1. Conceito e Natureza Jurídica.
O instituto do aproveitamento é uma forma de provimento derivado constante no inciso VII do art. 8º da Lei nº 8.112/90.
A noção deste instituto, conforme o art. 30 do Estatuto do Servidor Público está intimamente relacionada com a disponibilidade do servidor.
A noção precisa é extraída dos elementos constantes no art.30, vejamos:
“Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.”
Conceitualmente, aproveitamento é o retorno à atividade de servidor público que tenha sido colocado em disponibilidade.
Tal situação – a disponibilidade - advém de circunstâncias alheias à vontade do servidor, como por exemplo, a reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinção de cargo, ou declaração de sua desnecessidade.
Com tais ocorrências, primeiramente o servidor será redistribuído, e sendo esta inviável (redistribuição), será aproveitado em cargo com atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (equivalência dos vencimentos).
A natureza jurídica desse instituto é de ato de provimento derivado, tendo em vista que o servidor já fazia parte da Administração quando da ocorrência da situação de disponibilidade que gerou o ato de aproveitamento.
2. Características.
O termo aproveitamento especifica o amplo conceito do termo “retorno”, cingindo-se em um ato decorrente de aproveitamento. Trata-se, assim, de um “retorno” especificado por uma circunstância: a disponibilidade.
Como verificado, o termo retorno é elemento essencial de alguns institutos, que se diferenciam pelas circunstâncias ou especificidades de uma situação anterior que o servidor se encontrava. Antes do retorno, no caso, o servidor se encontrava em disponibilidade.
Inviável a redistribuição, surge a viabilidade do retorno do servidor, como direito subjetivo e ensejando a obrigatoriedade da Administração.
Ressalte-se, ainda, que o aproveitamento é obrigatório quando os requisitos legais o embasem, sendo um direito subjetivo do servidor.
Não olvidamos salientar que tal instituto é subsidiário, pois, nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável será primeiramente redistribuído, e somente será colocado em disponibilidade se inviável momentaneamente for a redistribuição.
Se observarmos de forma acurada, o servidor não deixará de ser redistribuído quando aproveitado e nem deixará de ser aproveitado quando redistribuído. A colocação legal supôs que para utilizarmos o termo aproveitamento o servidor deverá estar em disponibilidade.
Como sabido, redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC.
Assim, é o órgão central do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC - no âmbito da Administração Pública Federal que determinará o imediato aproveitamento de servidores em disponibilidade.
O aproveitamento ainda deve ser oportuno, pois, o encaixe do servidor deve ocorrer na primeira oportunidade que houver.
Vejamos o que prescreve o art. 31 da Lei nº 8.112/90:
“Art. 31. O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).” – negritamos.
Deve-se ressaltar o efeito diante do fato de o servidor não entrar em exercício após a publicação do ato de aproveitamento, é o que consta no art. 32 do Estatuto:
“Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.” – negritamos.
Assim, o servidor após a publicação do Ato de Aproveitamento deve entrar em exercício no prazo legal.
Indaga-se: qual é este prazo?
É de praxe estabelecer como período razoável que o prazo para o servidor aproveitado entrar em exercício em outra sede é de, no mínimo 10 (dez) e no máximo 30 (trinta) dias, contados da data de publicação do ato de aproveitamento, incluindo nesse período, o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede, se for o caso.
Assim, determinadas condições extraídas da o instituto da redistribuição embasam condicionantes para o ato de aproveitamento, vejamos:
a) subordinação ao estrito interesse da administração pública;
b) não pode gerar aumento de remuneração do servidor, ou seja, não pode gerar aumento de despesa;
c) o cargo a ser redistribuído tem que ser compatível com a essência, complexidade e responsabilidade do anterior;
d) o cargo redistribuído não pode ser enquadrado em outro cargo de plano de carreira para o qual se exija formação específica.
e) e que o aproveitamento se dê em cargo com atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.
f) manutenção da essência das atribuições do cargo; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97);
h) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97);
i) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Tais condicionantes ou pressupostos são extraídos analogicamente do art. 37 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – 8.112/90.
Como ocorre com a redistribuição, o aproveitamento deverá ocorrer de ofício, contudo, o servidor poderá tirar o órgão administrativo da inércia e solicitar o seu direito ao aproveitamento.
O aproveitamento, como na redistribuição, em cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos.
Não olvidamos: primeiramente deve ocorrer a redistribuição, em segundo lugar o servidor é colocado em disponibilidade e, posteriormente será aproveitado. Como pressuposto do aproveitamento há, portanto, a disponibilidade.
Entende-se que o servidor em estágio probatório tem direito apenas à redistribuição e que para a disponibilidade e posterior aproveitamento deverá ser estável. É uma interpretação que se faz à luz do § 3º do referido artigo.
Entendemos, contudo, que a disponibilidade ocorre em razão de o servidor não poder ser redistribuído imediatamente. Sendo assim, somos pela possibilidade de os institutos da disponibilidade e aproveitamento serem aplicados aos servidores ainda em estágio probatório. Diríamos que a interpretação deve ser feita à luz dos conceitos de “cargo efetivo” e “cargo comissionado”, tendo em vista que este não possui o direito à estabilidade e permanência no serviço público.
Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade do servidor que não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por Junta Médica Oficial.
Os servidores aproveitados em órgãos ou entidades com diferentes planos de classificação de cargos daqueles a que pertenciam serão enquadrados na Instituição de destino na forma da legislação vigente.
3. Aproveitamento e Mudança de Sede
Quando do ato de aproveitamento resultar em mudança de sede, o servidor, seu cônjuge ou companheiro, seus filhos ou enteados que vivam em sua companhia e os menores sob sua guarda com autorização judicial, se estudantes, têm assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.
Se houver mudança de domicílio em caráter permanente, será devida ao servidor ajuda de custo para indenizar as despesas de instalação.
Não olvidamos a proibição do duplo pagamento da compensação, no caso do cônjuge ou companheiro que detenha a condição de servidor também fazer jus a esse benefício.
Considera-se sede o município onde a repartição estiver instalada e onde o servidor tiver exercício em caráter permanente.
4. Do Exercício Provisório.
Como forma para não haver dispêndio no governo sem o efetivo labor do servidor público, a lei ainda determinada outra opção: o exercício provisório. Aqui não há redistribuição, nem disponibilidade e nem aproveitamento. A redistribuição e o aproveitamento possuem natureza de ato de provimento derivado, o exercício provisório é uma medida de economia e de garantia para o servidor.
O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento.
É uma solução intermediária que, inclusive, fortalece o argumento pela possibilidade de aplicação dos institutos da disponibilidade e do aproveitamento aos servidores não estáveis, ou seja, que ainda estejam em estágio probatório. Não há empecilhos para que o servidor em estágio probatório, após a adversidade de extinção do cargo ,ser colocado em exercício provisório em outro órgão ou entidade até o seu adequado aproveitamento.
O período em que o servidor em estágio probatório ficar em exercício provisório será contado para fins de estabilidade e demais direitos.
Obtendo a estabilidade no curso do exercício provisório, surgiria o direito ao aproveitamento, caso se adotasse a concepção de que o servidor em estágio não faria jus ao aproveitamento.
Há total compatibilidade entre o estágio probatório e a redistribuição, a disponibilidade, o exercício provisório e o aproveitamento.
Apesar de a lei estabelecer que o servidor “poderá” ter exercício provisório em outro órgão, acreditamos que se trata de uma medida obrigatória de economia e garantia. Economia pelo simples motivo de que o Estado estará pagando o servidor pelo labor proporcionalmente despendido, e garantia por permitir ao servidor a obtenção de direitos inerentes ao tempo de serviço e contribuição no serviço público.
5. Decreto nº 3.151, de 23 de agosto de 1999.Criação e extinção de órgãos, cargos, funções públicas.
O Decreto nº 3.151, de 23 de agosto de 1999, disciplina a prática dos atos de extinção e de declaração de desnecessidade de cargos públicos, bem assim a dos atos de colocação em disponibilidade remunerada e de aproveitamento de servidores públicos em decorrência da extinção ou da reorganização de órgãos ou entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional
A extinção para a ocorrência do aproveitamento deverá ser tanto de cargos quanto de órgãos públicos, ou seja, a extinção da própria unidade despersonalizada e desconcentrada que possui as funções que abarcam os cargos públicos.
O art. 2º do Decreto estabelece que: “Respeitados o interesse público e a conveniência da administração, os cargos públicos podem ser declarados desnecessários, nos casos de extinção ou de reorganização de órgãos ou de entidades.”
Assim, em virtude de os cargos estarem inseridos na estrutura de um órgão ou entidade administrativa podemos concluir que a extinção do órgão acarreta a extinção dos cargos a ele pertencentes.
O órgão público pode permanecer existindo se for declarado desnecessário um dos cargos a ele pertencente.
Contudo, acreditamos não haver a possibilidade de se extinguir um órgão ou entidade pública e os cargos permanecerem intactos, até por que a estrutura funcional é inerente ao próprio órgão ou entidade.
Os órgãos e entidades públicas só existem em razão de uma finalidade, por isso a indispensabilidade da organização de competências internas em cargos públicos.
Não há órgão ou entidade se uma atribuição institucional. Só podem existir se forem úteis ao interesse público.
Os cargos serão extintos quando forem desnecessários.
O ato extintivo deverá ser bem fundamentado, pois os efeitos da extinção de órgãos, entidades e cargos públicos são incalculáveis.
Aplica-se o princípio do paralelismo dos atos: a hierarquia do ato que cria deverá ser a mesma ou inferior à que extingue o órgão ou cargo público.
Deve-se obedecer as regras constitucionais sobre a competência para a criação de órgãos, entidades e cargos no âmbito dos Poderes de Estado.
O § 1º do art. 61 da Constituição da República estabelece que será de iniciativa privativa do Presidente da República as “leis” que disponham sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública, além de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração alíneas “a” e “e”). Compete privativamente ao Presidente da República a iniciativa de lei que tenha por objeto servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.
O mesmo vale, em relação à criação para os demais Poderes de Estado: Judiciário e Legislativo.
Ressaltamos o Ministério Público, além de outros órgãos de índole constitucional, possuem a competência de iniciativa das leis para a criação de entidades, órgãos, cargos, funções públicas, no âmbito de suas respectivas estruturas.
A lei é o instrumento que cria os órgãos, cargos, as funções e os empregos públicos, no âmbito de quaisquer dos Poderes de Estado – respeitadas as devidas competências de iniciativa estabelecidas Constituição Federal.
Ressaltamos: criar e extinguir órgãos, entidades, cargos e funções públicas não é o mesmo que organizá-los. Tanto é que a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios compete privativamente ao Presidente da República a iniciativa de leis nesse sentido.
O art. 84, inciso VI da Constituição Federal ressalva a possibilidade de se organizar a Administração Pública Federal e se extinguir funções e cargos públicos excepcionalmente por meio de Decreto – alguns doutrinadores se posicionam no sentido de se tratar de decreto autônomo.
A organização administrativa por meio de Decreto dar-se-á quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos.
Assim, não há exceção quanto à criação e extinção de órgãos públicos: somente será por meio de lei.
A organização administrativa por Decreto apenas será possível se não implicar aumento de despesa.
Por Decreto poderá ser extinto função ou cargo público quando vago. No mesmo sentido, aqui não implicará aumento de despesa e nem criação ou extinção de órgão público.
O emprego público não poderá ser extinto por meio de Decreto em hipótese alguma.
Acreditamos não poder ser feita, por meio de Decreto, a extinção de um cargo que represente o único do órgão, por implicar indiretamente até mesmo na desnecessidade da existência do próprio órgão. Por isso acreditamos na exigência de lei neste caso. Por lei se extingue o órgão tendo por efeito a extinção do cargo único. Por Decreto não se pode extinguir o órgão, mas se extinguir o cargo, o órgão ficará vagando sem qualquer necessidade de sua existência.
De acordo com o art. 4º do Decreto:
“Art. 4o Autorizada por lei, a extinção de cargo público far-se-á mediante ato privativo do Presidente da República.”
Referido artigo deve ser interpretado nos termos do inciso VI do art. 84 da Constituição Federal.
Nos termos da Constituição Federal e no art. 10 do Decreto sob apreciação:
“Art. 10. Fica delegada competência aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União para a prática dos atos de declaração de desnecessidade de cargos públicos e de colocação dos respectivos ocupantes em disponibilidade remunerada.
Parágrafo único. A delegação prevista neste artigo não admite subdelegação.”
Conforme o artigo 3o do Decreto, caracterizada a existência de cargos sujeitos à declaração de desnecessidade, em decorrência da extinção ou da reorganização de órgão ou de entidade, a administração deverá adotar, separada ou cumulativamente, os seguintes critérios de análise, pertinentes à situação pessoal dos respectivos ocupantes, para fins de disponibilidade: I - menor tempo de serviço; II - maior remuneração; III - idade menor; IV - menor número de dependentes.
A lei fala em critérios de análise para fins de disponibilidade. Como ressaltado, deverão os servidores em princípio ser redistribuídos.
Com uma interpretação a contrário sensu, é possível adotar critérios para a ordem de redistribuição, como por exemplo: a) maior tempo de serviço; b) menor remuneração; c) idade avançada; d) maior número de dependentes. Critérios estes que devem ser postos pelo órgão superior de pessoal das entidades políticas.
A disponibilidade, em segundo plano, poderá ser aferida na forma proposta pela lei.
As decisões podem ser adotadas tendo por parâmetros os seguintes critérios: a) tempo de serviço; b) remuneração, c) idade; d) número de dependentes.
O art. 5º do Decreto ressalta que: “Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável nele investido será imediatamente posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao respectivo tempo de serviço.”
Como referido, em um primeiro momento o servidor deve ser redistribuído e não posto em disponibilidade, conforme os critérios salientados. Somente quando não for possível a imediata redistribuição é que será viável a disponibilidade. Entendemos que o artigo quis estabelecer o seguinte: inviável a imediata redistribuição o servidor será posto em disponibilidade tão logo, com remuneração proporcional ao respectivo tempo de serviço. Não olvidamos: na primeira oportunidade que houver, o servidor deverá ser aproveitado.
O Decreto estabelece o cálculo que deverá ser feito para fins da proporcionalidade remuneratória:
“Art. 6o A remuneração do servidor em disponibilidade será proporcional a seu tempo de serviço, considerando-se, para o respectivo cálculo, um trinta e cinco avos da respectiva remuneração mensal, por ano de serviço, se homem, e um trinta avos, se mulher.
§ 1o No caso de servidor cujo trabalho lhe assegure o direito à aposentadoria especial, definida em lei, o valor da remuneração a ele devida, durante a disponibilidade, terá por base a proporção anual correspondente ao respectivo tempo mínimo para a concessão da aposentadoria integral.
§ 2o Nos termos do art. 1o da Lei no 8.852, de 4 de fevereiro de 1994, e exclusivamente para o cálculo da proporcionalidade, considerar-se-á, como remuneração mensal do servidor, o vencimento básico, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes relativas ao cargo público.
§ 3o Não se incluem no cálculo da remuneração proporcional:
I - o adicional pela prestação de serviço extraordinário;
II - o adicional noturno;
III - o adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas;
IV - o adicional de férias;
V - a retribuição pelo exercício de função ou cargo de direção, chefia ou assessoramento;
VI - a gratificação natalina;
VII - o salário-família;
VIII - o auxílio funeral;
IX - o auxílio natalidade;
X - o auxílio alimentação;
XI - o auxílio transporte;
XII - o auxílio pré-escolar;
XIII - as indenizações;
XIV - as diárias;
XV - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; e
XVI - o custeio de moradia.
§ 4o Além da remuneração proporcional, o servidor em disponibilidade perceberá, integralmente, as vantagens pessoais nominalmente identificadas, por ele já incorporadas.”
O § 4º se refere as Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas – VPNI – já incorporadas. Temos como exemplo os denominados quintos/décimos já incorporados à remuneração do servidor posteriormente transformados em VPNI.
Como outrora ressaltado, o servidor em disponibilidade contribuirá para o regime próprio de previdência do servidor público federal, e o tempo de contribuição, correspondente ao período em que permanecer em disponibilidade, será contado para efeito de aposentadoria e nova disponibilidade (art. 7º do Decreto).
Acima nos referimos à possibilidade de o servidor em estágio probatório poder ficar em disponibilidade com a remuneração proporcional, podendo se contar tal período para fins de estabilidade.
6. Formalidade e Procedimento.
O ato de aproveitamento deve ter a sua publicação em forma de Portaria de Aproveitamento no Diário Oficial da União, ou publicidades outras conforme as peculiaridades de cada ente federativo.
Em princípio, o órgão interessado no aproveitamento de dado servidor encaminha ofício ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão no sentido de absorver ou aproveitar o (s) servidor (es) ocupante (s) de cargo(s) declarados desnecessários dentro da Administração Pública.
Obviamente que deverá ser dada a publicidade necessária dos servidores, cargos, níveis de escolaridade, especialidades etc., a toda Administração, para que os órgãos e entidades informadas possam fazer um juízo de compatibilidade de atribuições para posterior absorção.
A entidade ou o órgão interessado encaminhará Ofício aludindo o interesse, a necessidade e o grau de compatibilidade dos cargos, além da vontade de aproveitamento.
Observados os critérios definidos pelo Ministério do Planejamento, o aproveitamento de servidor posto em disponibilidade dar-se-á por meio da publicação da Portaria de Aproveitamento.
Ressaltamos que o setor de cadastro de ativos recepcionará o servidor com o Ofício de Apresentação do órgão de origem – quando este não for extinto. Extinto este a atribuição ficará a cargo do Ministério do Planejamento.
Após apresentação do servidor, o órgão aproveitante solicitará a liberação do cadastro funcional do servidor no sistema. Na Administração Pública Federal o Sistema é denominado SIAPECAD.
Liberado, será registrada a ocorrência na pasta funcional do servidor.
A entidade ou órgão aproveitante deverá solicitar ao órgão de origem ou ao Ministério do Planejamento, quando extinto o órgão, os Assentamentos Funcionais e a Certidão de Tempo de Serviço e Contribuição do Servidor. Ressaltamos que para o fornecimento desses dados o órgão de origem poderá se utilizar do procedimento de averbação de tempo de serviço.
O enquadramento do servidor deverá efetivamente ser na forma da legislação vigente.
A unidade de ativos apresentará o servidor ao órgão desconcentrado por intermédio de memorando.
7. Atos e normas pertinentes:
1. Lei nº 8.112, de 11/12/90;
2. Orientação Normativa DRH/SAF nº 105, de 06/05/91;
3. Lei nº 8.270, de 17/12/91;
4. Decreto nº 3.151, de 23/08/99.
