Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Nessa esteira, pode-se afirmar que na fase da Antiguidade, o poderio estatal era o detentor de todo o controle sobre o indivíduo, deliberando até mesmo sobre sua integridade física. Sobre esse aspecto, Coulanges (2006) explana que, nessa época remota, o indivíduo não tinha sequer disposição sobre sua vida, seu corpo e sua alma, sendo obrigado a lutar em sangrentas batalhas e doar incondicionalmente sua vida em favor dos interesses do Estado, considerado uma autoridade santa e divina perante todos.
As primeiras pinceladas sobre a preocupação com os direitos humanos foram percebidas na Mesopotâmia e Egito, no longínquo 3.000 a.C. Essa manifestação inicial sobre o tema, foi feita através do Código de Hamurábi, idealizado pelo que viveu na época de 1728 a1688 a.C. e é considerado o marco inicial dos direitos humanos. Nesse diploma, Hamurábi positivou o direito à propriedade e ao trabalho, além de continuar a enfatizar a supremacia das leis perante todos os subordinados.
As ideias de Hamurábi foram após algum tempo assimiladas por outras civilizações, como a civilização assíria, grega e judaica. No entanto, esse primeiro momento, eram aplicados aos violadores das normas, castigos bastante violentos e cruéis, e a pena de morte era usada de forma ampla e corriqueira.
Por volta dos anos 500 a.C., o advento do Budismo enfatizou a importância dos direitos humanos através da igualdade e dignidade a todos indiscriminadamente. Séculos mais tarde, surge o Cristianismo com suas ideias de fraternidade, respeito à vida e amor ao próximo. Moraes (2005, p. 7) analisa esse momento histórico dizendo que:
A forte concepção religiosa trazida pelo Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários à dignidade da pessoa humana.
Por essa lição, identifica-se a relevância que teve as mensagens de Buda e de Cristo para a elevação dos direitos humanos ao patamar que hoje se concebe. Carvalho (2002, p. 34) assim se reporta a importância das ideias do Cristianismo para a consagração dos direitos humanos:
A mensagem de Cristo, porém, encontrou ecos profundos na consciência humana e a sua força moral muito contribuiu para o aprimoramento das instituições sociais e políticas, havendo quem nelas encontre os fundamentos últimos dos direitos humanos.
Na Idade Medieval, iniciou-se uma popularização dos direitos humanos em vários sistemas jurídicos como o que ocorreu na Inglaterra, com o surgimento da Magna Charta Libertatum, escrita pelo Rei João Sem Terra, por volta do ano de 1.215. Sobre esse importante documento, Carvalho (2002, p. 36) explica que “podemos dizer, sem medo de errar que a Magna Carta constitui o início de um movimento tendente à colocação de freios ao poder real que mais tarde gerou a doutrina do constitucionalismo e o estabelecimento dos direitos humanos”.
A Reforma Protestante também teve sua colaboração na consagração dos direitos humanos, de acordo com o dizer de Sarlet (2006, p. 50):
De suma importância para evolução que conduziu o nascimento dos direitos fundamentais foi a Reforma Protestante, que levou à reivindicação e ao gradativo reconhecimento da liberdade de opção religiosa e de culto em diversos países da Europa, como foi o caso do Édito de Nandes, promulgado por Henrique IV da França, em 1598, e depois revogado por Luís XIV.
Já no século XVIII, através do advento das ideias iluministas embandeiradas pelos filósofos franceses Rousseau, Montesquieu e Locke, deram oportunidade à edição da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que preconizava os direitos de igualdade, liberdade, propriedade, segurança, entre outros. Após esse importante evento, outras nações começaram a positivar os direitos humanos em seus ordenamentos dando início à concepção dos direitos humanos fundamentais. As declarações das ex-colônias inglesas, localizadas na América, como a Declaração da Virgínia, da Pensilvânia, de Maryland e da Carolina do Norte. Esse processo deu ensejo à constitucionalização dos direitos humanos no ordenamento americano, o que se deu no ano de 1791. Sobre esse assunto, Luño (2006, p. 52) esclarece que:
Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano, direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens e não apenas de uma casta ou estamento.
A primeira geração de direitos humanos, nascidos no século XVIII, são direito que visam proteger o indivíduo do abuso de poder estatal e são ele: os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade. Por volta do século XIX, surge a segunda geração de direitos humanos são conhecidos como direitos sociais e englobam o direito ao trabalho, à velhice, à subsistência, entre outros. Já os direitos de terceira geração são os direitos de solidariedade, e compreendem o direito a um meio ambiente equilibrado, o direito ao progresso e à autodeterminação dos povos, o direito a uma vida saudável, por exemplo (MORAES, 2005).
Nesse sentido, as três gerações estão interligadas aos ideais iluministas de igualdade, liberdade e fraternidade. Sarlet (2006, p. 65) assim se posiciona:
Os direitos da primeira, da segunda e da terceira geração (assim como os da quarta, se optarmos pelo seu reconhecimento), mediante lição já habitual da doutrina, gravitam em torno dos três postulados básicos da Revolução Francesa, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade, que considerados individualmente, correspondem às diferentes dimensões.
Indispensável que se explique inicialmente a estreita correlação existente entre os direitos fundamentais e o Estado de Direito, também chamado de Estado constitucional. Como já foi dito, a luta pela consagração dos direitos fundamentais tem como uma das preocupações a limitação do poder estatal em face do indivíduo.
Assim, inicia-se esta seção com uma sucinta análise histórica sobre o tema em questão afirmando-se que desde a Revolução Francesa de 1789, a existência de declaração dos direitos fundamentais constitui um dos principais traços caracterizadores do Constitucionalismo nacional, assim como afirma Ferreira Filho (2009, p. 281):
(...) a opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das Declarações. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de 1776, que serviu de modelo para as demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidadão", editada em 1789 pela Revolução Francesa.
Nesse contexto, o autor ainda ressalta que uma das principais causas que levaram ao reconhecimento e validação dos direitos naturais e intangíveis favoráveis às pessoas são de ordem filosófica e religiosa. Para tanto, destaca-se a contribuição da Igreja Católica e sua defesa de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus – o criador -, ressaltando a igualdade de todos os homens como fundamental e natural.
Como se observa, em decorrência do aspecto religioso, dos preceitos cristãos, sendo essa inspiração religiosa entusiasmada pelas lições de Santo Tomás de Aquino sobre o Direito Natural. Ao analisar o tema, Canotilho (2006, p. 166) menciona que:
As concepções cristãs medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram o caminho para a necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza dos homens. Mas como era a consciência humana que possibilitava ao homem aquilatar da congruência do direito positivo com o direito divino, colocava-se sempre o problema do conhecimento das leis justas e das entidades que, para além da consciência individual, sujeita a erros, captavam a conformidade da lex positiva com a lex divina.
O autor ainda destaca que não demorou muito para que fossem concretizadas inúmeras vitórias em face do Poder Monárquico dessa época, ocorrendo quando os reis, do Período Medieval, fizeram acordos com seus subordinados em que estes reconheciam o poder supremo dos reis a partir do recebimento de algumas concessões.
(...) a mais célebre destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215, quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera (BASTOS, 2001, p. 102).
Assim, o autor considera importante destacar que o século XVIII presenciou inúmeras conquistas definitivas, no entanto, o aparecimento das liberdades públicas possui dois pontos fundamentais: o ideal iluminista da França do século XVIII, em decorrência da própria Revolução de 1789, e a Independência Americana. Mesmo assim, as liberdades públicas atuais são mais complexas do que as datas do final do século XVIII, até mesmo pelos avanços sociais e do Direito que foram empreendidas ao longo dos tempos.
Esse quadro inicial, contudo, sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. Os direitos clássicos não desapareceram. Perderam, tão somente, o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais (PUSSI, 2007, p. 215).
De outro modo, contrário a esse individualismo excessivo, foram reconhecidos direitos em favoráveis aos grupos sociais, fato este que não ocorria antes, nas primeiras declarações, reconhecendo-se, paralelamente ao aspecto individual, os direitos de associação como modo de garantir a própria liberdade individual.
No Brasil, a Constituição do Império de 1824 já previa os direitos fundamentais, legando ao povo brasileiro a dignidade por meio da igualdade, da liberdade, da livre manifestação de pensamento, da liberdade religiosa e de locomoção, da inviolabilidade de domicílio, da individualização das penas, do respeito à dignidade dos presos, do direito a moradia, dentre outros.
Conforme Bastos (2001, p. 101), as amostras dessa nova percepção aconteceram a partir das publicações das primeiras constituições republicanas, da Alemanha de Weimar, datada de 1919, e da Espanha de 1931, assim como da Constituição Mexicana, 1917, mesmo que com repercussão menor.
Os direitos individuais, pela sua transcendência e importância, já excederam o alcance de cada Estado por ser uma questão de alcance internacional, e a via adotada tem sido a da declaração de direitos de esfera transnacional.
A Constituição Federal brasileira de 1946 inovou ao inserir um capítulo dedicado aos direitos sociais dos trabalhadores e empregados, além de proteger o direito líquido e certo, o mandado de segurança, o contraditório, o direito de certidão e outros direitos. Essa Constituição foi seguida pelas que vieram posteriormente. Somente a Constituição de 1967, por meio da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, deixou aberta a possibilidade de restrição pelo Estado de alguns direitos e garantias individuais, porém, no dizer de Moraes (2005, p. 16), essa emenda “não trouxe nenhuma substancial alteração formal na enumeração dos direitos humanos fundamentais”.
Em 1948 ocorreu a Declaração Universal dos Direitos do Homem, preocupando-se, principalmente, com quatro ordens de direitos individuais, que, segundo Bastos (2001, p. 274-275):
Logo no início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação.
Na concepção de Bobbio (2001, p. 34), a Declaração Universal representa a conscientização histórica de que as pessoas têm seus valores constitucionais a partir da segunda metade do século XX. É um resumo do passado e uma inspiração ao futuro, mas não se deve considerar como algo imutável, em decorrência do próprio avanço social e do Direito.
Bobbio (2001, p. 36) ressalta que se os “direitos do homem não forem reconhecidos e protegidos, a democracia de fato não existe e que, sem ela, não ocorrem as condições mínimas necessárias à solução pacífica dos conflitos”.
Sobre as principais condições de mudança e de ampliação dos direitos, o autor considera importante destacar os primeiros textos escritos dos primeiros jusnaturalistas, a fim de observar o quanto foi ampliada a lista dos direitos. Na concepção de Hobbes, existia apenas um deles, o direito à vida, e complementa o assunto afirmando que:
Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não-impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez ampla, generalizada e frequente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores –, como os de bem-estar e da liberdade através ou por meio do Estado (BOBBIO, 2001, p. 38).
No entanto, atualmente já se analisa a quarta geração dos direitos fundamentais, incluindo-se: a autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à paz e ao desenvolvimento. Ou seja, com isso, são incluídos aspectos sociais mais atuais.
Na concepção de Canotilho (2006, p. 179), as expressões direitos do homem e direitos fundamentais são usadas como sinônimo, mas na verdade não o são, pois possuem origem diferentes. Os direitos do homem existem em todos os povos, independente da época, pois têm dimensão jus naturalista. Já os direitos fundamentais são de origem jurídico-institucionalmente e são inerentes ao homem assegurados em determinado tempo e espaço. Os direitos do homem decorrem da natureza do homem, daí existindo o seu aspecto inviolável, intemporal e universal; por conseguinte, os direitos fundamentais são os direitos objetivamente vigentes em ordem jurídica real.
Em sua análise o autor ainda menciona que diversos dos direitos fundamentais existem em decorrência dos próprios direitos de personalidade. Mas, nem sempre os direitos fundamentais também são de personalidade, pois abrangem, principalmente, os direitos de estados, sobre a própria pessoa, à integridade física e moral, assim como o direito à privacidade, aos distintivos de personalidade e os direitos de liberdade. Nesse cenário, não são considerados direitos de personalidade os direitos políticos e os direitos a prestações.
Para isso, é importante analisar sucintamente os direitos fundamentais que são formalmente constitucionais e aqueles que não possuem embasamento constitucional. Segundo Canotilho (2003, p. 181), tem-se que:
Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional). A Constituição admite (...), porém, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais.
Para Canotilho (2006, p. 183), é importante destacar que os direitos fundamentais possuem funções específicas vinculadas à defesa/liberdade, prestação social, de proteção contra terceiros e de não discriminação.
Em nosso país, em decorrência da atual concepção sobre os direitos fundamentais, anteriormente citados, também foram congregados às Constituições Brasileiras, de forma que no Direito Constitucional Positivo, a Constituição apresenta os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.
Pondera-se, deste modo que alguns dos direitos do homem, mesmo não permanecerem positivados, são implícitos e, por deparar-se nessas categorias é avigorada a obrigação de sua realização e, do mesmo modo, o necessitado respeito que eles precisem ganhar.
Apesar direitos humanos e direitos fundamentais sejam empregados como unívocos Sarlet (2006, p. 31) os abaliza, ocasionando uma abordagem expressiva a importância do argumento:
O termo "direitos fundamentais" se aplica para aqueles direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão "direitos humanos"guardaria relação com documentos de direito internacional por referir-se aquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente da sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram a validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional.
Constata-se, consequentemente, que não obstante de direitos humanos e direitos fundamentais serem aproveitados de forma semelhante, ambos têm significação díspares. Percebe-se, então, que direitos humanos permanecem positivados no domínio do direito internacional, enquanto que os direitos fundamentais ficam distinguidos ou concedidos e resguardados pelo direito constitucional de cada Estado.
Na percepção de Canotilho (2006, p. 1378) direitos fundamentais são: "(...) direitos do particular perante o Estado, essencialmente direito de autonomia e direitos de defesa". São qualificados como singulares, porque concernem unicamente a pessoa, e o Estado como titular de direitos, com a obrigação de resguardar o cidadão, precisa empanar pelo seu implemento.
Com base nesse entendimento, os direitos humanos fundamentais são alicerce de importância ímpar na concretização da justiça social em todos os seus níveis, e também para a construção de uma sociedade mais fraterna e mais voltada à valorização dos seres humanos como titular desses direitos.
