A Constituição Federal brasileira de 05 de outubro de 1988, em seu texto original, assegurava aposentadoria "após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei"(artigo 202, inciso II, grifos acrescidos). Observe-se que o exercício do magistério não se enquadrava no disposto naquele inciso, por merecer inciso próprio, de número III, estabelecendo tempo mínimo de trabalho, para os homens, de 30 anos e, para as professoras, 25 anos de efetivo exercício.
A Emenda Constitucional nº. 20, promulgada em 15/12/1998, promoveu uma mudança completa na Seção III do Capítulo II do Título VIII da CF/88 (Da Ordem Social / Da Seguridade Social / Da Previdência Social), inclusive, transportando os dispositivos que tratam da matéria, antes abordada no artigo 202 e seus incisos I, II e III, para os parágrafos 7º. e 8º. do novo artigo 201. E não fala mais, literalmente, em aposentadorias especiais.
Entretanto, a lei então em vigor dava direito ao benefício àqueles que houvessem exercido por um longo período ("longuíssimo", na verdade, de no mínimo 15 anos), e de forma continuada, atividades "sob condições especiais consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física" do trabalhador envolvido. Note-se que a lei dizia textualmente "segurado", qualquer que fosse seu cargo (artigos 57 e 58 da Lei nº. 8.213/91, com alterações posteriores em 1995, 1997 e 1998). E o direito adquirido continua sendo garantia constitucional.
A Constituição determina que o disposto se aplica "nos termos da lei", forma de remeter à legislação infraconstitucional o regramento legal, enquanto a legislação ordinária (em tese, aquela que, segundo a Constituição, é que vai dizer como as coisas são ou devem ser) transfere ao Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) e ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) o "poder" de estabelecer os critérios do que sejam condições especiais ou do que seja prejudicial à saúde ou à integridade física. Essa, uma interpretação permitida da redação do texto legal ou, pelo menos, a utilizada pelo MPAS e pelo INSS para definir e decidir se concede ou não o benefício. O "direito adquirido" encontra, aí, uma primeira barreira, na esfera administrativa.
Aproveitando-se da "delegação" recebida (uma verdadeira "carta branca"), o MPAS e o INSS, mediante Portaria ou Instrução Normativa, limitaram o direito àquele tipo de aposentadoria (na verdade, uma espécie da aposentadoria por tempo de serviço, dando direito a 100% do salário-de-benefício) a, entre outros poucos, "Engenheiros Eletricistas", porque, teoricamente, "trabalhavam com tensões maiores que 220 ou 250 V". Ora, Portarias e Instruções Normativas são Atos Administrativos Normativos cujo objetivo imediato é explicitar a norma legal, ou expressar em minúcia o mandamento abstrato da lei. Por serem de menor hierarquia, não poderiam limitar o que a lei não limitara (nem Decreto poderia fazê-lo; só outra lei). Ademais, desde 29 de abril de 1995, mudaram completamente os critérios que, até a véspera, considerava o tempo trabalhado naquelas tarefas e condições como ensejador de aposentadoria especial.
Em muitas empresas, como as de telecomunicações ou de transmissão de energia, sabe-se que há
- aqueles que trabalham apenas no escritório urbano (ar condicionado, cafezinho, telefone, dentre outras condições habituais e ambientais de trabalho);
- aqueles que, vez por outra, vão a campo (até por curiosidade); e, no extremo,
- aqueles cuja única ou principal atividade era (ou ainda é) viajar permanentemente (ou ser chamado a fazê-lo a qualquer momento,) para implantação, operação e manutenção, expansão ou alinhamento / realinhamento dos sistemas de transmissão, isto é, tendo por local de trabalho habitual as torres e repetidoras, em lugares inóspitos, quase sempre de difícil acesso, escondidas no meio do mato, em horários os mais avançados pela madrugada (quando afetam menos, ou não afetam, os serviços) e, também, durante essas viagens (de rotina, planejadas, ou de forma emergencial), se alimentam mal, se hospedam mal e correm o permanente riscos de acidentes, desde a saída de sua sede até o retorno (quantos casos, inclusive fatais!), em estradas de acesso nem sempre facilmente transitáveis, muitas vezes íngremes, além de estarem sujeitos a outros tipos de imprevistos, como raios, mau tempo, mordidas de cobra e expostos a outros animais peçonhentos.
Quem trabalha numa central de controle, em princípio, está mais ou menos livre desses perigos e desses prejuízos à saúde. Mas quem trabalha em equipes móveis, em tarefas no campo ou em conjunto com elas, sobretudo, está permanentemente sujeito àqueles riscos, e falo com conhecimento de causa, porque vivi essas experiências, entre janeiro de 1968 e dezembro de 1991, em uma empresa de telecomunicações de abrangência nacional, a Embratel, seja em inspeções tipo survey, seja acompanhando a implantação ou a expansão, ou, ainda, o realinhamento de sistemas de rádio. Parece até que a lei fora feita para beneficiar quem exercia essas atividades.
Quem houvesse trabalhado 25 anos (repito, de forma continuada ou ininterrupta) em tal atividade, poderia multiplicar seu tempo de serviço por 1,4 e integralizar, assim, 35 anos (tempo corrigido, digamos); quem trabalhasse 20 anos, poderia multiplicar por 1,3; e para 15 anos, o fator era 1,2. Há, no entanto, além dos Engenheiros Eletricistas, muitos outros profissionais que, a meu ver, devem estar incluídos entre os que fazem jus ao reconhecimento das ditas condições especiais de trabalho, por exemplo, os engenheiros civis que trabalhavam abrindo estradas, fiscalizando construções de repetidoras e torres, ou cuidando de sua manutenção, e, obviamente, os integrantes de equipes móveis, seja um técnico de nível básico ou médio, seja um engenheiro ou chefe de equipe.
Nos dois últimos casos (15 e 20 anos de exercício contínuo e ininterrupto em condições prejudiciais à saúde ou pondo em risco a integridade física), pode ser somado o tempo trabalhado em outras condições menos adversas. Por exemplo, 15 anos no campo e mais 17 fora do campo, somam 15 x 1,2 + 17 = 35; 20 anos "no sacrifício" mais 9 em melhores condições, também soma 35 anos, para fins de aposentadoria "especial" (20 x 1,3 + 9).
Pode-se argumentar que ninguém fica tanto tempo, de forma continuada e permanente, trabalhando nas condições descritas exigidas para a concessão do benefício. Mas, por outro lado, todo o tempo em que você esteja à disposição do empregador é tempo trabalhado, ainda que não produza rigorosamente nada - caso da equipe de plantão que não venha a ser chamada a se deslocar para um atendimento de emergência, por exemplo. Por tal motivo, muitas empresas criam a dita situação de sobreaviso que dá direito à percepção de um adicional menor, em termos de horas extras.
Entendo que o que importava, até 28/04/1995, era que o empregado - fosse ele um técnico ou um engenheiro, um trabalhador de qualquer nível funcional, enfim - estava exercendo atividade(s) que a lei beneficiava com um plus, como constitui um plus o acréscimo no salário de quem trabalha no horário noturno (cada 52min30s trabalhados entre as 22h00 de um dia e as 05h00 do dia seguinte equivalem a 1 h trabalhada, ou seja, há um acréscimo de 20% no cômputo da jornada) e de quem percebe adicional de insalubridade ou de periculosidade (aliás, é oportuno dizer que uma coisa não tem nada a ver com outra. Quem faz jus ao adicional de periculosidade ou de insalubridade nem sempre exerce (exercia) atividade nas condições especiais que davam direito àquela aposentadoria especial, e vice-versa).
Registre-se, ainda e por fim, que o trabalho de campo (equipes móveis ou fixas de implantação / expansão / alinhamento / realinhamento / manutenção de sistemas de transmissão, nos exemplos tomados) é inerente às empresas prestadoras desses serviços, e nada pode ser feito para excluir ou evitar os riscos ou prejuízos (subida em torres, choques e descargas elétricas, acidentes, ataques de insetos, cobras, aranhas, quiçá onças, etc.). Portanto, é postura incompreensível da empresa negar o famoso SB-40 (moderrnamente, DSS 8030 ou Dirben 8030). Esses empregadores nunca tiveram a incumbência legal de, previamente, procurar impedir que um seu empregado busque aquele benefício - que o INSS nega, na maioria dos casos, pois a análise da documentação que comprove o atendimento aos requisitos legais e normativos é bastante rigorosa -, ao escusar-se a fornecer aquela declaração, ou redigi-la de forma tendenciosa, dúbia, omissiva, com o fito maior de contribuir, na origem, para que o INSS tenha mais e mais fortes argumentos para negar sua concessão. Essas empresas não detêm procuração do INSS para atuar em seu favor e, naquele caso, o fazem graciosamente.
Quem sabe, devido a atitudes que tais, o INSS vem de alterar a ON que trata da comprovação das ditas condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física dos empregados, e, conseqüentemente, a da concessão da correspondente aposentadoria por tempo de serviço integral, embora em tempo menor que os 35 anos (30 anos para as mulheres), afetando a emissão do Dirben 8030, com que cassou, ou evitou os contratempos dos segurados prejudicados com o expediente adotado pelos empregadores que agiam daquela forma, a meu ver, abusiva e despropositada.
Quanto ao aspecto de o benefício ser extensível a outras categorias funcionais, além das elencadas em Regulamentos, Portarias, Instruções / Orientações Normativas ou Ordens de Serviço como aquelas (únicas) que dariam direito ao benefício, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública, em Porto Alegre-RS, ainda em tramitação, mas que mereceu Liminar com eficácia e aplicação em todo o território nacional, que, quando argüida e observada, leva o INSS a processar e deferir a concessão da aposentadoria especial "dispensado os segurados da comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo à saúde ou à integridade física" exigida na regulamentação ou normatização questionada, e, também, "no caso de os segurados terem desempenhado atividades anteriores a 29 de abril de 1995 com exposição a agentes nocivos não arrolados nos decretos regulamentares", ainda que se faça necessário interpor recursos às Juntas de Recursos e às Câmaras de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social.
Nossa doutrina e a jurisprudência, aliás, desde há muito reconhecem que a lei não distingue que espécie de segurado é que tem direito à aposentadoria especial, o que permite seja ela concedida a qualquer um deles ("a condição fundamental é o trabalho comprovado, em atividade penosa, insalubre ou perigosa, que coloque em risco a saúde e a integridade física do segurado", segundo Sérgio Pinto MARTINS, in Direito da Seguridade Social, ed. Atlas), e já o extinto Tribunal Federal de Recursos, sumulara seu entendimento segundo o qual (Súmula 198), "atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial (.....) a atividade exercida pelo segurado (....) mesmo não inscrita no Regulamento". Posteriormente a 1988, as Cortes Federais continuaram entendendo que "as atividades constantes do regulamento são exemplificativas e não taxativas" e que "provando o segurado que trabalhou em condições perigosas, insalubres ou penosas" deve ter direito ao benefício.
