Síndrome da alienação parental (SAP) e medidas tomadas...

RESUMO

O presente trabalho aborda a Síndrome da alienação parental e as medidas que devem ser adotadas nas hipóteses de identificação de práticas alienadoras.Trata-se de um estudo descritivo, de natureza bibliográfica, cujo objetivo foi verificar quais as medidas cabíveis nas hipóteses de práticas alienadoras. Para isso foram selecionados artigos em periódicos de Direito relacionados à temática. A pesquisa se justifica por se tratar de uma situação com grande ocorrência e que, só recentemente ganhou destaque, com o advento da lei que passou a tipificar a alienação parental,prevendo as hipóteses de incidência e as medidas a serem adotadas quando da identificação da sua prática, punindo alienadores que causam nos seus filhos um dano psicológico desnecessário. A alienação parental que começou a despertar a atenção, haja vista ter sido denunciada de forma recorrente, hoje normatizada pela Lei 12.318/10. Quando da separação dos genitores, sob forte litígio, ocorre entre eles uma disputa pela guarda dos filhos, que gera diversos problemas na relação destes com seus genitores, algo impensável até algum tempo atrás. O genitor alienado é quem a criança aprende a odiar por influência do genitor alienador, passa a ser um estranho para ela; enquanto issoconfigura-se como modelo o genitor alienador, patológico, mal-adaptado e possuidor de disfunção. O objetivo geral da pesquisa é mostrar através da literatura e acórdãos as consequências jurídicas para o genitor alienador e como objetivos específicos, conceituar a síndrome da alienação parental; mostrar os tipos de guarda existentes; e mensurar a importância da lei que pune os alienadores, bem como os reflexos da separação e do divórcio na formação psicológica da criança ou adolescente.

Palavras-chave: ruptura, sociedade conjugal/união estável. Síndrome da Alienação Parental. Guarda. Conflitos.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho tem por objetivo abordar temas relacionados à Síndrome da Alienação Parental, causada por um dos genitores ou quem detenha a autoridade sobre a criança ou adolescente, para que repudie o outro genitor. Assim, pergunta-se: quais as medidas a serem adotadas nas hipóteses de identificação de práticas alienadoras?

O objetivo geral da pesquisa é mostrar através da doutrina e lei da alienação parental, quais as medidas a serem adotadas nas hipóteses de práticas alienadoras. Como objetivos específicos, delinear poder familiar, espécies de guarda e medidas a serem adotadas para coibir a prática de alienação parental. Além disso, verificar as espécies de dissolução da sociedade conjugal/união estável que mais causam reflexos nos filhos, conceituar a síndrome da alienação parental; mostrar os tipos de guarda existentes; e mensurar a importância da lei que pune os alienadores.

Trata-se de um estudo descritivo, de natureza bibliográfica, cujo objetivo foi verificar quais as medidas a serem adotadas nas hipóteses de identificação de práticas alienadoras. Para isso foram selecionados artigos em periódicos de Direito relacionados à temática.

Na doutrina especializada é consenso de que a separação dos pais nem sempre é prejudicial aos filhos, pois, dependendo do nível de maturidade dos pais, eventuais efeitos colaterais negativos da separação serão minimizados se comparados às consequências que adviriam de uma família totalmente desestruturada emocionalmente.

Em processos judiciais de separação/divórcio envolvendo guarda dos filhos é comum que o genitor guardião, dificulte ou impeça o genitor não guardião de visitar os filhos, sob diversas alegações, fomentando a síndrome de alienação parental.

A Síndrome da Alienação Parental (SAP) foi tratada, inicialmente em 1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que, quando da ruptura da entidade familiar, os pais, litigando sobre a guarda da criança, passa a manipulá-la e a condicioná-la a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos negativos em face do ex-companheiro(a), movidos pelo sentimento de vingança

1. PODER FAMILIAR

A família tem papel imprescindível na sociedade, tanto que goza de proteção especial do Estado. É através da convivência familiar que os pais exercem o seu poder familiar em relação às pessoas dos filhos. Por meio da família é que os indivíduos convivendo entre si desenvolvema aptidão para relacionar-se no meio social vez que toda a sua formação de personalidade dá-se no âmbito familiar. Entretanto, a conceituação de família é algo que diverge muito e sofre alterações significativas com o decorrer do tempo.

Na Roma antiga, a família era composta além do homem, da mulher ede seus filhos, por parentes ede servos que desenvolviam atividades na manutenção da família, os agregados, escravos e todos aqueles que viviam junto com o casal. Segundo Eduardo de Oliveira Leite, a palavra família, tem sua origem na palavra Romana famulus, que significa escravo e,neste termo:

não se referia ao casal e seus filhos, ou ao casal e seus parentes, mas ao conjunto de escravos, servos que trabalhavam para a subsistência e de parentes que se achavam sob a autoridade do pater famílias. Uma coisa é certa, na noção romana de família, que serviu de paradigma ao mundo ocidental, a família representava um conjunto enorme de pessoas que se encontrava subordinada ao pater famílias (2004, p. 23)

Hodiernamente, o conceito de família é bastante diverso do que era no passado, isso porque não há que se falar em escravos, servos e, também, por conta de que na atualidade, a própria estrutura de família é diferente não se restringindo mais somente às relações entre homem e mulher e, nem tão pouco, com filhos consanguíneos, tendo várias formatações possíveis.

Caio Mário da Silva Pereira em relação ao conceito de família, assevera que:

em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescentam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuge dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos dos cônjuges (cunhados). Na larga desta noção os civilistas enxergam mais a figura da romana Genos do que da família propriamente dita (2001, p. 13)

Para Paulo Nader, família é:

um grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econômicos. Antes de jurídica é uma instituição de conteúdo moral, sociológico e biológico, que centraliza interesses sociais da maior importância. O seu papel é relevante para a criação da prole, equilíbrio emocional de seus membros e para a formação da sociedade (2006, p. 06)

Ao longo do tempo, a família vem se transformando acompanhando as mudanças sócio-culturais, econômicas, religiosas, dentre outras, enfim, do contexto em que encontra-se inserida. Como bem salienta Caio Mário, tem-se como família um grupo primário de pessoas que influenciam e são influenciados por diversos fatores, ligados por descendências a partir de um ancestral comum, por meio de matrimonio ou adoção.

Dessa relação familiar, é que surge o termo poder familiar que é relativamente novo, tendo sido denominado anteriormente como pátrio poder. Advindo do direito romano “pater potestas”, podia ser entendido como o poder ilimitado atribuído ao varão, chefe do núcleo familiar,relativamente aos integrantes da família. Note-se que, em consequência de uma sociedade patriarcal, todo o poder era atribuído ao homem, ou seja, ao pai que desempenhava o papel de cabeça da família, não tendo a mulher qualquer destaque no que concerne ao reconhecimento da sua importância no âmagoda família.

Maria Berenice Dias, legitimando essa afirmação afirma que:

a expressão ‘poder familiar’ é nova. Corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos. Como se trata de um termo que guarda resquícios de uma sociedade patriarcal, o movimento feminista reagiu, daí o novo termo: poder familiar. Como lembra Paulo Lôbo, as vicissitudes por que passou a família repercutiram no seu conteúdo. Quanto maiores foram a desigualdade, a hierarquização e a supressão de direitos entre os membros da família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital. A emancipação da mulher e o tratamento legal isonômico dos filhos é que restringiram o poder patriarcal. (2007, p. 337).

Verifica-se que no cerne do exercício do poder familiar, o Código Civil de 1916 trazia as características verificadas no direito romano, atribuindo papel principal ao homem no que tange ao poder de família, somente na falta ou indisponibilidade deste, é que era atribuída à mulher a chefia da sociedade conjugal.

A mulher era tratada como coadjuvante no que diz respeito ao exercício do poder familiar, tanto que mesmo quando assumia o papel principal por consequência da viuvez, em caso de novo casamento, esta, era recolhida ao seu papel de coadjuvante novamente. Corroborando com o supra exposto, Maria Berenice Dias afirma que a mulher em caso de novo casamento, abruptamente perdia a o poder familiar sobre os filhos, ipses literis: “tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a se casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independente da idade deles.” (2007, p. 376)

Afirma ainda Maria Berenice Dias, que:

só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder (CC/1916 393). O Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/1962) assegurou o pátrio poder a ambos os pais, mas era exercido pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça. (2007, p. 376)

Somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, é que o princípio da igualdade jurídica entre homens e mulheres foi consagrado, conforme disposto no art. 5º, I. O art. 226, § 5º, outorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar, atribuindo a ambos os genitores direitos e deveres idênticos.

Também as leis infraconstitucionais, segundo as novas determinações constitucionais caminharam no sentido de tornarem iguais homens e mulheres no tocante ao exercício do poder familiar. Nesse sentido o Código Civil de 2002, lei 10.406/2002, especificamente no seu artigo 1.630, sem definir o poder familiar,dispõe que: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”.Assim, o Código Civil trouxe este instituto sem atribuir diferença entre homens e mulheres, emergindo assim, a igualdade de ambos os cônjuges.O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) contribuiu, também, consideravelmente para uma mudança no instituto do poder familiar passando a ter sentido de proteção e não de dominação, atribuindo aos pais deveres e obrigações em igualdade de condições.

1.1. Conceituação de poder familiar.

Superada a ideia patriarcal que atribuía somente ao homem o exercício do poder familiar, define-se o poder familiar como sendo um emaranhado de direitos e obrigações, não se reserva o poder familiar a um direito de autoridade, mas a um poder-dever, como defendido por Maria Berenice Dias (2011, p. 424). Trata-se de um direito de tutelaque os pais possuem sobre decisões relativas aos filhos tais como educação, criação, etc.

Fernanda Tartuce e Fernando Sartori (2011, p. 172), definem que o poder familiar "é a autoridade parental que os pais têm durante o tempo em que o filho for menor. Mais que um poder, considera-se na verdade um dever".

Compartilhando do mesmo sentido, Maria Helena Diniz, entende que o poder familiar pode ser definido como sendo:

(...) um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens dofilho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições,por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que anorma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dofilho.(2002, p.447)

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 586) conceituam o poder familiar como sendo "o plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes".

Caio Mário da Silva apud Cézar Fiuza (2003, p.835), assevera que o "complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens dos filhos, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições".

O poder familiar é, pois, um poder-dever dos pais, um direito de cuidar dos filhos menores, desde que não emancipados, e daqueles maiores incapazes de gerirem os atos da vida civil e um dever de prestar-lhes toda a assistência necessária a formação da personalidade, ou seja, compreende a gerência da vida daquele que ainda não possui o discernimento necessário para tomar suas próprias decisões.

Doutrinadores como a civilista Giselda Maria Fernandes Novais Hironaka, Maria Berenice dias e Silvio de Salvo Venosa preferem usar o termo autoridade parental. Também no Estatuto das Famílias e na Lei de Alienação Parental o termo e utilizado. Silvio de Salvo Venosa (2010, p. 302) afirma que "a denominação poder familiar do vigente Código também não se coaduna perfeitamente com a sua extensão e compreensão".

Silvio de Salvo Venosa, salienta ainda que:

O poder familiar, ou melhor, autoridade parental, não é o exercício de um poder ou uma supremacia, mais de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei. Neste sentido, entendemos o pátrio poder como o conjunto de direitos e deveres atribuído aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e a seus bens (2010, p. 303-304)

O exercício do poder familiar, portanto, compreende mais do que versar sobre a autonomia dos pais em decidir sobre aspectos da vida do filho, deve pressupor o cuidado necessário ao desenvolvimento de um ser humano íntegro, fazendo uso dos meios que dispõem.

1.2. Lineamento histórico do poder familiar

O poder familiar é instituto analisado há tempos no curso da História. Historicamente, o que se conhece como poder familiar era denominado “Pátrio Poder”, proveniente do, Pater Potestas romano, que concedia direito absoluto e ilimitado ao chefe de família sobre os seus dependentes, ou seja, o pater era quem detinha total autoridade sobre a pessoa dos filhos, esposa e demais membros da entidade familiar.

Advindo da Roma e Grécia antigas, o pátrio poder, como relatado alhures, atribuía ao pai poder absoluto com relação à pessoa dos filhos, dos escravos e servos, enfim, de todos os integrantes do núcleo familiar em todas as suas vertentes. Com o passar dos tempos, houve uma atenuação deste conceito, passando a ser admitido que a mulher desempenhasse esse papel em alguns casos.

Silvio de Salvo Venosa (2010, p. 303), preconiza que o poder irrestrito do pai estendia-se até mesmo no contexto religioso, in verbis:

Em Roma, o pátrio poder tem uma conotação eminentemente religiosa: o pater famílias é o condutor da religião doméstica, o que explica seu aparente excesso de rigor. O pai romano não apenas conduzia a religião, como todo o grupo familiar, que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. Sua autoridade era fundamental, portanto, para manter unido e sólido o grupo como célula importante do Estado. De fato, sua autoridade não tinha limites e, com frequência, os textos referem-se ao direito de vida e morte com relação aos membros de seu clã, aí incluídos os filhos. O pater, sui juris, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos, embora a história não noticie que chegasse a este extremo. Estes, por sua vez, não tinham capacidade de direito, eram alieni juris. O patrimônio era integralmente do pai. Os filhos não tinham bens próprios. Essa primeira concepção romana vai se abrandando com o tempo. Permite-se, por exemplo, que o filho adquira o pecúlio castrense, propriedade de bens adquirida e decorrente de atividade militar. Outros pecúlios vão sendo paulatinamente permitido ao filius familiae.

O Código Civil de 1916 trazia a ideia firmada no antigo direito romano, atribuindo ao pai todo o poder de decidir sobre sua prole. Somente passou a ser considerado tal como é hoje após a vigência do Código Civil de 2002, influenciado pela CF/1988 com fundamento no princípio da igualdade entre homem e mulher, bem como o princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges. Tal cenário já não é mais concebível, haja vista que os conceitos de família são outros e a evolução social não atribui somente ao homem o poder de decisão tendo em vista a igualdade consagrada pela CF/1988.

A substituição do termo “pátrio poder” pelo termo “poder familiar” se deu em decorrência da revolta feminista que lutou por direitos iguais entre mulheres e homens, tendo em vista nãomais estarem satisfeitas por estarem às margens das decisões na esfera do direito de família. Corroborando esse entendimento Maria Berenice Dias(2011, p. 423), preceitua que:

O Código Civil de 1916assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar em relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independente da idade deles. Só quando enviuvasse novamente é que recuperava o pátrio poder (CC/1916, 339).

A referida revolta feminista deu ensejo ao surgimento do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121 de 1962), que assegurou o pátrio poder a ambos os cônjuges sendo este exercido pelo marido com a colaboração da mulher e, no caso de divergência entre estes, prevaleceria a decisão do homem.

Assim, com a promulgação da Carta Magna de 1988, que determinouigualdade entre o homem e a mulher, tanto em seus direitos quanto em seus deveres, conforme se verifica no art. 226, § 5º, que determina a competência conjunta do homem e da mulher para exercer o poder familiar. Em consonância com o estabelecido pela CF/1988, vieram outras legislações que dispuseram de forma uníssona a respeito da igualdade entre os genitores tal como no Código Civil/2002 (Lei 10.406/2002) e no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990).

1.3. Do exercício do poder familiar

O exercício do poder familiar, conforme preceitua o art. 1.634 do CC/2002, é, em regra, conferido aos pais, contudo, na ausência destes, a responsabilidade para com a criança e o adolescente, poderá ser de outras pessoas, no caso de impedimento ou falta dos pais, ou mesmo pelo Estado em casos em que não existem parentes.

O poder familiar gera para os seus titulares direitos e deveres que lhe são garantidos para a proteção da criação do menor, bem como a administração de seu patrimônio. O intuito da norma é a proteção ampla do menor, enquanto estiver sob esta condição, até que ocorra uma das causas de extinção do poder familiar elencadas no art. 1.635 do CC/2002.

Conforme preceitua o art. 1634 do CC/2002 que, durante o exercício do poder familiar, os pais têm os seguintes direitos, in verbis:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Observa-se que mais do que direitos, existem deveres inerentes do exercício do poder familiar, ou seja, existe um múnus imposto servindo os genitores aos interesses dos filhos.

Fernanda Tartuce e Fernando Sartori(2011, p. 173), afirmam que o poder familiar é exercido por ambos os pais, conjuntamente, independente de viverem juntos ou não. No entanto, ressalvam que:

Apenas na falta ou impedimento de um dos pais, como na hipótese de morte, da declaração de ausência ou da incapacidade, é que ele será exercido de forma exclusiva por um deles. Assim, se os pais não viverem juntos, somente a guarda, que é o direito de ter os filhos sob sua companhia, é que poderá ser cindida.

Deste modo, o exercício compete a ambos os genitores e, caso prevaleça divergência entre estes, qualquer dos genitores poderá levar a situação à juízo para que se resolva sobre o caso concreto observando-se o melhor interesse do menor, com fundamentando no art. 1.631, caput, e parágrafo único, do Código Civil de 2002, ipses literis:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03mar. 2012).

Observa Maria Berenice Dias (2011, p. 429) que à margem do que estabelece o art. 1.634 do CC/2002, no exercício do poder familiar existem outros deveres que devem ser observados, como o de proporcionar amor, afeto e carinho. Referindo-se ao art. 1.634, preceitua:

Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, em fim pela convivência familiar. Daí a atual orientação jurisprudencial que reconhece a responsabilidade civil do genitor por abandono afetivo, em face do descumprimento do dever inerente à autoridade parental de conviver com o filho, gerando indenização por dano afetivo.

Além dos deveres constantes no Código Civil devem ser observados por aqueles que detêm a autoridade parental, mas também os insculpidos na CF/1988, ECA e demais legislações atinentes ao direito de família com o intento de proporcionar um convívio saudável, ou seja, além das atribuições legais, cabe aos pais ou a quem detivera criança ou adolescente sob sua responsabilidade, adotar todas as medidas necessárias para o salutar desenvolvimento físico, social e intelectual destes.

1.4. Da suspensão, da perda e da extinção do poder familiar.

O poder familiar, sendo um poder/dever de quem o detém, é irrenunciável, intransmissível, inalienável e imprescritível. No entanto ele pode ser suspenso, perdido ou extinto por disposição legal. Deste modo, a suspensão, a perda e a extinção do poder familiar são tratados nos art. 1.635 a 1.637 do CC/2002, in verbis:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03mar. 2012)

Conforme disposição legal são três as formas de rompimento do poder familiar devidamente tipificadas em lei:

a) a suspensão, considerada como uma penalidade ou medida menos graveaplicadanos casos de abuso de sua autoridade; falta com os deveres ou; ruína dos bens do menor, por parte de quem detenha o poder. Da decisão que suspender o poder familiar cabe revisão;

Como bem pontua o professor Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.416),

a suspensão do poder familiar constitui uma sanção aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos graves, mencionadas no artigo retro-transcrito, e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. Na interpretação do aludido dispositivo deve o juiz ter sempre presente, como já se disse que a intervenção judicial é feita no interesse do menor.

b) a perda constitui em infração mais grave, devendo ser decretada por autoridade competente, necessariamente através de sentença judicial, nas hipóteses previstas no art. 1.638 do CC/2002;

Ainda no tocante a perda do poder familiar, asseveram Fabio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis (2011, p. 31) que,

as causas de perda (destituição) do poder familiar elencadas no art. 1.638 do Código Civil demonstram a sua gravidade, sendo que os castigos imoderados decorrem da prática de maus-tratos, onde se evidencia a extrapolação do dever de obediência e a correção (educação) próprias do exercício do poder familiar, assim como o abandono do menor, tanto do ponto de vista material como também do ponto de vista psicológico. Importante salientar, no entanto, que a falta ou a carência de recursos materiais não constitui, por si só, motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

c) A extinção se dá por causa não imputável a qualquer dos pais (art. 1.635 CC/20012) podendo ser pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pelo alcance da maioridade ou pela adoção.

Assim, haverá a perda, suspensão ou extinção do poder familiar, somente nos casos previstos nos dispositivos legais supramencionados e, nas hipóteses legalmente determinadas.Entretanto, existe a hipótese de perda, suspensão ou extinção do poder familiar em sede de decisão judicial com fundamentação, porém jamais determinado por mera liberalidade quaisquer dos genitores unilateralmente, socorrendo-se, o ameaçado, das vias judiciais para ver salvaguardado seu direito de participação nas deliberações da vida da criança ou adolescente.

2. DO CASAMENTO/UNIÃO ESTÁVEL, DO ROMPIMENTO DO VINCULO E DA GUARDA DOS FILHOS

Pessoas se unem e se separam ao longo da vida. Isso acontece porque nem sempre logram êxito na vida a dois em virtude da frustração de um sonho idealizado, sendo fartos os motivos que justificam a dissolução da sociedade conjugal/união estável tomando, a partir de então, cada um, um rumo diferente.

Idealizada a família, visa-se uma vida feliz, harmoniosa, composta pelos cônjuges/companheiros e filhos advindos desta tão sublime entidade nominada de família.O que se vê, no entanto, é que quando do rompimento da sociedade conjugal/união estável, sobretudo em situações de litígio, a criança e adolescente, partes hipossuficientes nas relações familiares,são quem recebem os maiores reflexos desta guerra de interesses, passando a conviver num ambiente instável, geralmente na companhia de somente um dos genitores, sendo-lhe imposta uma mudança abrupta e, muitas vezes cruel, causadores de diversos transtornos para o seu desenvolvimento.

Com vistas no melhor interesse da criança e adolescente, o casal, quando do rompimento do vínculo, deve agir com a maior cautela, decência, ética, honra e moralpossíveis, evitando, assim, maiores danos e reflexos na criança e adolescente, poupando-lhe das situações vexatórias e conflitantes.

2.1. Conceito de família

A conceituação de família, tal como é concebida hodiernamente, tornou-se um desafio para os doutrinadores. Isso porque, a família não pode ser concebida somente em decorrência das afinidades genéticas tal como era concebida anteriormente. Hoje, está presente no instituto da família, uma roupagem mais abrangente do termo em análise.

Rodrigo da Cunha Pereira (2002, p. 26-7), assevera que:

A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução ara ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela.

Muito embora exista esse desafio de conceituar família tendo em vista a ampliação do seu entendimento, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, (2011, p.43) ousadamente, conceituaram família como sendo:

O núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 226, defende a ideia de que a família é a base da sociedade e, portanto, goza de proteção do Estado. É no âmbito da família que está inserido o instituto dos deveres das famílias em relação aos seus membros e, em especial, à criança e ao adolescente conforme reza o art. 227 da CF/1988.

Nesse contexto é que, vislumbrada a dissolução da sociedade conjugal/união estável, ocorrem as situações de litígio quanto a guarda dos filhos. Se o casal não tiver a maturidade necessária a manutenção do respeito mútuo, a ruptura da relação marital pode dar ensejo a práticas não saudáveis que, por conseguinte, atingirão as pessoas dos filhos, inclusive ensejando a alienação parental.

2.2. Do rompimento do vínculo conjugal/união estável

Fartas são as formas de se desconstituir a sociedade conjugal/união estável, entretanto, uma em especial é causadora mor dos danos à saúde psíquica dos filhos. Trata-se da dissolução litigiosa.

Terezinha Ferez-Carneiro (2003), afirma que do casamento resulta a construção de uma nova identidade para os cônjuges, de um "eu-conjugal" que vai se construindo através das interações estabelecidas entre eles.

Por seu turno, Verônica A. da Motta Cezar Ferreira (2004) define casamento como sendo uma relação diferente de todas as outras, argumentando que quando duas pessoas decidem que viverão juntas, cada uma terá de se modificar internamente e se reorganizar. O oposto ocorre na dissolução do casamento/união estável, o que induz os ex-cônjuges a uma nova redefinição de suas identidades individuais.

Em passado não tão distante (antes da emenda constitucional nº 66/2010), a separação judicial era, sem sombra de dúvidas, requisito formal paraque fosse requerido o divórcio nos casos em que o lapso temporal da separação de fato se desse em período inferior a dois anos. Logo, transcorrido o lapso temporal igual ou superior a dois anos, tinha o cônjuge a faculdade de requerer o divórcio direto. Tal forma de por fim aos deveres dos cônjuges, dava-se através do instituto da separação judicial em virtude de ser o Brasil, país de tradição católica que resistia ao instituto do divórcio, o que levou o legislador a propor a separação judicial como forma transitória para o fim do matrimônio.

Segundo lições de Gediel Claudino de Araújo Junior (2008, p.51-2),

no Brasil, país de tradição católica, a resistência ao divórcio sempre foi enorme, causando celebres, intensas e longas discussões, deixando no seu rastro enormes prejuízos para a sociedade. Sobre o tema, o saudoso Clóvis Beviláqua, citado por Yussef Cahali, declarou, quando da discussão do revogado Código Civil de 1916 na Câmara dos Deputados, que: ‘É assunto em que as opiniões se mostram irredutíveis, porque dependem da concepção que cada um tem do mundo e, em particular, da sociedade. Discutir o divórcio não é discutir uma questão exclusivamente jurídica. A matéria é, antes, do domínio da sociologia, pois transcende os limites do direito e, interessa à moral, aos costumes e à educação’.

Adriana Wagner e Daniela Centenaro Levandowski (2008) estabelecem que a separação, como uma das mais dolorosas experiências pelas quais pode passar o ser humano, é um processo complexo, vivido em diferentes etapas e em diferentes níveis, ou seja, nos pensamentos secretos de cada membro da sociedade conjugal, no diálogo entre estes e na explicitação para o contexto social que os circunda.

Para Yusset Said Chali (2002), terminar uma relaçãopode ser uma tarefa difícilpara muitas pessoas, mas superar o divórcio é algo ainda mais complicado, pois, o divórcio altera o senso de alegria por um longo período de tempo, ou seja, muito além daquele que se segue à separação.

O casamento válido apenas é dissolvido com a morte ou pelo divórcio. A separação servia apenas par por fim as obrigações insculpidas no art. 1.571 do CC/2002. Corroborando com o exposto, Maria Berenice Dias (2011, p. 297), entende que:

O Código Civil disciplina a separação em sete embaralhados artigos, concedendo ao divórcio somente três dispositivos legais. Separação e divórcio são institutos que não se confundem. Embora distintos, servem ao mesmo fim: pôr termo ao casamento (CC1.571 III e IV). A diferença entre ambos sempre causou alguma perplexidade: a sociedade conjugal finda pela morte, pela nulidade, ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio.

Verônica A. da Motta Cezar Ferreira (2004), entende que a separação o tempo em que permanecia o vínculo matrimonial servia para aumentar a relação de conflito, pois as disputas permaneciam ativas. O divórcio, no entanto, não impedia que os ex-cônjuges, arrependidos, voltassem a manter o pacto amoroso anteriormente estabelecido, bastando requerer em Juízo o restabelecimento da sociedade conjugal.

A separaçãoapenas dissolvia a sociedade conjugal não dissolvendo o casamento e, por conseguinte, impossibilitava a contração de novas núpcias ao casal separado. Nessa mesma vertente, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010, p. 320), aduzem que:

Através do instituto da separação, os consortes apenas colocam fim aos deveres recíprocos conjugais e ao regime de bens, sem que estejam libertos da relação jurídica formada pelo matrimônio, motivo pelo qual não podem contrair novo casamento. Os cônjuges separados, portanto, não são divorciados e não podem casar novamente, pois ainda estão vinculados, devendo prestar, entre si, por exemplo, assistência material.

Após a Emenda Constitucional nº 66/2010, a separação judicial deixou de ser exigência para que se requeresse o divórcio. Destarte, a partir do seu vigor, pode ser requerido o divórcio direto, bastando para isso, que se esteja legalmente casado.

Maria Helena Diniz (2011, p.355), ao conceituar o divórcio, afirma que:

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial (CC, art. 1.571, IV e §1º), que se opera mediante sentença judicial ou escritura pública, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.

Partindo da premissa de que o divórcio é a única forma de extinção do vínculo matrimonial válido oriundo da vontade de um dos cônjuges, ou ambos, sem a necessidade de se evocar os motivos legais constantes no art. 1.572 do Código Civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p.518), ressaltam que, in verbis:

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção de deveres conjugais.

Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges, apta a permitir, por consequência, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

Antes da Emenda Constitucional nº 66/2010, para requerer o divórcio exigia-se o transcurso de lapso temporal de um ano após a sentença transitada em julgado da separação ou de dois anos quando se tratasse de separação de fato, conforme redação do art. 226, § 6º da Constituição Federal de 1988, que trazia a seguinte redação:

Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 11 abr. 2012)

Ressalte-se, mais uma vez, que o § 6º do art. 226 da CF/1988 por consequência da Emenda Constitucional nº 66/2010, passou a dispor que: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", extinguindo assim o requisito do transcurso do lapso temporal. Destarte, de forma tácita, a EC 66/2010, extinguiu o instituo da separação judicial.

2.3. Dos efeitos na formação dos filhos por ocasião do rompimento do vinculo conjugal/união estável

A ruptura do vínculo matrimonial, sem sombra de dúvidas, traz vários malefícios e sérios danos aos filhos, principalmente,por se verem submetidos a uma série de conflitos e disputas com relação aos bens de família e guarda dos mesmos, sendo muitas vezes usados como ferramenta para atingir o outro parceiro.

Nesse contexto, é que ocorrem as piores consequências advindas da ruptura da sociedade conjugal/união estável. Isso porque, nem sempre os genitores tem a maturidade necessária a minimização dos danos provenientes dessa ruptura, sobretudo no que diz respeito a preservação da integridade psíquica da pessoa dos filhos.

Luis Pasquali e Cristiane Faiad Moura ressaltam que:

A separação por mútuo consentimento, com ambas as partes entrando em um acordo, pouco prejudica a criança, diferentemente da separaçãochamada litigiosa, onde uma pessoa, que será a autora, imputa e mostra que houve conduta desonrosa ou algum ato que importe grave violação de deveres do casamento.

<Disponível em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?pid=S1677-04712003000100002&script=sci_arttext>. Acesso em: 11 out. 2011>.

Evidentemente, a separação traz consigo consequências,tanto para o casal quanto os filhos. Dessa forma, tomou corpo uma corrente do Direito de Família Constitucional, que entendeunecessário, tanto para o Judiciário quanto aos pensadores do Direito, o desempenho do papelde resguardar e proteger os filhos quando do rompimento da sociedade conjugal. Assim deu-se gênese ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Outros princípios norteadores do direito de família, tais como o princípioda proteção integral, princípio do superior interesse da criança e do adolescente, princípio da solidariedade familiar e da convivência familiar devem ser atendidos em todas as decisões judiciais em que se está em questão os direitos das crianças e adolescentes. Num litígio, por exemplo, de processo de divórcio, a culpa deixou de ser relevante para a definição da guarda do menor, cabendo ao juiz observar critérios que definam quem serve melhor aos interesses dos filhos. Não subsiste, portanto, a regra do artigo 10 da lei do divorcio, segundo a qual os filhos menores ficariam sob a guarda do cônjuge que não houver dado ensejo ao rompimento da sociedade conjugal.

Denise Damo Comel (2003) pondera que com todos os conflitos da ruptura da entidade familiar e, a possível disputa de guarda dos filhos, tem efeitos e consequências, às vezes, nefastas, como por exemplo, a Síndrome da Alienação Parental, razão justificadora de uma maior proteção às crianças e adolescentes.

A ruptura do casamento dos pais, per si,já é evento traumático e doloroso à criança que irá evocar nos filhos sentimentos dos mais diversos, tais como:sentimento de culpa, ansiedade, abandono, afetando, inclusive sua autoestima e, consequentemente, trazendo prejuízo a sua formação. Ainda consequências como menor disposição de tempo de dedicação dos pais aos filhos, problemas escolares,dentre outros.

A fim de que seja minimizado o sofrimento dos filhos, atitudes como evitar que as discussões, desavenças e conflitos são de suma importância. Esses trágicos acontecimentos, talvez, foram os vetores do surgimento dos princípios já mencionados. Por certo, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, teve papel principal no surgimento do principio do melhor interesse da criança e do adolescente, razão pela qual o Estado tem adentrado no direito de família de forma mais incisiva objetivando o atendimento a este princípio e aos demais já mencionados.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei 8.069/90, foi criada tendo por objetivo, garantir e assegurar direitos, bem como proteger e fazer cumprir a lei. Assim, “são direitos fundamentais da criança a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação das políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”

Salienta-se que o divórcio põe fim ao casamento, mas as relações para com os filhos permanecem. Mesmo entendimento tem José Sebastião de Oliveira (2002, p. 36) ao asseverar que:

O vínculo conjugal pode ser desfeito, mas não o vínculo parental. O que se observa, porém, é que os filhos, que deveriam ser o único vínculo entre os ex-cônjuges, costumam ser relegados a segundo plano. O vínculo principal passa a ser o processo judicial, onde as partes depositam suas frustrações, mágoas e ressentimentos, e os filhos se tornam um mero objeto desta disputa – na qual não há vencidos nem vencedores, somente um grande desgaste emocional.

Entende-se, portanto, que embora a relação entre os cônjuges/companheiros tenha se findado, perpetua-se a relação destes para com seus filhos e, exercendo estes o seu papel devem proporcionar aos filhos todos os direitos insculpidos tanto na CF/1988 quanto nas leis infraconstitucionais atinentes a seus direitos.

2.4. Da guarda dos filhos

A guarda é um conjunto de direitos e deveres impostos ao guardião com a finalidade de proporcionar a criança e ao adolescente a sua formação ao longo da vida para que este possa desempenhar os atos da vida civil, é o meio necessário para a efetivação do poder familiar. Varias são as formas de guarda possíveis na legislação. A legislação atribui ao detentor da guarda, direitos e deveres, destinados à proteção dos filhos em suas relações pessoais e patrimoniais.

Grisard Filho (2000, p. 110), destaca que a guarda não se definiria por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram, reconhecendo ser tarefa de difícil conceituação,tendo em vistaà multiplicidade de fatores que intercorrem no largo espectro apreciativo que a guarda de filhos enseja.

José Antônio de Paula Santos Neto (1994, p.55) conceitua guarda como um

conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação.

Na definição de Maria Helena Diniz (2002, p.75), guarda é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato.

Para Waldyr Grisard Filho (2000, p. 47), a guarda consiste em

um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 384, II, do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas.

Por intermédio dos conceitos já mencionados, pode-se afirmar que a guarda é um instituto composto por um conjunto de normas e princípios que estabelecem direitos e deveres dos pais em relação aos filhos menores com a finalidade de zelar pelo seu bem estar e pelos seus interesses.

Ratifica-se que o fim do casamento ou da união estável não altera o poder familiar nem tampouco exime o não-guardião dos deveres advindos da relação genitor-filho. Há uma mitigação no que concerne à guarda, um dos direitos e deveres inerentes do poder familiar, pois com a dissolução da sociedade conjugal, havendo a definição da guarda unilateral, apenas um dos genitores a exercerá na sua plenitude, cabendo ao outro regular o direito de visita.

Para doutrinadores como Carlos Roberto Gonçalves, este não é o tipo de guarda ideal, poisapresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua com um dos genitores.(2009, p.266). Na práticahá uma espécie de repartição entre os genitores, com um enfraquecimento dos poderes por parte do progenitor privado da guarda, e, diga-se de passagem, uma repartição muitas vezes cruel, pois além de privar o filho da presença de um dos genitores por longos prazos, o detentor da guarda muitas vezes toma decisões importantes sem que seja oferecida a oportunidade para que o genitor não guardião opine sobre o que se propõe decidir.

O Código Civil – CC/2002 trata a guarda no art. 1.583 trazendo dois tipos de guarda possíveis: a) a guarda unilateral e b) a guarda compartilhada embora a doutrina elenque outras formas de guarda como, por exemplo, a guarda alternada. No seu § 1º, traz a definição de cada uma, com a seguinte redação: compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Os §§ 2º e 3º indicam os papeis de cada um dos genitores, pontuando que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor ou grupo familiar, saúde, segurança e educação e determinando o papel do genitor não-guardião.

Conforme já relatado, o fato de um dos genitores deter a guarda unilateral não importa na afirmação de que o genitor não-guardião terá minorado o seu poder familiar (1.579 do CC/2002), haverá tão somente uma mitigação somente no que diz respeito a guarda, permanecendo todos os outros direitos e deveres em relação aos filhos. Silvio de Salvo Venosa (2003) afirma que na guarda unilateral, o exercício do poder familiar não se esvazia em face do pai não guardião. Este se mantém plenamente vinculado ao filho, inclusive com função de exercer o poder familiar.

Na maioria das vezes a guarda dos filhos é concedida à mãe, muito embora pese haver artigo na CF/1988que garanta igualdade de tratamento entre homens e mulheres. O que espera da Justiça, entretanto é que esta observe o interesse da criança em detrimento da vontade dos pais até porque, por lei, não havendo consenso quanto a guarda dos filhos, o juiz a atribuirá a quem revelar melhores condições de proporcionar à criança um ambiente mais saudável conforme reza o art. 1.583 do CC/2002 preferindo-se, conforme o caso, a guarda compartilhada conforme prevê o art. 1.584, § 2º.

Sobre a definição da guarda de maneira diversa a acordada pelos pais, Miguel Reale ressalta que:

Dissolvida, hoje em dia, a sociedade familiar, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, e, se não houver acordo, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Nessa matéria é atribuído grande poder ao juiz, o qual, havendo motivos graves, poderá, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da prevista no Código a situação deles para com os pais.

Acima, pois, da vontade destes, prevalecerá, por decisão do juiz, o que foi entendido mais conveniente à prole. À vista de tais disposições, poder-se-á dizer que o direito familiar atende, concomitantemente, a laços biológicos e sociais, tendo em vista os interesses dos filhos.

Em virtude dessa função social da família – que a Constituição considera ‘base da sociedade’ – cabe ao juiz o poder-dever de verificar se os filhos devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, atribuindo a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade, de acordo com o disposto na lei específica, ou seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990). (Acesso em: 14abr 2012).

A qualquer dos genitores cuja guarda não for atribuída, caberá a regulação do direito de visitas, o que normalmente é fixado em finais de semana alternados e metade das férias escolares.

Outra forma de guarda admitida é a guarda alternada, na qual o filho passa períodos com o pai e períodos com a mãe consecutivamente. Autores como Maria Berenice Dias (2007, p. 397) não considera essa uma boa modalidade de guarda conforme pode ser verificado quando dispõe que “[...] não dá para confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda alternada, através da qual, mais no interesse dos pais que no dos filhos, procede-se praticamente a divisão da criança.”

Segundo Maria Antonieta Pisano Motta (1996), as transformações ocorridas no modelo familiar são inegáveis e, consequentemente, os sistemas de guarda também não se mostram mais eficazes para atender às novas situações familiares vividas em face da separação dos casais, tendo sofrido, também modificações para proporcionar a ambos os genitores a participação na educação e cuidados para com os filhos. Trata-se da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada, até a promulgação da Lei 11.698/2008 que deu nova redação ao art. 1.583 não tinha previsão legal para a guarda compartilhada muito embora esta na prática já ocorresse. Assim, em razão dos princípios constitucionais de igualdade entre homens e mulheres e da paternidade responsável esta se tornou possível e até mesmo recomendável e preferível em face das outras modalidades de guarda admitidas.Este tipo de guarda visa aparar algumas arestas e mazelas que eram encontradas nas diversas modalidades de guarda, eventualmente propostas pelos pais que alcançavam guarita no judicial.

Maria Berenice Dias, sobre a guarda compartilhada assevera que:

Ao contrário do que todos proclamam esta não foi uma vitória dos pais, mas uma grande conquista dos filhos, que não podem mais ser utilizados como moeda de troca ou instrumento de vingança. Acabou a disputa pela posse do filho que, tratado como um mero objeto, ficava sob a guarda da mãe que detinha o poder de permitir ou não as visitas do pai (Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=433>. Acesso em: 26abr. 2012)

Denise Duarte Bruno (2002) ressalta que diferentemente de outras modalidades de guarda, a guarda compartilhada versana hipótese dos pais dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos e ao mesmo tempo compartilharem as obrigações pelas decisões importantes relativas aos mesmos.

A respeito da guarda compartilhada, Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 58) salienta que:

Ao contrário do que muitos pais imaginam compartilhar, não é simplesmente dividir as responsabilidades, e o tempo de convivência, mas sim, pensar juntos, fazer juntos, proporcionar juntos, o que é bem melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.

A utilização da guarda na modalidade compartilhada, certamente alguns absurdos poderiam ser evitados com o simples intuito de preservar a integridade da criança e adolescente representando a melhor opção para um.

A guarda alternada é outra modalidade de guarda admitida no sistema jurídico. Esta modalidade muitas vezes é confundida com a modalidade de guarda compartilhada, entretanto, há diferenças que justificam sua classificação diversa. Enquanto a guarda compartilhada é a modalidade em que a administração é exercida conjuntamente pelos genitores, com o objetivo de proporcionar melhor e maior atenção aos filhos, a guarda alternada é aquelaondeos filhos ficam em períodos alternados residindo com um e com outro por períodos idênticos.

Nessa modalidade de guarda necessariamente o menor fica mudando de domicílio o que considera-se prejudicial ao menor por trazer malefícios aos mesmos, sobretudo no que tange ao desenvolvimento psicológico pois perdem a referência de larpelas adaptações e readaptações constantes, causando instabilidade e insegurança nos filhos.

Conflitos envolvendo a definição da guarda provenientes da dissolução da sociedade conjugal/união estável sempre são mais prejudiciais aos filhos por serem parte hipossuficiente nas relações familiares percebendo mais facilmente os efeitos nocivos da desestruturação familiar, e, por esse motivo, sofre os maiores prejuízos emocionais e comportamentais. Nesse diapasão é que o Estado desempenha papel de regulador, agindo como defensor dos direitos das crianças e adolescentes por intermédio da atuação do Ministério Público.

Neste contexto é comum a ocorrência de práticas não saudáveis por parte de um genitor em detrimento do outro com a finalidade de vingança. A mais comumente reclamada é a prática da alienação parental que ocorre nas mais variadas formas e níveis, sob as mais variadas alegações, na maioria das vezes infundadas e absurdas. Quando isso acontece, a criança vive um sério drama diante da ruptura familiar, e instaura-se a alienação parental como forma de desqualificar a imagem do cônjuge não-guardião “matando” a relação entre este e a criança.

3. DA SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL (SAP)

O termo alienação parental, segundo preconizam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona teve surgimento em meados de 1985, sugerido pelo professor Richard Gardner, do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Columbia, em Nova York, EUA.

A ocorrência da Síndrome da Alienação Parental – a SAP – acontece com maior frequência do que se imagina. Na maioria das vezes por conta do despreparo dos genitores para lidar com os percalços próprios da vida. Nesse contexto, o genitor que detém a guarda, ainda que provisoriamente, passa a utilizar-se dos filhos com a finalidade de se vingar do outro genitor pelo seu insucesso no sonho encantado da história de viver feliz para sempre.

A Lei 12.318/10 define alienação parental como a interferência na formação psicológica para que o filho repudie o genitor ou cause prejuízos ao estabelecimento ou a manutenção de vinculo com o mesmo. Essa lei retrata, varias as formas da ocorrência da SAP: promover campanha de desqualificação do outro genitor ou de seus familiares; dificultar o exercício da autoridade parental; omitir informações pessoais relevantes; apresentar falsa denúncia para obstaculizar a convivência; mudar o domicilio para local distante, sem justificativa são exemplos que indicam a prática da alienação parental.

A família é considerada comobaseda sociedade, é o primeiro ambiente que a criança é inserida e onde ela desenvolve as relações sociais e conhecimentos necessários para a sua vida adulta e, portanto, goza da proteção do Estado. Assim sendo, deveria agir sempre adotando práticas saudáveis com a finalidade de proporcionar a criança, ainda em formação, o desenvolvimento mais equilibrado e harmonioso possível para que essa não tenha reflexos na sua vida adulta. Infelizmente tal pratica não é observada em algumas famílias.

Ana Maria Bock, Odair Furtado e Maria de Lourdes Teixeira (1999, p. 37) ao versar sobre isso, aduzem que:

a preparação do indivíduo significa que ele, ao longo de sua vida, irá internalizando, apropriando-se da realidade objetiva e esta será constituída de sua formação psíquica, o que lhe possibilitará sua ação no mundo.

As relações intra-famíliares vão gradativamente se estendendo, constituindo, no interior deste sistema, vários subsistemas que vão servir de base para a criança construir sua concepção de mundocomo bem asseveram Adriana Wagner e Daniela Centenado Levandowski (2008). A maior fonte de segurança, proteção, apoio, afeto e bem-estar para a criança é o ambiente familiar.

Sobre as relações intra-familiares, Antônio Carlos Gomes da Costa (2001, p. 45) contribui afirmando que:

as relações estabelecidas dentro da família são destacadas três características: a reciprocidade, o equilíbrio de poder e o afeto. A reciprocidade é a influencia que uma pessoa faz a outra através da relação, e vice-versa. No entanto, mesmo que essas relações sejam assim caracterizadas, uma das pessoas às vezes é mais influente que a outra.

A participação da criança nas relações que acontecem no espaço familiar é para ela, uma demonstração do que vão enfrentar no mundo quando adulta, servindo como uma espécie de estágio aonde vão desenvolver as habilidades e conhecimentos necessários para praticar os atos da vida civil quando da maioridade. Essas experiências ocorridas e aprendidas no contexto familiar servem de basilar, de fundação para a construção de outros tantos conhecimentos e, até mesmo, para que a criança adquira a experiência necessária à formação do seu caráter e de sua personalidade.

Alessandra Marques Cecconcello, Clarissa de Antoni e Silvia Helena Koller (2000, p. 30), afirmam que quanto mais rigorosas forem as relações entre duas pessoas, maior a probabilidade de ocorrerem processos evolutivos de forma adaptada.

Acertadamente, Adriana Wagner e Daniela Centenaro Levandowski (2008, p.132), ponderam que:

a criação e educação dos filhos exigem maturidade intelectual e espiritual, reclama um ambiente harmonioso entre os ascendentes. Mesmo que os pais se encontrem separados e que não mais mantenham entre si vínculos afetivos devem continuar colaborando e ajudando-se na formação da prole. No entanto, a triste realidade que se vê nas varas de família e nas varas criminais, é de que uma considerável parcela das famílias monoparentais vivencia uma situação de litigiosidade contrária à maturidade que deveria se mostrar presente no difícil mister de educar os filhos.

Posto isto, é mister afirmar que as relações entre os genitores no pós-rompimento deveriam contribuir para poupar os filhos do conflitos e não alimentando o ódio e a aversão que são causados pela prática da alienação parental. As acirradas disputas entre os genitores acabam por refletir no comportamento e na formação dos filhos, e, em especial na relação destes com seus ascendentes.

3.1. Conceituação da Síndrome de Alienação Parental (SAP)

Conforme já abordado no tópico anterior, a doutrina aponta como precursor nos estudos a respeito da Síndrome da Alienação Parental, o professor Richard Gardner, do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Columbia, em Nova York, EUA, segundo o qual:

a Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a ‘lavagem cerebral, programação, doutrinação’) e contribuições da própria criança par caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável (Disponível em: <http://www.mediacaoparental.org/richard_gardner.php>. Acesso em: 14 mar. 2012)

A lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, trouxe no seu art. 2º o conceito de alienação parental, trazendo no seu parágrafo único alguns exemplos práticos de alienação parental, in verbis:

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício

da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

O professor e psiquiatra Richard Gardner, a partir de suas pesquisas, listou algumas condutas costumeiramente praticadas pelo genitor alienador que caracterizam a ocorrência de Alienação Parental, conforme segue:

a)Recusar de passar as chamadas telefônicas aos filhos;

b)Organizar várias atividades com os filhos durante o período que o outro genitor deve normalmente exercer o direito de visitas;

c)Apresentar o novo cônjuge aos filhos como sua nova mãe ou seu novo pai;

d)Interceptar as cartas e os pacotes mandados aos filhos;

e)Desvalorizar e insultar o outro genitor na presença dos filhos;

f)Recusar informações ao outro genitor sobre as atividades em que os filhos estão envolvidos (esportes, atividades escolares, grupos teatrais, escotismo, etc.);

g)Falar de maneira descortês do novo conjugue do outro genitor;

h)Impedir o outro genitor de exercer seu direito de visita;

i) “Esquecer” de avisar o outro genitor de compromissos importantes (dentistas, médicos, psicólogos);

j) Envolver pessoas próximas (sua mãe, seu novo conjugue, etc.) na lavagem cerebral de seus filhos;

k) Tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor (escolha da religião, escolha da escola, etc.);

l) Trocar (ou tentar trocar) seus nome e sobrenomes;

m)Impedir o outro genitor de ter acesso às informações escolares e/ou médicas dos filhos;

n)Sair de férias sem os filhos e deixá-los com outras pessoas que não o outro genitor, ainda que este esteja disponível e queira ocupar-se dos filhos;

o)Falar aos filhos que a roupa que o outro genitor comprou é feia, e proibi-los de usá-las;

p)Ameaçar punir os filhos se eles telefonarem, escreverem, ou a se comunicarem com o outro genitor de qualquer maneira;

q)Culpar o outro genitor pelo mau comportamento dos filhos.(Disponível em <http://apase.org.br/94001-sindrome.htm>. Acesso em: 14 abr. 2012.

A Síndrome da Alienação Parental, conforme já demonstrado dá-se quando o genitor detentor da guarda, lançando mão do bem estar da criança, promove campanha denegritória em face do outro genitor ou seus parentes a fim de dificultar a relação entre estes e a criança, utilizando-se de artifícios perniciosos à criança como forma de vingança pelo insucesso do sonho da felicidade eterna. Neste processo vingativo, o filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao ex-parceiro.

Caetano Lagrasta Neto, Flávio Tartuce e José Fernando Simão 2001, p. 149), apresentando o conceito de Podevyn, para quem a alienação parental é o ato de:

programar uma criança para que odeie um dos seus genitores(ou de qualquer outro parente ou responsável pelo seu desenvolvimento), enfatizando que, depois de instalada, poderá contar com a colaboração desta na desmoralização do genitor alienado (2011, p.149)

Maria Berenice Dias (2011) defende que a Síndrome de Alienação Parental começou a despertar a atenção por ser denunciada de forma recorrente. Quando da separação dos genitores, a guarda passou a ser em muitos casos causadora de disputa, algo impensável há alguns anos.

Alexandra Ullmann (2008) ressalta que o genitor alienado é quem a criança aprende a odiar por influência do genitor alienador, passa a ser um estranho para ela, isso porque a criança passa a ser repetidora das “verdades” imputadas ao genitor alienado.

A prática da alienação parental é tão revoltante para o genitor alienado que chega a corroer sua alegria. Isso pode ser comprovado vastamente no documentário nominado de “A morte inventada”. O referido documentário criou site na internet dispondo material sobre a prática da alienação parental. Dele se extrai a seguinte depoimento:

Sou vítima de uma armação elaborada maestralmente pela minha ex para deturpar minha reputação diante de meus filhos e com isso sou vítima como eles de nos afastar, mesmo nos amando.

O pior resultado disso é a quebra da afetividade, a quebra do acompanhamento a qual nos é dada de forma divina. Não é fácil entender isso vendo de fora do problema, só sente bem quem vive isso.

A pior coisa do mundo é não poder ter contato com aqueles de quem você mais ama, porque é a aproximação que os constrange ao ponto de que nossa presença não é natural e isso é muito ruim.

[...]

Luciano Jorge, 45 anos

(Disponível em <http://www.amorteinventada.com.br/portugues.html> Acesso em: 25 de abr. 2012)

Maria Berenice Dias (2007, p. 89), com a assertividade que lhe é peculiar, consagra que:

O genitor alienador é, muitas vezes, uma figura superprotetora. Pode ficar cego de raiva ou animar-se por um espírito de vingança provocado pela inveja ou pela cólera. Geralmente coloca-se como vítima de um tratamento injusto e cruel por parte do outro genitor, e do qual tenta vingar-se fazendo crer aos filhos que aquele não é merecedor de nenhum afeto. Em certas circunstâncias, pode tomar atitudes dissimuladas de ‘fazer esforço’ para que haja contato entre os filhos e o genitor alienado, ou "surpreender-se" pela atitude destes quando manifestam oposição ao genitor ausente.

Neste sentido, o genitor alienador possui enorme dificuldade em reconhecer a individualidade dos filhos, entendendo estes como extensões do seu eu, isto é, de reconhecer em seus filhos seres humanos separados de si. O resultado disso é que seu objetivo consiste em deter o controle total sobre estes destruindo a relação deles com o outro genitor.

Para Gardner (2003, p.132),

o medo da criança com SAP é centrado sobre o genitor alienado; já a criança com distúrbio de ansiedade de separação tem medos focados na escola, mas que se espalham a muitas outras situações e destinos.

Conforme preconiza Maria Berenice Dias (2007, p.44), os efeitos nas crianças, vítimas da Síndrome da Alienação Parental podem ser:

depressão crônica, incapacidade de adaptar-se aos ambientes sociais, transtornos de identidade e de imagem, desespero, tendência ao isolamento, comportamento hostil, falta de organização, consumo de álcool e/ou drogas e algumas vezes suicídios ou outros transtornos psiquiátricos. Podem ocorrer também sentimentos incontroláveis de culpa quando a criança, quando adulta, constata que foi cúmplice inconsciente de uma grande injustiça ao genitor alienado.

Note-se que, os reflexos da alienação parental levada a efeito repetidas vezes, pode moldar na criança a pseudo-convicção de que o genitor alienado é prejudicial para ela. Isso, inclusive, pode se estender aos familiares e amigos do genitor alienado fazendo com que a criança aja de forma hostil. Não são raros os casos em que o alienador acusa o genitor alienado de prática de abuso sexual. Infelizmente, a criança, por ouvir repetidas vezes essa história é capaz de passar a acredita-la, o que pode trazer consigo vários problemas de ordem psíquica à criança e, certamente, ao genitor falsamente acusado de tal prática.

Jorge Trindade (2008, p. 78) ressalta que:

Em geral, a mensagem dirigida aos filhos é a de que o genitor alienado não pertence à família, está relegado a uma situação deplorável, e é desagradável ir vê-lo. O objetivo do genitor alienador é excluir o genitor alienado da vida dos filhos, colocando-se erroneamente como protetor destes, e violando o princípio de que cada genitor deve contribuir positivamente para o desenvolvimento da relação.

Não é incomum que a criança alienada desenvolva uma cumplicidade com o genitor alienador vez que o genitor alienador confidencia ao filho, com riqueza de detalhes, seus sentimentos negativos e as más experiências vividas com o genitor alienado e o filho absorve essa negatividade do genitor, sentindo-se compelido a protegê-lo segundo afirma Igor Nazarovick Xaxá (2008, p.17). Com isso, estabelece um pacto de lealdade com o genitor alienador, em função da dependência emocional e material, demonstrando inclusive um medo em desagradar ou opor-se a ele.

Dessa forma, a criança alcança prematuramente a capacidade de manipular e decifrar o ambiente emocional, tornando-se muitas vezes falso para que, com sua prática, não desagrade o genitor alienador.

3.2. Medidas que devem ser adotadas na hipótese de indícios de práticas alienadoras.

A Lei 12.318/2010 traz, taxativamente, o rol das medidas que podem ser adotadas nas hipóteses de indícios de práticas alienadoras. Tais medidas estão elencadas, ipses literis:

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>.Acesso em: 11 mar. 2012)

Isso não significa, no entanto, que a fim de se evitar a alienação parental, outras práticas não sejam admitidas. Pode o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, adotar medidas que inviabilizem a prática desse tipo de conduta.

A primeira medida consiste em sanção leve, por ser simples advertência ao genitor alienador para que este cesse suas atividades danosas à criança. A respeito disso afirmam Fabio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis (2011, p. 73):

A advertência deverá consistir no esclarecimento dos malefícios que acarretam a alienação parental, principalmente com relação ao menor envolvido, bem como das consequências que a reiteração da prática pode ocasionar, com a imposição das demais sanções previstas no art. 6º da Lei n. 12.318/2010, incluindo a possibilidade de perda da guarda exercida sobre o menor, quando o alienador a detiver

O inciso II, conforme lições de Douglas Philips Freitas e Graciela Pellizzaro (2011, p. 36), tem por objetivo a não estigmatização do genitor alienado, por ocasião da desmoralização praticada pelo alienante, permanecendo maior tempo com aquele a fim de estreitar a relação entre genitor/filho.

A pena prevista no inciso III, qual seja, a pena de multa, tem o condão de fazer o alienador sentir no bolso, a dor da prática do ato lesivo ao filho, afinal, o bolso é um “órgão” muito sensível do ser humano de sorte que, nada melhor para desestimular a prática da alienação parental fazendo com que o alienador sinta o peso do seu ato lesivo pecuniariamente.

Caso a lesão seja de cunho pouco mais elevado, causando repudia ao genitor alienado, o juiz poderá determinar acompanhamento psicológico e/ou psicossocial, caso entenda ser esta a melhor solução para restabelecer a relação familiar, conforme preceitua o inciso IV da Lei n. 12.318/10, vez que as medidas que se seguem são consideradas de natureza mais gravosa.

O inciso V, já parte para uma medida mais substancial tendo em vista que os efeitos da SAP são causadores de danos de cunho grave à saúde psíquica da criança ou adolescente e ferem, conforme preconiza o art. 3º da Lei 12.318/2010, o direito fundamental de convivência familiar saudável, além de ir de encontro ao direito consagrado pela CF/1988 da dignidade da pessoa humana, constituindo destarte, abuso moral em desfavor da criança e desobediência aos deveres oriundos da autoridade parental, in verbis:

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>.Acesso em: 11 mar. 2012)

A guarda compartilhada apesar de tirar a ideia de posse dos filhos por parte dos genitores, por si só, não é suficiente para evitar o domínio e manipulação por parte dos genitores, embora seja modalidade de guarda preferível, haja vista que a acriança ou adolescente possui convívio com ambos os pais, exercendo conjuntamente sua guarda o que provoca queda significativa na prática de alienação parental. A princípio, quando for mais cabível, determinar-se-á a guarda compartilhada, entretanto, caso o juiz julgue cabível e preferível, a guarda unilateral poderá ser invertida em favor do genitor alienado.

A Lei 12.318/10 apresenta o deferimento dessa modalidade de guarda como forma de se evitar os efeitos da Síndrome da Alienação Parental, pondo como opção tanto a modificação do regime de guarda para a compartilhada quanto a sua inversão em favor do genitor não alienador ou, não sendo este a melhor opção para o menor, outra pessoa que possa desempenhar o papel de guardião da melhor forma possível.

Ana Carolina Silveira Akel Pantaleão, afirma que:

A guarda compartilhada de forma notável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idéia de posse.

Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole.

Não resta dúvida que a continuidade da relação da criança com seus genitores acaba por manter de forma mais normal e equilibrada o estado emocional e psicológico do filho. Esse novo modelo de guarda apesar de não estar tipificado no nosso ordenamento jurídico, mostra-se lícito e perfeitamente possível em nosso Direito e, deverá, na medida em que a sociedade tiver conhecimento da sua eficácia e conseqüência ser aplicado sempre que possível pelos nossos juízes e Tribunais.

O que se busca com guarda compartilhada além, é claro, da proteção dos filhos, é minimizar os traumas e demais conseqüências negativas que a separação possa provocar. Com a guarda compartilhada almeja-se através do consenso entre os cônjuges separados, a conservação dos mesmos laços que uniam os pais e filhos antes da separação buscando-se um maior equilíbrio e harmonia na mente daqueles que são os destinatários dessa solução. (disponível em: <http://www.conjur.com.br/2002-nov-24/guarda_compartilhada_modelo_ideal_separacao>.Acesso em: 26abr. 2012)

Vislumbra-se na guarda compartilhada a forma mais eficaz de redução da incidência da síndrome da alienação parental. No entanto, há casos em que está há está impregnada no seio familiar, havendo necessidade de acompanhamento profissional, como estabelecido na lei.

O inciso VI trata da sanção que fixará o domicílio da criança. Tal medida é cabível quando o genitor alienador, a fim de dificultar o acesso do genitor alienado à criança, vive pulando de galho em galho, ou seja, mudando seu domicílio por simplesmente querer impedir o contato do genitor alienado com seu filho.

A sanção mais grave, constante no rol do art. 6º, da Lei em comento, é a suspensão da autoridade parental, quando verificada a extrema gravidade das lesões causadas pela alienação do menor, suspendendo o poder de guarda do genitor que der causa, transferindo-a ao outro, ou em caso de impossibilidade de ambos, aos parentes ou, conforme melhor vislumbrar o julgador, determinar a tutela.

A suspensão da autoridade parental não visa apenas punir, mas também a efetivação do melhor interesse do menor, retirando-o do convívio nocivo ao seu desenvolvimento. Neste sentido, Maria Berenice Dias (2011, p. 434), afirma que:

A suspensão e a destituição do poder familiar constitui sanções aplicadas ao genitores pela infração dos deveres que lhe são inerentes, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito não é punitivo - visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influências nocivas. Em face das sequelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantença coloque em perigo a segurança ou a dignidade do filho. Assim, havendo a possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a sua suspensão.

Neste diapasão, a medida é cabível somente quando restar efetivamente comprovado que o convívio do menor com o genitor alienador será extremamente prejudicial a sua integridade, segurança ou dignidade. Como bem observado por Maria Berenice Dias, a suspensão pode acarretar uma lesão ainda maior, devendo a autoridade judiciária agir com cautela em sua decisão, optando por esta quando não for mais possível a reestruturação do vínculo familiarou as condutas do autor sejam integramente danosas à criança ou adolescente.

Ainda o art. 4º da lei 12.318/2010, dispõe que:

Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>.

Acesso em: 11 mar. 2012)

Buscando constantemente o resguardo do bem estar integral do menor, deve-se usar todos os meios eficazes paraevitar a propagação dos sentimentos de raiva, desprezo, pelo genitor alienado. Outras atitudes podem ser tomadas no sentido de propiciar a criança alienada oportunidade de ter seus direitos assegurados. Em geral, as medidas mais extremas como, por exemplo, a alteração da guarda em favor do genitor alienado, somente são cabíveis em casos de identificação de alienação parental grave. Caso a SAP seja detectada no estágio leve, outras medidas legais ou terapêuticas poderão ser adotadas para sanar a situação sem causar ainda mais transtornos à criança.

Em suma, os genitores e o Estado, devem propiciar a criança o direito ao exercício da totalidade dos seus direitos sempre primando pelo seu interesse e atendendo aos princípios regentes do direito de família e direitos constitucionais, com vistas a proporcionar a criança um ambiente saudável, harmonioso e favorável ao seu completo desenvolvimento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Síndrome da Alienação Parental é uma questão discutida por ocasião da dissolução da sociedade conjugal/união estável. Nessas situações disputas sobre a guarda dos filhos são comuns e, apesar de se esperar que os pais ajam com maturidade para poupar os filhos dos reflexos advindos dessa ruptura familiar, estes lançando mão do bem estar dos filhos passam a agir de maneira a causar danos psíquicos severos nas crianças.

Esses danos, no caso da SAP, encontram-se no âmbito da relação entre pais e filhos. O genitor alienador, imbuído do sentimento de vingança, passa a propor campanha denegritória em desfavor do genitor alienado, destruindo a relação de afeto existente entre este e o filho e, na melhor das hipóteses, trazendo malefícios e arranhões na relação pais/filhos que perduram por toda a vida destes.

Se o casamento acaba, os pais precisam lembrar em primeiro lugar de seus filhos. Enquanto o laço matrimonial pode chegar ao fim, o vínculo entre pais e filhos permanece.

Deste modo,o que se questionou nesse trabalho foi: quais as medidas a serem adotadas nas hipóteses de identificação de práticas alienadoras? Por certo, o Estado desempenha papel importantíssimo por ser responsável pelo resguardo dos direitos da criança. Os pais também, tem papel importante, sobretudo o genitor não-guardião que deve agir como supervisor dos interesses do filho e, para que o Estado, mediante sua provocação possa exercer o seu papel de guardião dos direitos desses direitos.

A alienação parental, com já demonstrado, é a interferência na formação psicológica da criança ou adolescente, pelo genitor chamado de alienador, ou por qualquer pessoa que detenha autoridade sobre estes, propondo campanha difamatória, muitas vezes mentirosa, para que o filho repudie o outro genitor ou dificulte a relação com este. Salienta-se que os efeitos são sentidos tanto pela criança quanto pelo genitor alienado e, podem durar por toda a vida.

A Lei n. 12.318 de 26 de agosto de 2010 veio regulamentar a alienação parental, definindo e estabelecendo medidas a serem adotadas pelo julgador, quando se deparar com os casos estabelecidos na lei, ou situações análogas, sem prejuízo de aplicação de qualquer outra medida que entenda eficaz na inibição e redução dos efeitos.

As consequênciasimpostas ao alienador pela aplicação das medidas insculpidas na lei de alienação parental são: a) advertência ao alienador; ampliação do regime de convivência familiar em favor do alienado, para que resgatar a boa relação com este; estipulaçãode multa ao alienador para que este sinta em suas financias o reflexo do prejuízo que esta causando ao filho e ao alienado; determinaçãode acompanhamento psicológico ou biopsicossocial do menor ou mesmo do alienador; determinaçãoda fixação de domicilio para a criança, e; nos casos mais grave, declaração da suspensão da autoridade parental, para que este não prejudique ainda mais a relação familiar.

A guarda compartilhada é vista como a melhor medida para a redução da incidência da síndrome da alienação parental, pois a criança ou adolescente mantém convívio com ambos os genitores, percebendo que o vínculo matrimonial entre eles que terminou e não o vínculo familiar.

Para superar a SAP, os pais devem ter além do sentimento benéfico em favor dos filhos, a maturidade necessária para se evitar situações que ensejam sofrimento e malefícios em face dos filhos.

Por fim, salienta-se que a alienação parental é uma das maiores formas de abuso contra a criança, podendo levar à perda do poder familiar do genitor alienante, dentre outras medidas que podem ser adotadas pela autoridade judiciária quando deparar com tal situação, bem como adotar quaisquer outros meios que entendam ser mais eficientes na prevenção ou inibição da Alienação Parental.

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Síndrome da alienação parental (SAP) e medidas tomadas nas hipóteses de indícios de práticas alienadoras