Conceito de Norma Jurídica
As normas são as formas de expressão do dever ser dentro do Direito, e seu conjunto perfazem a complexidade de nosso ordenamento jurídico. Dentro deste ordenamento os valores e princípios almejados e trazidos pela sociedade estão contidos e protegidos por esta legislação. Bobbio, bem expõe este entendimento:
Há indubitavelmente, um ponto de vista normativo no estudo e na compreensão da história humana: é o ponto de vista segundo o qual as civilizações são caracterizadas pelos ordenamentos de regras nas quais as ações dos homens que as criaram estão contidas. A história se apresenta então como um complexo ordenamento normativo que se sucedem, se sobrepõem, se contrapõem, se integram. Estudar uma civilização do ponto de vista normativo significa, afinal, perguntar-se quais ações foram, naquela determinada sociedade, proibidas, quais ordenadas, quais permitidas; significa, em outras palavras, descobrir a direção ou as direções fundamentais em que se conduzia a vida de casa indivíduo. (BOBBIO, 2003, p.25)
Arnaldo Vasconcelos também bem esclarece o conceito de norma jurídica:
Norma jurídica é norma de Direito, do qual constitui a expressão, formal (Paulino Jacques), ou o elemento nuclear (Miguel Reale). A norma define, dentre as múltiplas possibilidades que se oferecem ao homem, os tipos de conduta desejáveis, ao considerar sua relevância para a manutenção e progresso da vida social. Apresenta-se, desse modo, como regra de fim e instrumento de julgamento. (VASCONCELOS, 2000, p.20).
No caso da Constituição de 1988 os valores trazidos e almejados são bem claros, sempre buscando a dignidade e o bem-estar do homem. Por isto mesmo, seus valores são postos no seu texto constitucional, dando maior segurança aos mesmos, diante da superioridade constitucional. Tal supremacia é muito bem entendida e justa diante do período anteriormente vivenciado a promulgação da desta Constituição, que foi a época ditatorial. Na ditadura, vários direitos foram esquecidos, arrancados e violentados, precisando nesta nova construção democrática dar uma valoração diferenciada a estes bens.
Em nosso ordenamento as normas são um gênero, as quais se subdividem em regras e princípios. As variações de conceito e relevância sobre princípios são inúmeras, mas a conclusão a que podemos chegar, em todas elas, é que os princípios são uma preciosidade dentro de nosso ordenamento jurídico, pois como afirma José Afonso da Silva, “os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”; são, como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, “núcleos de condensações”, nos quais confluem valores e bens constitucionais. (FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas. Princípios Jurídicos. Disponível em: http://www.uniara. com.br // pdf/20/RevUniara20_03. pdf).
Podemos verificar a relevância do seu significado com a passagem de Celso Antônio Bandeira de Melo:
“Princípio[...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” (Princípios Jurídicos, Carlos Eduardo de Freitas Fazoli. Disponível em: http://www.uniara. com.br/revistauniara /pdf /20 /RevUniara20_03.pdf)
Nosso enfoque será em torno dos princípios constitucionais, pois como afirma Carlos Eduardo de Freitas Fazoli: Como a constituição é o conjunto das normas mais importantes de um sistema jurídico e está no ápice da pirâmide normativa, mutatis mutandis, devemos vislumbrar os princípios (normas fundamentais hipotéticas ou não) de forma idêntica. (Princípios Jurídicos, Carlos Eduardo de Freitas Fazoli. Disponível http://www.uniara.com.br/ revistauniara /pdf/ 20/RevUniara20_03.pdf).
2.2 Princípio da Liberdade
O princípio da liberdade faz parte dos direitos da 1º geração (dimensão), em que se buscava a inércia do Estado e o alcance dos direitos individuais, como bem foi exposto no capítulo anterior. Apesar de que a burguesia, durante a Revolução Francesa, buscava atingir a liberdade negocial, como expõem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
Como ideologia da classe burguesa triunfante sobre o Absolutismo, interessava mais aos capitalistas de então a defesa da liberdade negocial do que uma atuação tendente à obtenção de uma igualdade material, efetiva, no seio da liberdade. (PAULO e ALEXANDRINO, 2011 , p.111)
Apesar desse interesse negocial da burguesia, não deixa de ser esse desejo uma busca pela liberdade. A liberdade pode ser encontrada e almejada em diferentes diretrizes da vida. Atualmente, podemos encontrar o princípio da liberdade expresso na Constituição Federal de 1988, em seu art 5º, caput, de forma ampla e genérica:
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, também tem a mesma preocupação em assegurar a liberdade do indivíduo, na seara internacional, consoante seu art. 1º: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, dotados que são de razão e consciência, devem comportar-se fraternalmente uns com os outros.
O autor Júlio Almeida (2014) aborda sobre a temática: Por este artigo, verifica-se a preocupação em informar que o direito à liberdade e igualdade são direitos naturais, que nascem com o indivíduo e que permanecem com o mesmo até o momento de sua extinção. (Júlio Cesar da Silva Almeida, O princípio da igualdade, elemento indicador da necessidade de regulamentação do direito à liberdade sexual. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24516/o-principio-da-igualdade-elemento-indicador-da-necessidade-de-regulamentacao-do-direito-a-liberdade-sexual#ixzz3DEibuQD9)
A liberdade é tão desejada por ser um estado instintivo do homem, um direito natural, como bem explica Carlos Pecotche:
A liberdade é prerrogativa natural do ser humano. Como espécie superior a todas as que povoam o mundo, o homem nasce livre, embora disso não se dê conta até o momento em que sua consciência o faz experimentar a necessidade de exercê-la como único meio de realizar as funções primordiais da vida e o objetivo de cada um deve atingir como ser racional e espiritual (Disponível em: http://www.logosofia.org.br /artigos/liberdade-principio-e-fundamento -da-vida/64.aspx)
São exemplos de liberdades, a liberdade de locomoção, de crença e religião, de expressão, sexual, de consciência, de imprensa, de reunião, entre outras. A liberdade, sendo princípio, também é una, devendo ser concebida em toda a sua totalidade de conteúdo e importância, tal como os demais direitos fundamentais.
2.2.1 Liberdade Sexual
Outra seara da vida privada do ser é a sexualidade. A orientação sexual deve ser exercida da forma que bem lhe convier seus desejos íntimos. A escolha não deve lhe atingir com comportamentos diferenciados ou agressivos por parte da sociedade ou do Estado, pois como bem coloca Júlio Almeida: “[…] o direito à liberdade abarca vários campos da vida humana, tanto que Silva, respaldado por Rivero (1993, 212), ao conceituar o termo liberdade, propôs que é “um poder de autodeterminação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal”.
A sexualidade é uma decisão individual, que igualmente a outras liberdades, já vistas anteriormente, deve ser respeitada e assegurada legalmente seu pleno exercício. E claro, de maneira alguma pode o indivíduo ser menosprezado ou inferiorizado, sendo retirados seus direitos ou ferindo sua dignidade, por uma simples escolha sexual sua. Júlio Almeida transcreve muito bem o pensamento da autora Maria Berenice Dias (2001):
Acompanhando a ideologia e considerando a temática da sexualidade, lecionou a doutrinadora Dias (2001) que é impreterível reconhecer que a sexualidade compõe a condição do ser humano, de maneira que ninguém pode realizar-se enquanto ser desta espécie se não for assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que engloba a liberdade sexual respaldando a liberdade de livre orientação sexual.
Seguindo essa linha, o que se coloca é o direito do ser humano em posicionar-se sexualmente a dizer, relacionando-se com pessoas do mesmo gênero sexual ou gênero sexual diferentes, evitando-se a negação da condição, instintiva e natural, de livre busca pela felicidade.
Há ainda, a preocupação em garantir o direito de não se relacionar sexualmente com outro indivíduo, ou seja, o direito de ser assexuado, pois o indivíduo é livre, também, para decidir não exercer sua sexualidade. (Júlio Cesar da Silva Almeida, O princípio da igualdade, elemento indicador da necessidade de regulamentação do direito à liberdade sexual. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24516/o-principio-da-igualdade-elemento-indicador-da-necessidade - de -regulamentação-do-direito-a-liberdade - sexual#ixzz3DEibuQD9)
A liberdade precisa ser vivida e respeitada em todos os seus campos, e para isto, é preciso que o Estado exerça seu poder imperativo, e coíba ações que firam o direito fundamental da liberdade, por meio de legislação. Somente o Estado agindo de forma a proteger as minorias e, buscando o real sentido de justiça, é que alcançaremos, na prática, o que é ser um Estado Democrático de Direito, como bem apresenta Júlio Almeida citando Coimbra (apud):
Coimbra apud Fernandes manifesta-se sobre a inércia legislativa nacional em não regulamentar o direito à liberdade sexual. Critica, pois o Estado Democrático de Direito que não deve fazer discriminação sem motivação justa, apenas para atender a uma moralidade ultrajante, que insiste em ignorar, por questões religiosas ou políticas a realidade sexual da sociedade. Acrescenta, ainda, que o operador do Direito deve agir na contramão dessa moralidade preconceituosa, que deve estar atento aos fatos sociais e aos valores que deles exsurgem, para que a Justiça possa prevalecer, atuando de forma equânime. (Júlio Cesar da Silva Almeida, O princípio da igualdade, elemento indicador da necessidade de regulamentação do direito à liberdade sexual. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24516/o-principio-da-igualdade-elemento -indicador-da-necessidade-de-regulamentacao-do-direito-a- liberdade sexual#ixzz3DEi buQD9)
Então, não havendo motivação para reprimir um direito fundamental, levando em conta a razoabilidade e a proporcionalidade, o Estado deixa de ser um protetor, e passa a ser um agressor aos direitos mais protegidos por nosso ordenamento jurídico: os direitos fundamentais.
A Resolução da ANVISA demonstra nitidamente a lesão ao princípio da liberdade, no momento em que condiciona o exercício da cidadania em doar sangue a uma orientação sexual, ao homossexualismo. Pois, no caso, o órgão só, e somente só, faz referência aos homossexuais como um grupo de risco. E esta conceituação do homossexualismo como um grupo de risco foi alimentada por dados referentes aos anos da década de 70 e 80, não sendo mais condizente com nossa realidade social.
Vale salientar, que por mais que a liberdade seja um princípio, o mesmo é anteriormente uma norma jurídica constitucional, possuindo eficácia e devendo ser observada.
2.3 Princípio da Igualdade
A igualdade é um direito transportado do Direito Natural, marcado na 2ª geração (dimensão). A sua essencialidade e exercício possui uma magnitude tão ampla que através deles de desdobram outros direitos e garantias, como por exemplo, a proibição do racismo, proibição de diferenciação de salários, como proibição de tratamento discriminatório por conta de orientação sexual.
A base para o exercício e aplicabilidade da igualdade se resume na seguinte premissa: tratar com igualdade aqueles que são iguais, e os desiguais, desigualmente, na medida sua desigualdade.
A relatividade do princípio é possível e pode ser aplicada a depender do caso, podendo até ser verificada em alguns artigos da CF/88, como por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição (art.40, CF/88). Mas a relatividade não pode ser exercida indiscriminadamente, tem que estar pautada na razoabilidade e na proporcionalidade, para que não seja uma arma atentatória aos direitos fundamentais, como bem salienta Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
O princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras; o que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público. Em suma, o princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação. (PAULO e ALEXANDRINO, p.112)
A igualdade deve ser exercida em três planos: o legislador com o indivíduo, o aplicador perante o indivíduo e a sociedade com o indivíduo. O Estado em relação a efetividade da igualdade tem função dupla, conforme explica George Marmelstein:
[…] a Constituição brasileira adotou um conceito dinâmico e multifuncional de igualdade, de modo que, ao mesmo tempo em que há um dever de não discriminar (discriminação negativa), existe também um dever de igualizar (discriminação positiva), no sentido de que o Estado tem a obrigação de agir para reduzir as desigualdades sociais, promover o bem-estar social, combater as causas da pobreza etc (MARMELSTEIN, 2009, p. 411).
Na atualidade o ser humano tornou-se tão individualista, que não consegue detectar a desigualdade entre os de sua mesma espécie ou ter a decência de tratá-los igualitariamente. George Marmelstein (2009, 406) citando Barbosa, na célebre “Oração aos moços”, escrita em março de 1921, sintetizou muito bem a questão objeto de análise:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei de igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura.
Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam invertem a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. (MARMELSTEIN, 2009, p. 406)
Todo caso deve ser visto isoladamente, devendo ser observadas as particularidades do caso em concreto. Sendo verificada a proporcionalidade da lei e a necessidade da mesma, claramente, fica justificada a limitação do direito fundamental, mas em caminho inverso, a mesma deverá ser afastada, pois irá de encontro aos valores protegidos pela CF.
O Estado tem então o dever de legislar assegurando a proibição em tratar de forma diferenciada pessoas que se encontram em mesma situação de igualdade, bem como deve ao perceber uma atmosfera de desigualdade entre pessoas, agir na intenção de diminuir esse fator, estando na mesma linha racional George Marmelstein:
Por isso, é perfeitamente compatível com ordenamento jurídico brasileiro o sistema de ação afirmativa para favorecer grupos em desvantagens econômicas, sociais e culturais. A igualdade -prevista na Constituição – não é uma igualdade meramente formal (“da boca pra fora”). É, pelo contrário, uma igualdade dinâmica, que obriga o Estado a agir para implementá-la. Se, para tanto, for necessário tratar desigualmente pessoas que, historicamente, nunca foram assistidas pelo Estado, não há qualquer problema em assim agir. (MARMELSTEIN, 2009, p. 414)
Isto demonstra que o próprio Estado tem consciência de haver diferenciação social referente a determinados grupos. É tanto que a Constituição preza pela igualdade, mas não somente, ela dá a oportunidade de o Estado suprir deficiências sociais para que certos grupos tenham formalmente e materialmente uma igualdade com os demais. Claro, que os casos devem ser analisados para realmente ser comprovada a finalidade de se ter a igualdade com a desigualdade, e não uma diferenciação discriminatória descabível.
2.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade esta intimamente ligada a integridade moral do ser. Sendo um aspecto inerente ao ser. Apesar de termos feito a observação de não existir hierarquia entre os princípios, colocação esta exposta em nosso primeiro capítulo, por vezes chegamos erroneamente a conclusão de ser a dignidade o princípio superior da cadeia, mas não o é, o que ocorre é que este possui diversos pontos de intercessão com todos os demais princípios constitucionais. Ou seja, ele somente possui um objeto de aplicação bastante amplo. Se colocássemos os demais princípios constitucionais dentro de um prisma, sua luz certamente convergiria para alcançar o princípio da dignidade. Conclusão: Podemos perceber que a existência dos demais é um meio para se chegar ao fim, que é ter dignidade, pois como afirma Maria Berenice:
Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana, à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade perante a lei, dizer que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos de exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito. (DIAS, Maria Berenice. Direitos humanos e homoafetividade. 2010. Disponível em:<http://mariaberenice.com.br/uploads/50-_direitos_humanos_e_homoafetividade.pdf>Acesso em: agosto de 2014.)
O homossexual no ato da triagem da doação de sangue já é automaticamente descartado como um candidato pelo Hemocentro, pelo fato de sua orientação sexual, e não pela sua conduta sexual segura ou não. A condição discriminatória atenta contra sua dignidade, lhe inferiorizando perante as outras diversas orientações sexuais. Não se justifica, e nem mesmo é considerado uma medida cabível ou igualitária a distinção realizada pela ANVISA por meio de sua Resolução. A Resolução nitidamente destrata os homossexuais, ferindo seus direitos constitucionais.A sexualidade é seara importantíssima na vida do ser, sendo indispensável o conhecimento da mesma, bem como o reconhecimento e respeito pelos demais, e a livre liberdade em expô-la, como bem ratifica Maria Berenice:
A sexualidade integra a própria condição humana. É um direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Como direito do indivíduo, é um direito natural, inalienável e imprescritível. Ninguém pode realizar-se como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual, albergando a liberdade da livre orientação sexual. O direito de tratamento igualitário independente da tendência sexual. A sexualidade é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange a dignidade humana. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Sem liberdade sexual o indivíduo não se realiza, tal como ocorre quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais.(DIAS, Maria Berenice. Direitos humanos e homoafetividade. 2010. Disponível em:<http://mariaberenice.com.br/uploads/50- _direitos_humanos_e_homoafetividade.pdf>Acesso em: agosto de 2014.)
Ter dignidade é ter uma vida decente diante de seus valores e dos valores da sociedade, mas com harmonia entre eles. O indivíduo precisa ser auto-suficiente e sociabilizado em seu meio de convivência.Júlio César cita o entendimento de Moraes sobre o tema (apud):
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (Júlio Cesar da Silva Almeida, O princípio da igualdade, elemento indicador da necessidade de regulamentação do direito à liberdade sexual. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24516/o-principio-da-igualdade-elemento-ndicador-da-necessidade-de-regulamentacao-do-direito-a-liberdadesexual#ixzz3DEi buQD9).
O indivíduo deve ser visto e tratado com um ser que tem direitos e obrigações, mas em hipótese alguma, por mais que haja consentimento entre as partes, poderá ser o homem coisificado, seja se comparado ou se equiparando a um objeto.
