Introdução à Obra
“As Misérias do Processo Penal” é uma das obras mais respeitadas e ovacionadas do expoente do direito processual, Francesco Carnelutti.
Neste trabalho, o autor buscou fazer uma análise filosófica e social de um dos institutos mais positivos do direito – o processo – mostrando-nos que, por trás das formalidades exigidas, por trás dos ditames legais, há um drama, uma problemática social.
A maioria dos livros de direito, se concentram em passar-nos as inúmeras teorias jurídicas, os vários princípios norteadores do direito e os mínimos detalhes da lei; mas esta obra, principalmente, tem um fim: mostrar que por de trás do réu, por de trás do marginal, por de trás daquele excluído do contexto social, por de trás daquele que muitas vezes cometeu um delito bárbaro, há um ser humano.
Capítulo I – A Toga
Qual estudante de direito de primeiro ano não se encantou ao entrar, pela primeira vez, em um salão do júri e ver o juiz togado, junto com o promotor e o advogado? Temos certeza que todos. Este é o intuito de Carnelutti no primeiro capítulo de sua obra: descrever o sentimento que todos - não só o estudante de direito de primeiro ano - sentem ao ver um operador do direito trajando aquela veste que simboliza não só a formalidade processo, mas também a solenidade do momento.
A primeira ideia que nos é passada aborda o sentimento de união que a toga traz para aqueles que a usam, pois para o autor:
“A toga, verdadeiramente, como a veste militar, desune e une; separa os magistrados e advogados dos delinquentes, para uni-los entre si. Esta união, observamos bem, tem altíssimo valor” (CARNELUTTI, 2009, p. 18).
No momento da audiência, não temos apenas um homem togado, vestido de juiz; temos um representante do Estado, investido de jurisdição, que irá, através da função judicante, dizer o direito daquele que supostamente delinquiu. Ao seu lado, vemos outro homem togado, o promotor de justiça, que também não é apenas mais um homem togado; trata-se do representante da justiça pública, aquele que tem a função de zelar não só pela ordem pública, mas também pelo interesse social; aquele que tem, segundo a nossa própria lex mater, função essencial à justiça. E por fim, ao lado do banco dos réus, temos aquele que também não é apenas mais um homem vestido de toga, o advogado, cuja função, uma das mais nobres dentro do processo, se resume em lutar, pessoalmente, pelo direito daquele que claramente é colocado numa situação de desvantagem dentro da relação processual; nisto está a importância do advogado, pois sem ele, não haveria uma igualdade entre o réu e aqueles mais que ocupam o cenário processual.
Nesta linha de raciocínio, entendemos o motivo pelo qual a toga faz unir os operadores do direito e, ao mesmo tempo, os isola dos civis: a autoridade.
Capítulo II – O Preso
Logo no primeiro parágrafo do segundo capítulo de sua obra, Carnelutti nos apresenta à ideia de que:
“À solenidade, para não dizer à majestade, dos homens de toga contrapõe-se o homem no cárcere. Não esquecerei nunca a impressão, que deste tive a primeira vez na qual, ainda adolescente, ingressei na Corte de uma seção penal no tribunal de Turim. Aqueles, dir-se-ia, sobre o nível do homem; este, em baixo, preso na cela, como um animal perigoso. Sozinho, pequeno, apesar de sua elevada estatura; perdido, ainda que procurasse ser desembaraçado; pobre, miserável, necessitado...” (CARNELUTTI, 2009, p. 23).
Toda a aquela ideia de solenidade, passada no outro capítulo, empregada àquelas figuras do processo, diversamente não é vista no réu. Como já dito anteriormente, na primeira vez em que um estudante de direito entra em um salão do júri, ao ver as figuras togadas – juiz, promotor, advogado – é tomado por um sentimento diferente, de encanto, admiração, motivado pela própria solenidade do processo. Todavia, o mesmo estudante de direito, ao entrar pela primeira vez em um salão do júri, quando se depara com o réu, muitas vezes algemado, escoltado, também passa a sentir algo novo; todavia, este sentimento, também motivado pela solenidade do processo, é de repulsa, desgosto, por ver à sua frente, alguém que, em tese, fez mal ao próximo. Na mente dos populares, o réu não só está sendo julgado, mas também já deve ser condenado sem se valer do seu direito de defesa.
Neste capítulo, o jurista italiano permite uma reflexão à luz de um intrigante princípio do Direito Penal: Coculpabilidade do Estado. Tal princípio nos ensina que, na verdade, o Estado possui uma parcela de culpa sobre os atos criminosos praticados, pois nossa Lex Mater assegura a todos educação, direito à moradia, saúde, lazer, proteção à infância e a assistência aos desamparados1, ou seja, os meios necessários para que todos os cidadãos não só desenvolvam sua natureza humana, mas também estejam incluídos no contexto social. No momento em que o Estado descumpre sua função, no momento em que o Estado passa a ser faltoso, há a prática de atos criminosos. Sendo assim, o Estado tem uma parcela de culpa nos atos criminosos praticados.
Estas são basicamente as ideias que Carnelutti explora no segundo capítulo de sua obra: por detrás do réu, por detrás do criminoso, por detrás do delinquente, há uma vítima do contexto social, um “marginal” que precisa ser resgatado das margens da sociedade.
“Francisco (São Francisco de Assis), justamente por que melhor que qualquer outro interpretou Cristo, desceu mais ao fundo que qualquer outro no abismo do problema penal. Francisco, só Francisco compreendeu, beijando o leproso, o que quis dizer Jesus com o convite a visitar os encarcerados” (CARNELUTTI, 2009, p. 25).
Capítulo III – O Advogado
“O preso é, essencialmente, um necessitado. A escala dos necessitados, foi traçada naquele sermão de Cristo ao qual tive ocasião de acenar, referido no capítulo XXV de Mateus: Famintos, sedentos, despidos, vagabundos, doentes, presos; uma escala que conduz o meio animal da essencial necessidade física à necessidade essencialmente espiritual; o preso não tem necessidade nem de alimento, nem de roupas, nem de casa, nem de medicamentos; o único remédio, para ele é a amizade. As pessoas não sabem, tampouco os juristas, que aquilo que se pede ao advogado é a esmola da amizade antes de qualquer outra coisa” (CARNELUTTI, 2009, p. 30).
Como já falamos, no momento em que o cidadão se torna réu ou encarcerado, faz surgir nele um sentimento de isolamento em relação ao contexto social. Aquele que era parte de um corpo social harmônico, formado por iguais, passa a ser visto como um estranho; toda a sociedade, muitas vezes até a própria família e amigos, dão as costas a ele e, por isso, se tratando de apoio, o que lhe resta? O advogado.
O advogado, através do seu ofício, é muito mais do que um prestador de serviços ao preso; é o único que fica ao seu lado, dando-lhe talvez algo que lhe valha mais que a própria liberdade: a esperança.
O Advogado supre o maior anseio do réu no processo: a amizade. E nisto está, em nossa opinião, a maior nobreza e, ao mesmo tempo dificuldade, da advocacia.
Capítulo IV – O Juiz e As Partes
Neste capítulo, Carnelutti expõe a ideia de que há um abismo entre as partes e o juiz, pois como bem diz o autor:
[...] “É necessário não ser parte para ser juiz” (CARNELUTTI, 2009, cit. 39).
Sob um ponto de vista hierárquico, o autor coloca o juiz numa posição de superioridade dentro da relação processual, pois, para ele:
“No ponto mais alto da escala está o juiz. Não existe oficio algum mais alto do que o seu e nem uma dignidade imponente. Ele é colocado, na sala de aula, como o professor supremo, merecendo esta superioridade” (CARNELUTTI, 2009, p. 37).
Havemos de convir que de fato o juiz é aquele que preside o processo, e ademais, o incumbido de, através de seu exercício jurisdicional, fazer valer a soberania do Estado. Entretanto, não podemos dizer que o juiz está em uma posição de superioridade dentro do processo, visto que sem o representante da justiça pública, não se alcança um dos principais fins do processo criminal: a prevalência do interesse social e a ordem pública. E, não obstante, sem a presença do defensor, não há de se falar em algo intrínseco na relação processual: o alcance da justiça, pois como estatui nossa carta maior, um dos objetivos fundamentais do nosso Estado, é a construção de uma sociedade justa2. Não obstante, só será alcançada a verdade real no processo, se nele houver a presença do defensor e do acusador.
Outra reflexão trazida até nós neste capítulo aborda o local físico onde as partes são colocadas nas audiências, em especial, no Processo Penal Brasileiro, durante o tribunal do júri. Há quem diga ser inconstitucional o fato do representante do ministério público ser colocado ao lado do juiz togado, enquanto o defensor permanece ao lado do banco dos réus.
Mesmo tratando-se de uma tradição e não de um ato jurídico, como falarmos em isonomia processual se àquele que acusa se coloca ao lado do julgador, enquanto aquele que defende é colocado ao lado do julgado?
Por mais que entendamos que, de certa forma, trata-se de mera tradição, é significativa, visto que ministério público representa não só a justiça pública, mas todo o interesse social. Carnelutti apresenta exatamente esse pensamento:
[...] “O Ministério Público está ao seu lado; insto constitui um erro, que com uma maior conscientização em torno da mecânica do processo terminará por ser retificado” (CARNELUTTI, 2009, p. 38).
Capítulo V – Da Parcialidade do Defensor
Para que entendamos a essência deste capítulo, precisamos ter em mente dois princípios oriundos da Teoria Geral do Processo: o livre convencimento do juiz e o princípio da persuasão racional do juiz. O primeiro ensina-nos que o juiz pode julgar conforme sua consciência; é-lhe dada a liberdade para fazer o julgamento da lide, com base na lei, mas conforme a sua leitura do caso à luz do senso de justiça. O segundo, por seu turno, ensina-nos que o juiz pode julgar como bem entender, gozando do seu livre convencimento, porém, de forma motivada, ou seja, fundamentada.
Nota-se que há uma grande ligação entre ambos os princípios, inclusive, podemos afirmar que ambos se completam, visto que o limite do livre convencimento é a motivação da decisão.
Nesta esteira, para Carnelutti, a parcialidade não só do defensor, mas também do acusador leva o juiz ao livre convencimento, e, por consequência, lhe dá as diretrizes para motivar seu entendimento. Ademais:
“A parcialidade deles 3 é o preço que se deve pagar para obter a imparcialidade do juiz, que é, pois, o milagre do homem, enquanto, conseguindo não ser parte, supera a si mesmo” (CARNELUTTI, 2009, p. 47).
Capítulo VI – Das Provas
Para Carnelutti:
“A missão do processo penal está no saber se o acusado é inocente ou culpado. Isto quer dizer, antes de tudo, se ocorreu ou não determinado fato; um homem foi ou não morto, uma mulher foi ou não violentada, um documento foi ou não falsificado, uma joia foi ou não subtraída?” (CARNELUTTI, 2009, p. 51).
O processo penal é o caminho para se apurar a verdade de um fato e as provas são meios pelos quais ele se exterioriza. Sem prova não há de se falar em verdade.
Neste capítulo, Carnelutti também nos propõe uma reflexão acerca do julgamento feito pelos populares ante a ausência de provas:
“A Constituição italiana proclamou solenemente a necessidade de tal respeito declarando que o acusado não deve ser considerado culpado até que seja condenado com uma sentença definitiva. Esta é, porem, uma daquelas normas, as quais servem somente para demonstrar a boa fé daqueles que a elaboraram; ou, em outras palavras, a incrível capacidade de iludir-se da qual são dotadas as revoluções.” (CARNELUTTI, 2009, p. 53)
Além da constituição Italiana, “no Brasil, adota-se princípio da presunção de inocência, ou seja, ninguém poderá ser considerado culpado até o pronunciamento definitivo do Poder Judiciário” (PIRES, 2014, p. 127), pois como dispõe nossa Lex Mater: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”4. Mas há de se convir que o tratamento da sociedade, no que tange ao julgamento do réu, se contrapõe à previsão constitucional.
Como já tratado anteriormente, no momento em que o popular vê o acusado ocupando o banco dos réus, normalmente trajando o uniforme da unidade penitenciária, normalmente algemado e quase sempre escoltado, mesmo sem provas, mesmo sem elementos fáticos seguros, em pensamentos, não apenas o julga, mas também o condena, sem ao menos lhe dar o direito de se defender. Esta é, em nossa opinião, uma das maiores misérias do processo penal.
Capítulo VII – O Juiz e o Acusado
Como já tratado no capítulo anterior, o processo é o meio de se chegar à verdade do fato, reconstruir o ocorrido. E o juiz, como presidente do processo, junta os elementos fáticos e decide com base neles.
Neste capítulo, novamente, Carnelutti nos propõe uma reflexão filosófica sobre o processo penal, mas desta vez, analisando estritamente a relação entre o juiz e o julgado.
Para o autor, por mais que o juiz seja um investigador, um historiador - como já dito - a função judicante exige que o magistrado vá além da reconstrução dos fatos, pois imaginemos:
“Quando, em um processo por homicídio, se tem estabelecido a certeza de que o acusado, com um tiro de pistola, matou um homem, não se sabe ainda dele tudo quanto for preciso para condená-lo” (CARNELUTTI, 2009, p. 57).
Não basta apenas reconstruir os fatos e apurar a autoria e materialidade do crime; se faz necessário saber o motivo da conduta, se faz necessário saber o animus do agente, e o nosso próprio ordenamento jurídico penal reconhece isso.
Como sabemos, para nosso ordenamento jurídico penal, a conduta só pode ser incriminada caso se façam presentes os três elementos do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Não nos é pertinente, para este momento, fazermos uma analise profunda dos elementos do crime, mas reflitamos brevemente sobre alguns pontos.
A culpabilidade é o elemento do crime cuja finalidade é aferir no autor do fato a culpa pelo crime praticado; basicamente, se o réu deve responder ou não pelo seu ato.
Três são os elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Como exemplo, tratemos da imputabilidade.
Imputabilidade “é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais, e mentais de saber que está realizando um ilícito penal” (CAPEZ, 2012, p. 332). Caso seja constatada a ausência da imputabilidade do agente criminoso, dever-se-á aplicar a absolvição imprópria a ele.
Observa-se que a imputabilidade é um elemento subjetivo da conduta do agente, visto que não se trata de algo externo à conduta criminosa, mas sim interno ao autor do fato.
Sendo assim, podemos afirmar que o juiz deve não só conhecer os fatos, ao julgá-los, mas também, o agente que os praticou.
Capítulo VIII – O Passado e o Futuro do Processo Penal
Neste capítulo, Carnelutti nos ensina que o processo penal, ao mesmo tempo em que resgata o passado do réu, o acompanha para sempre, até mesmo depois de cumprida a pena.
Vivemos em uma sociedade onde o preconceito é fator presente, e o processo penal não se exime deste fenômeno social.
No momento em que o cumprimento da pena chega ao fim, no momento em que os portões da penitenciária são abertos, o encarcerado acredita que se tornou um homem livre; mas está enganado, neste momento, se tornou um “ex-presidiário”.
O crime é como uma ferida que brota naquele que o pratica e do processo penal surte o efeito de cicatrização desta ferida que o criminoso carrega consigo; o problema é que esta cicatriz o marcará até o ultimo dia de sua vida.
Capítulo IX – A Sentença Penal
Como já tratamos anteriormente, o juiz reconstrói a história, analisa os elementos fáticos colhidos e, através do seu livre convencimento, decide o processo. A Sentença penal é o meio pelo qual o julgador exterioriza sua decisão.
Neste capítulo, Carnelutti nos propõe uma reflexão, sobre uma ótica filosófica, no que tange à decisão do juiz.
Para o autor, durante o processo:
“Ao chegar a um certo ponto, é necessário ir até o fim, terminá-lo. O processo não pode durar eternamente. É um fim por esgotamento, não por obtenção do objeto. Um fim que se assemelha à morte, mais do que à realização. É preciso contentar-se. É preciso resignar-se. Os Juristas dizem que, ao chegar a um certo ponto, forma-se a coisa julgada, e querem dizer que não se pode ir mais até lá. Mas dizem também res iudicata pro veritate habetur. A coisa julgada não é a verdade, mas se considera a verdade. Em suma é um substituto da verdade” (CARNELUTTI, 2009, p. 73).
A principal finalidade do processo penal é atingir a verdade real, a verdade dos fatos. Mas o que acontece durante o seu transcorrer, é a apuração da verdade segundo suas fontes de prova; não obstante, no momento em que as fontes das provas são esgotadas, o juiz tem que decidir, muitas vezes com uma visão prematura do processo, ante a ausência de elementos fáticos.
Capítulo X – Da Execução da Sentença
“Dizem, facilmente, que a pena não serve somente a redenção do culpado, mas também de advertência para os outros, que poderiam ser tentados a delinquir e, por isso, os deve intimidar; e não é um discurso de se tomar como brincadeira; pois, ao menos deriva da conhecida contradição entre a função repressiva e a função preventiva da pena: O que a pena deve ser para ajudar o culpado não é o que deve ser para ajudar os outros; não há entre esses dois aspectos do instituto possibilidade de conciliação” (CARNELUTTI, 2009, p. 77).
Neste capítulo, o autor nos leva a uma reflexão sobre o cumprimento da pena e suas características.
O direito penal pátrio prevê que, as penas, devem possuir duas faces: o caráter retributivo e preventivo. Não nos é conveniente, para este momento, desenvolver um estudo profundo sobre as características da pena; mas para elucidar nossa reflexão, é de suma importância compreendê-las.
O caráter retributivo é a face punitiva da pena; é o simples retribuir o mal com o mal, ou seja, o crime praticado pelo condenado, com a pena aplicada pelo Estado. Nesta concepção, a pena é um simples castigo sofrido pelo preso.
O caráter preventivo da pena estabelece que esta tem o fim de prevenir novas práticas de crimes; prevenção esta tanto voltada ao preso, no sentido de não delinquir novamente, mas também aos demais civis, no sentido de que ao verem o condenado preso em razão da prática de crimes, não irão delinquir. Observa-se que esta face da pena leva consigo o aspecto educativo aos demais populares e, ao encarcerado, o aspecto ressocializador.
Carnelutti nos ensina que a pena não pode possuir estas duas faces ao mesmo tempo. Nesta mesma esteira, à luz desta reflexão proposta, tratemos da realidade em que se encontra o sistema prisional brasileiro.
Convenhamos, de fato não há de se falar em conciliação das duas faces da pena, pois as prisões brasileiras não oferecem ao preso o caráter preventivo.
O delinquente, como já falado, é, até certo ponto, uma vítima de uma realidade social caótica, vive às margens da sociedade, e ao praticar crimes, é jogado em uma cela que mais parece uma jaula; é trancafiado numa prisão que muito mais parece uma masmorra. Como a pena surtirá o efeito preventivo nele?
A ressocialização nos parece distante, visto que o caráter educativo pela conscientização não se faz presente.
A prevenção da prática de crimes, pelo medo, é relativamente eficaz, visto que os civis irão pensar mais de uma vez na hipótese de serem potenciais presos. Todavia, àqueles que já são vítimas do cárcere, o caráter preventivo da pena pelo medo é ineficaz, visto que para os presos, que já viviam às margens da sociedade no momento em que delinquiram, na prisão, em meio às condições desumanas às quais são submetidos, são convidados a se isolarem mais ainda no do quadro social.
Capítulo XI – Da Libertação
Neste capítulo, nos é retomada a ideia de que o processo sempre acompanhará o preso, até o ultimo dia da sua vida, pois como bem disse o autor:
“O preso, ao sair da prisão, acredita não ser mais um preso; mas as pessoas não” (CARNELUTTI, 2009, p. 83).
Nisto reside, em nossa opinião, uma das maiores misérias do processo penal: pensar que aquele que delinquiu, não poderá mudar; ademais, como já falado, ninguém nasceu para o crime, salvo casos patológicos excepcionais; o homem é fruto do meio social em que vive, então por que não acreditarmos no seu possível resgate para a civilidade?
Infelizmente, estamos diante de um fenômeno psicossocial, um preconceito coletivo, que nos é imposto, pois desde criança, somos ensinamos a vibrar quando um menor infrator é preso, somos ensinados, dentro de nossos próprios lares, a comemorarmos a prisão de um furtador. Ao invés de sermos ensinados a sentir clemência por estas pessoas, somos ensinados a desejar vingança.
Como já exposto, para nós, o crime é como uma ferida que brota naquele que o pratica, e o processo, um cicatrizador desta ferida. Para o prejuízo daquele que delinquiu, esta cicatriz o acompanhará até o ultimo dia de sua vida.
Capítulo XII – Além do Direito
No último capítulo de sua obra, Carnelutti conclui todo o exposto até agora da seguinte forma: o processo penal, na verdade, muito mais do que uma peça no mundo jurídico, muito mais que o meio de se obter a prestação jurisdicional, é um fenômeno social.
Segundo o autor, vivemos em uma sociedade onde há pessoas civilizadas e incivilizadas; o processo é o instrumento pelo qual são separados estes dois grupos de pessoas.
Quando analisamos o processo penal à luz da expressão “além do direito”, proposta por um dos mais renomados processualistas, devemos pensar da seguinte forma: além do processo.
Como já dito, o processo é um dos instrumentos mais positivos do mundo jurídico, inclusive, podemos dizer que o direito processual constitui um dos ramos mais legalistas do direito. De fato, a vontade legal deve prevalecer no processo – como bem nos ensina o princípio do devido processo legal - mas não podemos deixar de lembrar que, por detrás das formalidades que o meio jurídico nos impõe, há um semelhante que será julgado e ficará marcado para sempre pelas cicatrizes deixadas pelo processo penal.
De fato, os operadores do direito procuram incansavelmente o notório saber jurídico; mas mal sabem eles que a parte mais complexa do processo está em, depois da audiência, conversar com aquela mãe que teve seu filho assassinado por um criminoso ou, em contrapartida, conversar com aquela mãe que está prestes a ver seu filho condenado pela prática do homicídio.
Nisto reside o fim desta obra: mostrar-nos uma visão humana do direito processual penal, pois, de certa forma, o processo extrapola os autos, findando-se no dia-a-dia daquele que é parte.
Enquanto não houver compaixão, clemência ou pelo menos, a compreensão por aqueles que na verdade são de certa forma e dentro de certos limites, vítimas do contexto social, haverá miséria no processo penal.
REFERÊNCIAS
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 2º ed. Campinas: Russel, 2009.
PIRES, Antonio Fernando. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 16º ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
1 Capítulo II – Dos Direitos Sociais, artigo 6º, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2 Título I – Dos Princípios Fundamentais; artigo 3º, I, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
3 Das partes.
4 Artigo 5º, LVII, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
