Neoconstitucionalismo: os homossexuais, Joseph Raz e Levi Fidelix

"A liberdade individual, como expressão de um valor absoluto, deve ser tida como inviolável perante a Constituição". BETTIOL  (Instituições de Direito Penal e Processo Penal, trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra 1974, pg. 251).

O que é um Direito individual ou coletivo? É apenas e simplesmente o que está previsto na Constituição? Se o fosse, de fato Levy Fidelix estaria com toda razão ao afirmar que a família é composta por sujeitos de gêneros diferentes, ou seja, homens e mulheres que se unem através do amor e assim procriam sua espécie. 
Contudo, Levy Fidelix esqueceu de que existem regras e princípios no ordenamento jurídico penal. Explico: regras são aquelas normas que advém dos princípios e em sendo assim, são mais específicas e direcionadas, já os princípios são aquelas normas mais amplas, abstratas. (O que não significa que a afirmativa que muito se escuta, de que os princípios são hierarquicamente mais importantes que as regras, seja correta, visto que se isso fosse verdade, muitas das regras que existem e são aplicadas, seriam inconstitucionais).
Feitos os referidos esclarecimentos, é importante que busquemos o histórico da evolução dos princípios no Brasil: primeiramente, viveu-se a época chamada de CONSTITUCIONALISMO, onde a Constituição vigente na época, limitava o poder do Estado. Era um movimento social, político e jurídico, mas sem muita clareza de ideais caso observemos que ela versava sobre a liberdade, mas a escravidão estava latente em nosso país.
Hoje, estamos no momento do NEOCONSTITUCIONALISMO, que surgiu após a 2ª Guerra Mundial, fruto do pós positivismo e tendo como marco teórico a força normativa da Constituição. Seu objetivo principal é a eficácia da mesma. (Vale destacar que o positivismo é a confusão entre o que é DIREITO e o que é LEI, como exemplo podemos citar o filme "Julgamento em Nuremberg", onde restou decidida a exterminação de alemães doentes mentais a fim da purificação da raça. Tal decisão foi baseada no devido cumprimento do dever legal). Sendo assim, concluímos que o presente momento nos traz o pensamento de que os princípios, sejam eles escritos ou não, possuem maior importância e eficácia do que nos tempos passados.
Os princípios nada mais são do que FUNDAMENTAIS para a proteção dos direitos e segundo Robert Alexy, são mandamentos de otimização que, ao entrarem em conflito, a resolução se dá perante o sopesamento de qual é mais importante, se dá por harmonização. Claro que, não sejamos ingênuos, e deixemos claro aqui, que o presente método, por óbvio, limita a realização de um ou ambos princípios, dependendo do caso a ser resolvido. 
Tal forma de pensar, já era exposta por JOSEPH RAZ, professor de Filosofia na Universidade de Oxford, no seu livro "A Moralidade da Liberdade" onde o autor explica que existem direitos nucleares, gerais e os direitos que advém destes principais, onde, caso não haja premissas contraditórias que sejam mais fortes em questão de argumentos, o direito individual de A prevalece sobre o direito de B e assim, B tem em suas mãos um dever, advindo do interesse e direito individual de A. 
Ora, não é diferente se trouxermos tal pensamento à realidade e colocarmos na balança os direitos individuais de cada um, direitos fundamentados na Constituição, em seu art. 5º que não cabe aqui elencá-lo por completo, mas vale destacar que ali diz que TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI e que é livre a manifestação de pensamento, bem como o fato de que NINGUÉM será torturado ou levado a tratamento desumano ou degradante e ainda, que a intimidade é INVIOLÁVEL, juntamente com a vida privada e a honra!
Em relação aos homossexuais, motivo desse escrito, não acredito que tais princípios são respeitados, pois muito se vê sobre preconceito com os mesmos, muito se vê o fato de sua intimidade ser violada e também é nítida a tortura para com eles, infelizmente, pois o atraso não está, desta vez, no judiciário brasileiro, visto que o STF já consagrou a união homoafetiva. 
Ou seja, já se faz valer os princípios individuais, mesmo que não escritos na CF e nela dito que casamento se dá entre homem e mulher. E sim, tal fato pode afetar a terceiros, pois muitos possuem um ponto de vista que a decisão referida agride a formação familiar, o direito de pensar, também é direito, bem como o de ter opinião. Porém, o direito de agredir, caluniar e difamar é nulo devido as premissas contraditórias que se apresentam. 
Em questão de sopesamento, o que vale mais é o direito à liberdade e a livre expressão, sendo assim, é válido, é de direito e é juridicamente aceito (e correto) que gays, pessoas do mesmo sexo, gênero, demonstrem seu amor, tenham direito ao casamento, ao divórcio, a adoção... tenham direito de falar e expressar suas opiniões! É justo, é digno e é reconhecido! O que não é válido é o direito de Levy Fidelyx ao expor seu ódio contra os mesmos, pois como já dito e muito bem explicado pelo Professor Raz, as premissas contraditórias o tornam nulo, tal direito não existe. O que é existe é o respeito entre todos e a não interferência no interesse fundamentado do próximo.
Todos somos iguais.

Esse texto foi criado com a ajuda do material de apoio deixado pelo Professor Flavio Martins Junior. Professor de Pós Graduação na Damásio de Jesus e também com o livro "A Moralidade da Liberdade" do professor de Filosofia na Oxford, Joseph Raz.