Sumário: 1. Introdução; 2. O Sistema Normativo e as Normas Jurídicas; 2.1. Distinção entre Regras e Princípios Jurídicos; 3. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade; 3.1. Os Subprincípios Constitutivos do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e ponderação; 4. Conflitos entre Regras e Colisões entre Princípios Constitucionais; 5. A Necessidade de uma Teoria da Argumentação Jurídica; 6. A Aplicação do Princípio da Ponderação na Jurisprudência Nacional; 7. Considerações Finais; 8. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
A noção de constitucionalismo moderno e de Direito Constitucional contemporâneo vêm sendo marcada, preponderantemente, pelo movimento de positivação em âmbito constitucional dos princípios gerais de Direito, sobretudo após o advento do Estado Social de Direito 1. Este movimento migratório dos princípios jurídicos para as constituições, quer pela assunção de princípios infraconstitucionais, quer pela incorporação de princípios constitutivos do Direito Internacional, acaba se constituindo no traço distintivo dos modelos constitucionais contemporâneos, como serve de exemplo a Constituição brasileira de 1988.
A força jurídica vinculante das constituições modernas passa muito pela idéia de normatividade dos princípios constitucionais. Não se pode mais entender as normas constitucionais como simples ideário, expressão de anseios, aspirações de uma dada sociedade. A força normativa e vinculante das constituições modernas é condição inarredável à própria conservação do ordenamento normativo. "A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, a qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico" 2.
O movimento de constitucionalização dos princípios jurídicos coincide com a formulação da teoria normativista dos princípios, em contraposição às idéias positivistas que dominaram o raciocínio jurídico até a metade do século XX. O uso dos princípios como fonte normativa subsidiária, conforme defendido pelo positivismo jurídico, já não encontra mais guarida na moderna teoria constitucional.
Os princípios constitucionais são normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, são os valores supremos e basilares do ordenamento normativo de uma dada sociedade. Não se constituem em meros programas ou linhas sugestivas da ação do Poder Público ou da iniciativa privada, mas sim vinculam e direcionam essa atividade, uma vez que dotados de eficácia jurídica vinculante.
No bojo da normatividade dos princípios constitucionais, o estudo das formas de resolução dos conflitos entre princípios constitucionais ganha considerável relevância, sobretudo se analisados a partir de uma moderna teoria da argumentação jurídica. Tal empreitada exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica, pautada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica constitucional, vivificada pelo raciocínio tópico e pela aplicação da máxima da proporcionalidade.
A constitucionalização dos princípios jurídicos e a consolidação de uma cultura de eficácia vinculante dos princípios constitucionais enseja uma estruturação dos mecanismos de resolução das colisões entre os valores constitucionais, bastante correntes em uma Constituição aberta e prolixa como a brasileira, que alberga um sistema jurídico constitucional extremamente dinâmico. Os métodos clássicos de resolução de antinomias entre regras jurídicas não conseguem dar resposta às situações em que colidem dois ou mais princípios constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre princípios deve vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de densidade e de peso dos valores em choque.
Não se está, por certo, discutindo a resolução de colisões entre princípios constitucionais que sustentem valores em tudo contraditórios, as chamadas antinomias próprias, capazes de pôr em risco o próprio sistema jurídico constitucional, mas oposições entre princípios que não se coadunam na solução de determinado caso, antinomias impróprias, das quais não resultam riscos de ruptura insanável da ordem jurídica. Nestas situações de colisão, um princípio constitucional deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia e a coerência do ordenamento constitucional 3.
Para a discussão da presente temática parece sumamente relevante, se não imprescindível, uma breve incursão pelo estudo da natureza normativa dos princípios constitucionais e a distinção entre princípios e regras jurídicas, para que se possa avançar no estudo das formas de resolução de conflitos entre princípios constitucionais.
2. O Sistema Normativo e as Normas Jurídicas
A noção de sistema normativo se constitui em pilar estruturante do constitucionalismo moderno, servindo de sustentáculo e base conformadora à própria idéia de Estado de Direito. O sistema normativo 4 pode ser entendido como o conjunto de regras e princípios que orienta determinado espaço territorial em um dado momento histórico. "O conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica. No conceito de sistema está, porém, implícita a noção de limite. Falando-se em sistema jurídico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu âmbito, bem como se determinar as relações entre sistema jurídico e aquilo que ele se refira, embora não fazendo parte de seu âmbito, e aquilo a que ele não se refira de modo algum" 5.
A idéia de sistema normativo não pode mais ficar reduzida à singela verificação da validade das normas jurídicas, nos moldes traçados pelo modelo formal-positivista, onde a norma hierarquicamente superior serve como suporte de validade à norma inferior. Daí a importância do conteúdo material das normas jurídicas, que serve como elemento informador do sistema normativo, uma continuidade do sistema da ciência jurídica para o sistema não-teórico da realidade jurídica, um modelo de sistema normativo fruto do movimento dialético entre o Direito e a realidade 6.
Floriano Marques Neto assevera que "um sistema jurídico não pode ser concebido apenas como um conjunto de regras. Se assim fosse, ou seja, se o sistema fosse um emaranhado de enunciados normativos, jamais poderíamos concebê-lo como um sistema, perdendo, pois, o ordenamento sua essencialidade e sua funcionalidade" 7.
As normas jurídicas, sob um prisma sociológico, podem ser entendidas como imperativos de conduta pelos quais se estabelecem os comportamentos necessários à organização da convivência humana. São diretivas que norteiam o convívio social sob determinados valores eleitos pela própria sociedade.
Sob um critério objetivo, as normas jurídicas são o sentido de um "acto con el que se ordena, prohibe o permite y especialmente se autoriza una conducta"; um imperativo ou um modelo de comportamento que, ou é realizado, ou da sua não realização advêm consequentemente uma determinada reação social ou uma regra social. Em um sentido semântico, por outro lado, as normas podem ser conceituadas como significados de "enunciados normativos", ou seja, imperativos expressados mediante termos significativos 8.
Iniciando o estudo sobre os princípios e as regras jurídicas, pode-se dizer que os princípios, hierarquicamente superiores, são normas com um grau de abstração relativamente elevado (generalidade), enquanto as regras, hierarquicamente inferiores, são normas com grau de abstração relativamente reduzido (especificidade). Os princípios gozam de certa indeterminabilidade na aplicação ao caso concreto, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta, imediata 9.
A idéia de princípios está intimamente ligada à noção de fundamento, base, pressuposto teórico que orienta determinado sistema. Os princípios são linhas mestras sobre as quais se arrima todo um sistema de conhecimento humano. Os princípios constitucionais, portanto, são normas que sustentam todo o ordenamento normativo, tendo por função principal conferir racionalidade sistêmica e integralidade ao ordenamento constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos ou figurar implicitamente no texto constitucional. São, pois, orientações e mandamentos de natureza fundamental e geral, tomados a partir do sistema constitucional vigente, da racionalidade do ordenamento normativo e capazes de evidenciar a ordem jurídico-constitucional reinante em um dado momento.
Os princípios constitucionais se constituem no fundamento de todo o sistema jurídico constitucional, não somente servindo de esteio estruturante e organizador da Constituição, mas se constituindo em normas constitucionais de eficácia vinculante para a proteção e garantia dos direitos fundamentais.
Na doutrina jurídica nacional, um dos autores que iniciou o estudo aprofundado acerca dos princípios constitucionais foi Antônio Roberto Sampaio Dória, tendo por referência o artigo 63 da Constituição da República de 1891, dispositivo que tem equivalência lingüística e normativa ao artigo 25 da atual Constituição da República 10. Já no início do século passado, Antônio Roberto Sampaio Dória lançava as bases da visão contemporânea dos princípios jurídicos, adiantando-se à doutrina européia e estadunidense, no que se refere à distinção entre princípios e regras jurídicas, aqueles com uma generalidade característica própria, que "não se mede a metro, com rigor e precisão", dos quais se pode deduzir as regras jurídicas 11.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a violação de um princípio jurídico é muito mais grave que a transgressão de uma norma qualquer, uma vez que agride a todo o sistema normativo. "A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" 12.
A normatividade dos princípios, ainda que por tempos negada pela doutrina jurídica, atualmente é teoria defendida sem maiores oposições. Os princípios jurídicos não mais são vistos como enunciados vazios, desprovidos de aplicabilidade concreta, muito pelo contrário, são prescrições normativas aplicáveis imediatamente à resolução de determinada tensão social.
2.1. Distinção entre Regras e Princípios Jurídicos
De inegável importância para o estudo do Direito, enquanto sistema normativo, é a diferenciação das normas jurídicas em regras e princípios. "La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la possibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales" 13. A consolidação da idéia de normatividade dos princípios jurídicos se converte em elemento significativo para uma segura e salutar transposição da teoria formal-positivista, avançando-se para o estabelecimento de uma teoria material da Constituição e dos princípios constitucionais, pautada por uma nova hermenêutica constitucional.
Conforme restou consignado anteriormente, regras e princípios são normas jurídicas, porquanto, segundo defende Robert Alexy, ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. Pode-se dizer que regras e princípios são espécies de normas que se constituem em fundamentos para juízos concretos de ‘dever ser’ 14.
A idéia de princípios, juntamente com as regras, como espécies do gênero norma jurídica foi desenvolvida na doutrina nacional, dentre outros autores, por Eros Roberto Grau. Em estudo acerca da distinção entre princípios e regras jurídicas, o autor ressalta o inegável cunho normativo dos princípios, que se contrapõem às regras, no conjunto conformador do ordenamento normativo. Nas palavras do autor: "os princípios são norma jurídica, ao lado das regras – o que converte norma jurídica em gênero, do qual são espécies os princípios e as regras jurídicas.. ." 15.
Os critérios de distinção entre regras e princípios jurídicos são consideravelmente numerosos, cabendo grande ênfase ao "critério de generalidade", segundo o qual os princípios são normas de um grau de abstração relativamente alto, enquanto as regras são normas com nível de abstração relativamente baixo. Um segundo critério é o que discute a "determinabilidade dos casos de aplicação", sob o argumento de que os princípios, por serem vagos e indeterminados, necessitam de mediações concretizadoras, ao passo que as regras comportam aplicação direta. Existem, ainda, vários outros critérios, como o da "diferenciação entre normas criadas e normas crescidas", o da "explicitação do conteúdo valorativo", o da "proximidade da idéia de direito", pelo qual os princípios são "standards" juridicamente vinculantes fundados nas exigências de justiça ou na idéia de direito, ao passo que as regras podem ser normas dotadas de conteúdo meramente funcional, e, para finalizar, o critério da "importância que têm para o ordenamento normativo" 16.
De posse destes critérios de distinção, Robert Alexy avança para a formulação de três teses que consigam, satisfatoriamente, dar conta da distinção que parte das regras aos princípios jurídicos. O jurista alemão, primeiramente, defende que nenhum dos critérios especificados acima, até em razão de sua própria diversidade, são suficientes para fundamentar a distinção pretendida. Em uma segunda tese, também refutada, resta colocada a distinção entre regras e princípios jurídicos no plano gradual, onde o grau de generalidade seria o critério decisivo de distinção. A terceira tese, vitoriosa segundo o autor, defende que entre regras e princípios não existe tão somente uma distinção de grau, mas sobretudo de qualidade 17.
Neste ponto reside o âmago da distinção entre regras e princípios, sendo que estes são normas que ordenam a realização de determinado direito na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, enquanto aquelas somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, deve ser cumprida na sua exata medida, nem mais nem menos. As regras contêm "determinações" no âmbito do fático e juridicamente possível, ao passo que os princípios são "mandamentos de otimização" 18 (19).
O critério gradualista-qualitativo 20 de Robert Alexy consiste em conferir aos princípios o caráter jurídico de normas de otimização, que podem ser cumpridas em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais, mas também das jurídicas 21.
Os princípios jurídicos, normas impositivas de otimização, podem ser realizados ou concretizados em diferentes graus, variando segundo condições fáticas e jurídicas. O mesmo princípio, deste modo, terá diferentes graus de aplicação na resolução de situações da vida cotidiana. O valor conferido a determinado princípio, em uma dada situação fática, poderá ser diverso em outro caso, podendo até, por vezes, ter sua aplicação afastada naquela situação. Já as regras jurídicas, normas que prescrevem uma dada situação ou impõem um determinado comportamento, quando válidas, devem ser cumpridas na exata medida de suas prescrições, não deixando margem à graduação de aplicação.
A temática, assevere-se de extrema relevância, acerca da dimensão valorativa dos princípios jurídicos continuará a ser tratada em seguida, quando se tentará estabelecer critérios para a resolução de possíveis colisões entre princípios e conflitos entre regras, como meio de garantir a estabilidade do ordenamento jurídico. Antes, porém, parece imprescindível o estudo do princípio constitucional da proporcionalidade, com ênfase aos contornos traçados pela doutrina jurídico-constitucional germânica.
3. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade desenvolvido na Alemanha está intimamente ligado ao princípio da razoabilidade do direito estadunidense22, sendo que tanto a proporcionalidade como a razoabilidade têm por escopo oferecer critérios à limitação da atuação do Poder Público, suporte jurídico à salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos. No direito brasileiro pode-se defender a impossibilidade de separação entre os dois princípios, havendo quem diga que a proporcionalidade nada mais é que uma "faceta do princípio da razoabilidade" 23.
O surgimento do princípio da proporcionalidade decorreu da passagem do Estado Absolutista24 para o Estado liberal-individualista, quando se percebeu a necessidade de controle do poder ilimitado do monarca. O advento do Estado Liberal de Direito25 exigiu a atenuação do "poder de polícia real" que antes era ilimitado e legitimado pela lei, passando a ser por ela limitado e controlado. O princípio da proporcionalidade despontou como um freio aos desmandos do monarca, demarcando os meios empregáveis e os fins que poderia perseguir 26.
Parece interessante atentar que, enquanto nos Estados europeus, o princípio da proporcionalidade se consolidou como uma reação dos cidadãos ao arbítrio do rei, a máxima da razoabilidade estadunidense evoluiu das tensões sociais e não da tentativa de limitar um poder soberano, sendo esta uma considerável diferença entre os dois princípios constitucionais 27.
O germe do princípio em comento, conforme o entendimento de Suzana de Toledo Barros, "foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração. E essa consciência de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII" 28.
O Direito Administrativo consagrou o princípio da proporcionalidade como uma evolução do princípio da legalidade, sendo que, inicialmente, a idéia de proporção ligava-se somente às penas. Em um segundo momento, passou-se a exigir que os atos administrativos fossem adequados ao cumprimento das finalidades da lei, e que os meios usados não ferissem em demasia os direitos dos cidadãos 29.
Em determinados países o princípio da proporcionalidade se encontra expressamente positivado pelo ordenamento jurídico, sendo que em outros decorre do próprio Estado de Direito. A Constituição alemã de 1949, em seu artigo 19, prevê expressamente o princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, estatuindo que quaisquer restrições hão de ser necessárias e mantenedoras de seu conteúdo essencial, passíveis de tutela jurisdicional em caso de violações 30.
O Direito Administrativo espanhol, desde a Lei de Procedimento Administrativo de 1958, também prevê expressamente a necessidade de os atos administrativos serem adequados aos fins que os justifiquem. Na Constituição espanhola de 1978, pós-queda do regime franquista, restou fixado no artigo 53.1 o caráter vinculante dos direitos fundamentais e o necessário respeito de seu conteúdo essencial pela legislação regulamentadora 31. A ordem constitucional portuguesa, com a qual o direito constitucional brasileiro guarda estreita relação, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, também logrou positivar o princípio da proporcionalidade 32.
O entendimento da Corte Constitucional alemã acerca do conteúdo do princípio da proibição do excesso pode ser notado em decisões como a do controle da constitucionalidade de uma lei sobre armazenagem de petróleo, dada em 16 de março de 1971. Assim restou consignado:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental 33.
Pode-se dizer que a Corte Constitucional alemã é quem melhor vem aplicando o princípio da proibição do excesso no direito europeu, quando do controle das leis restritivas de direitos. Os parâmetros da proporcionalidade vêm sendo usados para invalidar leis que são evidentemente arbitrárias, contudo, de difícil comprovação quando do seu confronto com a Constituição. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo critérios de proporcionalidade, desenvolvido pelo Poder Judiciário alemão, repercutiu em grande parte da Europa e, mais recentemente, em países da América Latina como o Brasil 34.
3.1 Os Subprincípios Constitutivos do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e ponderação
A doutrina constitucional alemã, em uma visão estrutural e funcional, consagrou a existência de três elementos parciais que compõem o princípio da proporcionalidade, sendo de enorme relevância enquanto níveis de averiguação de vícios substanciais da lei ou do ato administrativo, servindo como parâmetros impositivos de limites à ação do legislador ou do administrador, bem como de máximas diretivas às decisões judiciais sobre conflitos entre princípios constitucionais, a parte mais relevante para o presente estudo.
O princípio da proporcionalidade é constituído pelos subprincípios da conformidade ou adequação dos meios, da exigibilidade ou da necessidade e pela ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se fazer um breve apanhado conceitual acerca de cada um deles.
Pelo subprincípio da adequação pode-se entender que devem ser adotadas medidas apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. A medida adotada deve ser pertinente à consecução dos fins da lei. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a necessidade de adequação "pressupõe a investigação e a prova de que o ato administrativo é apto para e conforme os fins justificativos de sua adoção. Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim. Este controlo, há muito debatido relativamente ao poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformação do legislador" 35.
O subprincípio da necessidade exige que o Poder Judiciário apure se a medida ou a decisão tomada, dentre as aptas à consecução do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos envolvidos ou à coletividade. Dentre as medidas disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em menor dimensão restrinja e limite os direitos fundamentais dos cidadãos. "O pressuposto do princípio da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável para a consecução do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" 36.
Não se pode adotar medida excessiva para simplesmente garantir o alcance do fim visado pela lei. A certeza na satisfação da finalidade legal não legitima a adoção de medidas que, sem necessidade real, afetem sensivelmente os direitos fundamentais dos cidadãos.
Pelo subprincípio da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito se pretende alcançar parâmetros para a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, nos casos em que o Poder Judiciário é chamado a decidir pela prevalência de um princípio em detrimento de outro ou outros, reconhecidamente válidos pelo ordenamento constitucional. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito entende os princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades jurídicas, enquanto que nas máximas da adequação e da necessidade recorre-se às possibilidades fáticas. Segundo Robert Alexy, o fundamento ao princípio da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça 37.
O Judiciário, quando da análise de situações que contemplem conflitos entre princípios constitucionais, deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela decisão e o por ela restringido, a fim de ponderar acerca da justiça da situação amparada. Deve o juiz valorar, segundo as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, se a decisão obteve um resultado satisfatório, e se o direito limitado deveria sucumbir frente ao efetivado, em uma "relação de precedência condicionada". Como se pode aferir, a valoração das circunstâncias demanda considerável juízo subjetivo.
Nesta esteira, bem leciona Raquel Denize Stunn, acerca do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, nos seguintes termos: "Confunde-se com a pragmática da ponderação ou lei da ponderação. Decorre da análise do espaço de discricionariedade semântica (plurissignificação, vaguidade, porosidade, ambigüidade, fórmulas vazias) presentes no sistema jurídico. Constitui requisito para a ponderação de resultados a adequação entre meios e fins. (…) O juízo de ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins" 38.
Em verdade, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princípios em colisão tem maior peso; segundo as circunstâncias e condições da situação, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Fica conferido ao Judiciário o dever de examinar a situação concreta e decidir se o direito efetivado não afrontou um direito que deveria prevalecer naquele caso, precedendo ao direito respaldado. É dever do juiz, analisando as circunstâncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrição ao direito dos cidadãos, contrastando os resultados obtidos com a restrição efetuada, se razoáveis ou desproporcionados.
Pelo princípio da ponderação dos resultados, deve-se examinar o grau de satisfação e efetivação do mandamento de otimização que a decisão procurou atender. Quanto mais alto for o grau de afetação e afronta ao princípio limitado pelo meio utilizado, maior deverá ser a satisfação do princípio que se procurou efetivar.
