa o fundamento que se invoque para justificar essa sujeição. Recorra-se a justiça, à Vontade Divina, ao Bem Comum ou ao que seja, o certo é que, na prática, no concreto da convivência humana, ter direito é colocar-se em situação de vantagem frente àquele a quem se imputa um dever jurídico.
No momento em que se colocou como postulado básico a igualdade essencial de todos os homens, a nenhum homem se reconhecendo a prerrogativa de ter direitos em relação a outros homens, salvo em decorrência de decisões representativas da vontade geral (a que resulta de um debate político livre e com universal participação na institucionalização do poder político), nesse momento se iniciou a reflexão que levou à definição dos chamados "direitos do homem", direitos não deste u daquele homem, mas de todo e qualquer homem, por força de sua própria condição humana, donde colocarem-se a salvo de qualquer limitação inviabilizadora de seu exercício.
Porque iguais, livres; porque livres, iguais. Impossível, assim, legitimar-se qualquer poder que não seja fruto de outorga e retorne, limitado e controlado, em termos de serviço. Necessária conseqüência desse entendimento: a determinação de uma esfera do indivíduo colocada a salvo de toda e qualquer investida de todo e qualquer poder além dos limites da outorga deferida. E assim ficaram definidos os direitos fundamentais do homem: como cidadão, participar da formação da vontade geral (direitos políticos) e, como pessoa humana, ver protegida a sua individualidade de toda ingerência não consentida do poder político (direitos civis).
2.2 - Resguardado o indivíduo em face do poder político, foi deixado desprotegido, entretanto, diante do poder econômico. Bem cedo se percebeu que, postos os homens à mercê desse pode - sujeitos apenas ao livre jogo das "leis do mercado" - restabelecida estava a antiga dominação que se pretendera eliminar, ainda que agora com novos figurantes. Dessa verificação e da necessidade de superar a ameaça nasceram os chamados "direitos sociais".
O objetivo, agora, é limitar o poder do empresário, do capitalista, do detentor dos meios de produção, pelo que se reclamou a intervenção do Estado no domínio econômico, com vistas ao controle do processo de produção capitalista, e a proteção do indivíduo, em face do poder econômico, na sua condição de trabalhador ou de consumidor.
Assim como se limitara o poder político, exigindo-se o seu exercício em termos de competência predeterminada e como serviço à coletividade (povo titular da soberania), impunha-se limitar o poder econômico - o reino do direito de propriedade, um privilégio também desigualador -, a reclamar disciplina de seu exercício, com retorno em termos de serviços, o que se logrou com atribuição de um fim social ao direito de propriedade.
Esse fim social, a ser alcançado com o exercício do direito de propriedade, seria inatingível se colocado como responsabilidade atribuída ao empresário-proprietário, prisioneiro da dinâmica perversa e inelutável do processo capitalista de produção, donde se ter procurado atingi-lo mediante limitações postas ao direito de propriedade e encargos imputados ao proprietário, eliminando-se abusos e arrecadando-se recursos financeiros que, centralizados no Estado, retornariam como serviços à coletividade, de modo a reduzir-se a desigualdade quanto possível, com vistas a realizar a desejada justiça material, necessária para que também se desse a democratização da sociedade. E assim se configurou o Estado do Bem estar Social ou o Estado de Direito Democrático e Social.
2.3 - Demarcado o campo dos direitos sociais, completa restou a trilogia dos chamados direitos fundamentais, direitos que devem ser assegurados a todos os homens, em todos os espaços políticos e em suas três dimensões: a política (de participação) a civil (autonomia privada) e a social (satisfação de necessidades básicas).
Pode-se, portanto, colocar como pressupostos essenciais à configuração de um Estado de Direito democrático: a) a necessária limitação do poder político em face do indivíduo, tanto em sua singularidade, quanto associado; b) a institucionalização de efetivos controles sobre o exercício do poder político, donde a exigência da divisão dos poderes e implementação de controles sociais sobre os detentores do poder político; c) a par disso, a exigência de limites à atuação do poder econômico, tendo em vista a necessidade de proteger-se a pessoa humana dos riscos de coisificação e instrumentalização pelo processo econômico capitalista, nele sempre presente, por força do círculo vicioso de que se faz prisioneiro - produzir para lucrar, e como o lucro é insuscetível de consumo, destiná-lo, forçosamente, ao reinvestimento, a fim de que continue produzindo bens que gerem lucros, deslocando-se a atividade econômica, por força disso, de sua natural vocação de esforço voltado para o atendimento de necessidades humanas, para torná-la uma máquina infernal, forjadora de necessidades, pouco importa quais e quantas, contanto que em condições de manter dinâmico e lucrativo o processo econômico.
3 - A social democracia e os direitos sociais
3.1 - O Estado de Direito Social, portanto, é uma realidade mais recente que a reflexão sobre os chamados direitos sociais. Ainda quando se possa afirmar tenha sido pensado no século XIX e muitos asseverem remontarem suas raízes à Constituição girondina, tenha sido reivindicado pela Revolução de Paris de 1848 e esboçando na Constituição de Weimer, já neste século XX, a verdade é que, em termos de realidade institucionalizada e significativa, é um produto da Segunda Guerra Mundial, tendo merecido sua definição constitucional primeira e mais precisa na Constituição da República Federal Alemã, sob a forma de Estado de Direito Social, em que se busca integrar os valores do Estado de Direito de inspiração liberal com o Estado comprometido com a justiça social, propugnado pelos socialistas. 6
O Estado Social caracterizar-se-ia, para alguns, por privilegiar a sociedade em face do indivíduo e, para outros, por buscar compatibilizar o valor liberdade com o valor igualdade, porfiando não só pela democratização do Estado, já obtida antes, mas também pela democratização da sociedade, ainda não alcançada.
Enquanto puro Estado Social, sua feição democrática se faz irrelevante, podendo-se atribuir essa qualificação a toda e qualquer forma de autocracia com vocação social. Sob o colorido de Estado de Direito Social, entretanto, reclama, necessariamente, se somem os valores essenciais ao Estado de Direito, nascido das revoluções libertárias do século XXIII, os valores novos, essenciais à realização da igualdade, já associada, desde as origens, ao valor liberdade.
Nossa análise se ocupará, apenas, do Estado de Direito Social democrático porque este foi o Estado institucionalizado com nossa Constituição de 1988, como bem posto no seu Título I, onde são definidos os princípios fundamentais que presidem à nossa organização política.
3.2 - O pensamento social democrático foi apontado por muitos como uma traição aos ideais de justiça social, contrapondo-se a ele, como solução política correta, a filosofia política dos países chamado socialismo real, com vistas à qual foram socializados (estatizados, melhor dizendo) os meios de produção, com isso pretendendo-se eliminar um poder econômico distinto e acima da sociedade, com que se inviabilizava uma organização política a serviço de setores hemogênicos da sociedade, uma vez que, igualados todos os homens em termos de oportunidades e acesso ao produto do trabalho social. Eliminada, assim, a opressão econômica por via de conseqüência restaria eliminada, também, a opressão política.
A economia planificada e centralizada dos países do socialismo real e a crescente convicção de que ao Estado cabia o papel de "socializador" do resultado do trabalho social, partilhando-o mais equitativamente, levou a que o conceito de direitos sociais fosse além dos direitos fundamentais do trabalhador e do consumidor em face do poder econômico, revestindo-se eles também de caráter de "exigências" formuláveis perante o Estado, em termos de realização, ao máximo, do postulado da igualdade, vale dizer, realização de "justiça material". E o Estado intervencionista passou a desempenhar um papel ambíguo, porquanto voltado para implementação do bem estar e da seguridade social, precisou manter-se comprometido com o denominado capitalismo tardio, incapaz de sobreviver sem estar intimamente aliado ao poder político institucionalizado e vice-versa.
De uma lado, um sistema capitalista de produção, inelutavelmente amarrado à fabricação de "mercadorias", tornadas bens em si mesmo, porque matrizes de lucros perseguidos, e, de outro lado, um Estado comprometido com uma justiça distributiva, privilegiadora das necessidades humanas. Esse conflito não resolvido perdura e dele derivam todos os problemas e todas as crises.
As demandas sociais têm um custo e esse custo só pode ser assumido pelo setor produtivo da sociedade. Estando ele inserido num sistema internacionalmente predominante de produção para o lucro e para o reinvestimento, a competição obriga a limitações que vão significando restrições à vocação de justiça social do Estado social democrata. Num livro de lucidez incomparável, Robert Kurz demonstrou, de modo convincente, como foi essa "camisa de força" que levou o socialismo real à derrocada, devendo a tensão permanecer enquanto não encontrado um modelo de produção que redirecione o esforço o humano, libertando-o do guante de um sistema de produção de mercadorias e de trabalho-abstrato para tornar-se em sistema comprometido com a satisfação de necessidades humanas. Mas se o diagnóstico está feito, falta o remédio para a cura, descoberta que se apresenta como grande desafio do próximo milênio. 7
3.3 - O impasse em que se encontra o Estado de Direito Social agravou-se, e de modo acentuado, em nossos dias, que vivem o impacto da derrocada do socialismo real. O que se apresentava, antes, como alternativa privilegiada, fez-se brutal desilusão. Bloqueada a via do socialismo real, que seria a meta a ser alcançada pela social democracia, o impasse não restou solucionado. Superado estaria se, do colapso dos países do Leste europeu, tivesse resultado o convencimento de ser a via capitalista, definitivamente, a única viável, cabendo apenas realizarem-se correções de seu desvios, nunca eliminá-la ou buscar superá-la. Os esforços dos neo-liberais nesse sentido carecem de ressonância significativa e o que prevalece é, antes de um sentimento de solução encontrada, uma aguda percepção de crise exacerbada. A social democracia, vista como espécie de "transição" racional e necessária para se lograr algo mais perfeito, deixou de sê-lo, porque esse algo mais perfeito desapareceu diante dos olhos qual uma miragem.
E se alguma inquietação marca os nossos dias de modo decisivo, ela me parece traduzir-se na pergunta que todos nós fazemos: Por onde? Para onde? Abaladas em suas raízes as grandes utopias, que nutriram também grandes esperanças nos últimos séculos, estamos na esquizofrênica situação de quem é obrigado a caminhar sem saber para onde o leva sua caminhada. Deixamos de ter "certezas" e passamos a conviver com "problemas", e isso nos obriga a sonhar menos e administrar mais soluções para o imediato.
