1 INTRODUÇÃO
O tema do presente trabalho foi escolhido pela sua importância na atualidade da Administração Pública brasileira, que cada vez mais firma contratos com terceiros, seja por meio de contratos de obras públicas, de terceirização de serviços, compras, contratos de concessão/permissão de serviços públicos, alienação ou concessão/permissão de bens públicos.
Por mais que nos últimos anos tenha ocorrido uma diminuição do aparelho estatal, com as constantes privatizações, Reforma Administrativa (EC nº 19/98), alterações infraconstitucionais e tentativas de diminuição da aplicação do regime jurídico administrativo na Administração Pública, ainda há parcelas importantes de órgãos e entidades públicas que firmam contratos administrativos, quando contratam com terceiros.
Nessa situação é muito importante serem analisadas as prerrogativas que tem a Administração diante das contratações. Tais prerrogativas justificam-se em função da finalidade da Administração, qual seja, o interesse público, dentro de um Regime Jurídico Administrativo. E é este o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito privado, não se encontram no mesmo nível de igualdade.
Assim, a Administração poderá modificar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, fiscalizar sua execução, aplicar aos administrados sanções administrativas, reter créditos decorrentes do contrato, entre outras prerrogativas, freqüentemente denominadas pela doutrina como "cláusulas exorbitantes" do contrato.
Entende-se que essas cláusulas exorbitantes, ou melhor, essas prerrogativas da Administração Pública, são reflexo do regime jurídico-administrativo, o qual se calca em dois importantes princípios, o da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais provém outros tantos.
No decorrer deste trabalho informaremos, ainda, sobre determinadas alterações pretendidas no regime dos contratos administrativos, que seriam implementadas por meio de legislação a ser aprovada pelo Congresso Nacional.
O Diário Oficial da União nº 52, de 18.03.2002, divulgou Consulta Pública relativa ao Anteprojeto de Lei-Geral de Contratações da Administração Pública, com o intuito de substituir a Lei nº 8.666/93, exceto para as contratações de obras e serviços de engenharia.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), foi o órgão responsável pela elaboração do referido anteprojeto. Para a realização dos trabalhos técnicos especializados houve a contratação de Consultoria Especializada de São Paulo.
A Consulta Pública transcorrereu no período de 60 dias a contar da data de publicação do texto do anteprojeto (18.03.2002) e, durante esse período, o Ministério recebeu críticas e sugestões ao aperfeiçoamento do anteprojeto.1 Note-se que nas primeiras "consultas públicas" sobre o anteprojeto, críticas por parte dos estudiosos não faltaram.
Informe-se que os autores do anteprojeto preferiram, ao invés de realizarem alterações pontuais da Lei nº 8.666/93, elaborar um novo texto para a Lei, dando mais ênfase às modificações pretendidas, tanto com relação às licitações propriamente ditas quanto com relação aos contratos a serem firmados pela Administração.
Entretanto, após as críticas e sugestões realizadas sobre as alterações no regime dos contratos administrativos, o MPOG resolveu encaminhar à Casa Civil o anteprojeto sem as alterações no regime dos contratos administrativos pretendidas, mantendo, apenas com alterações de forma, o texto da Lei nº 8.666/93 no que concerne aos contratos da Administração.
2 O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
Alguns autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar do regime jurídico-administrativo afirma que a Administração Pública pode submeter-se tanto ao regime jurídico de direito privado como ao regime jurídico de direito público.2
De acordo com os ensinamentos dessa autora, a opção por um ou por outro regime é feita, via de regra, por meio da Constituição Federal ou pela Lei, não cabendo à Administração Pública optar por simples escolha, através de ato próprio por um regime jurídico não autorizado por lei ou pela Constituição. E isto se dá em decorrência do princípio da legalidade.
Exemplificando o que foi dito, aponta o art. 173, § 1º, inc. II da Constituição que determina que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica fiquem sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no que se refere aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Verifica-se neste caso que à Administração Pública não restou outra opção senão essa estabelecida na Constituição.
Todavia, no art. 175, inc. I, a Constituição deixa à lei ordinária a tarefa de fixar o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, como o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação, assim como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.
Em que pese o que foi dito acima sobre a escolha do regime jurídico, observe-se que a autora deixou claro que a Administração Pública tem sua parcela de participação na fixação do regime a ser aplicado, pois no momento da elaboração das leis, a Administração, por meio de seus órgãos administrativos, participa de estudos que levarão a escolha do regime.
Cabe transcorrer, mesmo que sucintamente, a ressalva feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando diz que embora a Administração empregue alguns preceitos do direito privado, não fica integralmente submissa a ele, justamente por não poder despir-se de determinados privilégios para permitir que possa atingir a sua finalidade de preservar o interesse público.3
No decorrer do presente trabalho será possível notar que alguns autores, como Carlos Ari Sundfeld, discordam do entendimento apresentado pela autora, alegando que todos os contratos firmados pela Administração Pública são regidos pelo regime jurídico de direito público.
Feitas essas considerações iniciais, faz-se necessário transcorrer sobre o regime jurídico-administrativo propriamente dito, que deverá ser analisado antes de adentrarmos ao tema central deste trabalho.
Citando Lucia Valle Figueiredo, tem-se que o regime jurídico-administrativo é o "conjunto de regras e princípios a que se deve subsumir a atividade administrativa no atingimento de seus fins."4
Celso Antônio Bandeira de Mello exprime que o regime jurídico-administrativo é o conjunto de princípios peculiares ao Direito Administrativo, os quais guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade. De acordo com esse autor o sistema de Direito Administrativo se constrói sobre os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público pela Administração.5 O autor ainda cita Garrido Falla, quando este aduz que o Direito Administrativo se erige sobre o binômio "prerrogativas da Administração – direito dos administrados".
O Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, também chamado de princípio da finalidade pública, trata-se da superioridade do interesse da coletividade em relação ao interesse do particular. Porém, segundo Marçal Justen Filho, "supremacia do interesse público não significa nem acarreta ilicitude dos interesses particulares: significa apenas maior valoração, para fins de disciplina normativa, ao interesse público."6
Desse princípio decorre a posição privilegiada dos órgãos e entidades da Administração Pública, que representam o interesse público, que garante àqueles, por exemplo, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como a fruição de prazos maiores no processo judicial, entre outras.
A posição de supremacia da Administração representa a verticalidade existente nas relações entre o particular e a Administração, diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes são tratadas com igualdade na relação e encontram-se na forma horizontal.
Diante dessa situação, fica mais fácil para o Poder Público atingir o interesse público. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado somente devem ser aplicadas para satisfazer o interesse da coletividade, não podendo ser utilizadas para satisfazer interesse do aparelho estatal ou agente público. Ou seja, o que deve ser atendido é o interesse público primário (interesse público propriamente dito), e não o secundário (interesse da Administração) em detrimento do primário.7
Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a lei concede à Administração poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, tem por objetivo atender ao interesse coletivo, mas se utilizar tais poderes para atender interesses pessoais para prejudicar um inimigo, beneficiar um amigo, estará se desviando da finalidade pública e caracterizará em vício de "desvio de poder" ou "desvio de finalidade", tornando o ato ilegal.8
Em que pese a situação de superioridade na qual se encontra a Administração, resultante da supremacia do interesse público, não fica afastado nem restringido o princípio da legalidade, mas sim pressupõe a emissão de normas legislativas que servirão para disciplinar a atividade estatal.
Enfim, a posição de supremacia da Administração faz com que o Poder Público possa, por meio de ato unilateral, constituir obrigações aos contratados e modificar relação já pactuada, sempre respeitando o ordenamento jurídico.
É importante deixar claro que sendo o interesse público um interesse de toda a coletividade, não tem o administrador a disposição de tais interesses, ficando reservado a sua função apenas o dever de resguardá-los.
Celso Antônio Bandeira de Mello é claro quando aduz que: "as pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização."9
O agente público é apenas um instrumento para o alcance e manutenção do interesse público, sendo este indisponível.
Além desses dois princípios basilares do regime jurídico-administrativo, existem outros de suma importância, como os princípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da continuidade do serviço público, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade, entre outros.
3 O CONTRATO ADMINISTRATIVO
O Estado não dispõe de todos os recursos materiais e humanos necessários para a realização de sua função, necessitando recorrer ao particular para adquirir bens que necessite e não possua ou para solicitar os serviços deste, para compras, contratações de prestação de serviços (terceirização), alienação de bens, concessão de serviços públicos, etc. Surge aqui a figura do contrato celebrado entre a Administração Pública e o particular, chamado de contrato administrativo.
Contrato é todo acordo de vontades firmado pelas partes, criando entre elas direitos e obrigações recíprocas. É um negócio jurídico bilateral e cumutativo, pois as partes assumem prestações mútuas. Trata-se de uma relação criada de forma consensual, ou seja, por vontade livre das partes.
Nos contratos firmados entre a Administração Pública e o particular, cabe a este a decisão de aceitar ou não a pactuação com a Administração Pública. Em não havendo aceitação por parte do particular, não existe contrato.
Portanto, uma das características dos contratos administrativos é a autonomia da vontade do particular de contratar com a Administração Pública, de aceitar a criação deste vínculo, sendo que a Administração não poderá obrigá-lo ao firmamento do contrato.
Assim, também entende Marcello Caetano, conforme trecho transcrito logo abaixo, ao tratar do contrato de direito público, do qual o contrato administrativo é espécie:
Pouco importa que as cláusulas do contrato tenham sido pré-redigidas unilateralmente ou estejam imperativamente fixadas por lei. (...)
Nos contratos de direito público a relação nasce do encontro de vontades, resulta de verdadeiro acordo livre sobre um objecto determinado: nenhum dos sujeitos considera definida e constituída a relação sem se verificar o mútuo consenso.10
Cabe, ainda, averbar as palavras de Lúcia Valle Figueiredo quando escreve que: "a vontade do particular é livre ao contratar com a Administração, é livre para formar vínculo. Todavia, não o é no referente às cláusulas a aderir por força do edital, da proposta, etc."11
Diógenes Gasparini conceitua o contrato administrativo como sendo "o ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular."12
Para Hely Lopes Meirelles, "contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".13-14
Márcio Cammarosano, não contrariando o que foi dito acima, explica que o contrato depende do acordo entre as partes e portanto fundamenta-se no princípio da autonomia da vontade, ou seja, o particular decide se deseja ou não contratar com a Administração Pública. Ressalta o autor que a liberdade contratual da Administração Pública é ainda menor, já que o Administrador Público não administra bens e interesses próprios, mas sim gere bens e interesses públicos.15
O Administrador Público exerce função, portanto tem o deveres jurídicos a cumprir.16
Alguns autores, como Marçal Justen Filho, entendem que os contratos administrativos podem ser divididos em duas espécies. A primeira espécie seria dos contratos privados praticados pela Administração e esta abrange os contratos regidos pelo Direito Privado, mas que são utilizados pela Administração Pública. Como exemplo tem-se os contratos de seguros e os de locação. Já a segunda espécie trata-se dos contratos disciplinados especificamente no âmbito da Administração Pública, como por exemplo, os contratos de obra pública.17
Segundo o autor, a diferença básica entre um e outro é a aplicação do regime jurídico, visto que o regime jurídico dos contratos administrativos é o regime jurídico-administrativo. Já os contratos privados da Administração Pública tem regime especial que utiliza regras do Direito Privado e do Direito Público. Ou seja, ainda que os princípios dos contratos administrativos e dos contratos de direito privado praticados pela Administração sejam os mesmos, as regras aplicáveis a esses últimos não são as mesmas aplicáveis nos contratos administrativos.
No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
os contratos da administração (expressão ampla) compreendem os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado, enquanto os contratos administrativos são ajustes que a Administração celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.18
Lúcia Valle Figueiredo entende que de um lado existem os contratos administrativos e de outro os contratos da Administração Pública regidos basicamente pelo Direito Privado. No entanto, segundo a autora, não há que se falar em contratos privados da Administração Pública, visto que estes não existem, alegando sim a existência do contratos da Administração Pública regidos com mais intensidade por regras de Direito Privado.19
Carlos Ari Sundfeld não faz distinção entre contratos regidos pelo Direito Privado e os contratos regidos pelo Direito Administrativo, considerando todos os contratos da Administração Pública como contratos administrativos, "submetidos ao regime de direito administrativo e informados pelos princípios e regras que lhe são próprios".
O autor denomina os contratos em que a doutrina chama de contratos privados da Administração como "contratos administrativos em sentido amplo", e os contratos em que são aplicáveis predominantemente as regras do Direito Público seriam os "contratos administrativos em sentido estrito."20
Luís Enrique Chase Plate alerta que "a tendência predominante da legislação comparada se inclina a estabelecer um regime jurídico próprio dos contratos administrativos. Nesse sentido, os contratos que celebra a Administração podem ter caráter administrativo ou caráter privado."21
Além disso, o autor informa que "a doutrina francesa sustenta a tese da existência de duas categorias de contratos; dentro do gênero dos contratos da Administração: a espécie denominada ‘contrato administrativo’, diferente dos ‘contratos de direito comum.’"22
De Laubadere, citado na obra de Luis Enrique Chase Plate,23 nos ensina que no Direito Francês a divisão dos contratos da Administração Pública em contratos administrativos propriamente ditos e os contratos de direito privado celebrados pela Administração tem grande importância na doutrina francesa, uma vez que existem competências distintas para conhecer litígios relativos aos contratos da administração (jurisdição administrativa) e contratos de direito privado (jurisdição judicial).
Sobre esse assunto Eduardo Garcia de Enterria e Tomas-Ramon Fernandes explicam que as razões desse sistema de distribuição de competências jurisdicionais são puramente pragmáticas, e segundo o entendimento da doutrina, mesmo sendo de natureza civil, certos contratos da Administração, como os de obras e serviços públicos devem ser tratados nos Tribunais contencioso-administrativos por motivo prático, já que estes Tribunais são mais céleres e conhecem melhor o funcionamento da Administração Pública.24
Observa-se que em nosso direito não há maior importância em se separar os contratos administrativos dos contratos privados da administração, visto que no Brasil não existe a mesma estrutura judiciária da França, na qual existe uma jurisdição administrativa (contencioso-administrativo) que não há em nosso país. Não dispomos de jurisdição diferenciada, sendo todos os problemas nos contratos da Administração resolvidos na mesma jurisdição.
No que se refere a esse assunto, o anteprojeto da nova Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 129, dividia em duas espécies de contratos a serem firmados pela Administração, os contratos administrativos propriamente ditos25 e os contratos privados da Administração,26 tentando, assim, acabar com as discussões doutrinárias sobre a nomenclatura a ser adotada para esses contratos. (Grifamos.)
O anteprojeto limitava, ainda, as prerrogativas da Administração nos contratos administrativos, uma vez que condicionava a existência dessas prerrogativas apenas se existisse previsão contratual, conforme o antigo texto do anteprojeto a seguir transcritos:
Art. 166 O contrato administrativo deve ser firmado quando a natureza do objeto avençado demandar da Administração o exercício de prerrogativa prevista neste Capítulo.
Parágrafo único. A possibilidade de exercício de qualquer prerrogativa está condicionada à expressa previsão contratual.
Art. 167 A Administração, desde que previsto expressamente no contrato administrativo (...)
Ou seja, o que com a Lei nº 8.666/93 é regra, uma vez que a própria Lei já define a existência de prerrogativas, com o texto do anteprojeto, haveria necessidade de previsão contratual para que as prerrogativas existissem com as devidas justificativas. Dessa forma, o regime jurídico-administrativo universal dos contratos administrativos estaria extinto, uma vez que o regime (com as prerrogativas da Administração) existiria apenas se amparado contratualmente. Caso contrário, o regime seria o de direito privado, do Código Civil, do Código Comercial, etc.
Em palestra realizada pela Zênite27 sobre o texto inicial do anteprojeto, Marçal Juste Filho disse que há uma justificativa bastante razoável para essa alteração. A de que as pessoas que contratam com a Administração tem que saber o risco que correm: "quando o particular não sabe os seus riscos ele aumenta seus preços. Isso se chama ‘custo de transação’ ou ‘contratação incompleta’, na terminologia da economia. Significa que o sujeito, quando contrata, inclui nos seus preços todos os riscos que ele têm. Se um dos riscos for o descumprimento do contrato, a Administração paga mais do que deveria pagar".
O autor diz que é comum na Administração a contratação de bens com preços acima dos anunciados para os particulares, e que isto, além de ser por culpa de superfaturamentos, também ocorre por um "fenômeno econômico". Exemplifica o caso da Argentina, no sentido de que hoje, quem empresta para esse país cobra uma taxa de juros muito maior do que cobraria de outros países. Entende que ocorre o mesmo com a Administração: "se um particular estiver acostumado a ver a Administração como má pagadora, como descumpridora de seus deveres, ele não vai vender ou vai vender mais caro para a Administração".28
O palestrante ainda argumentou:
O particular tem que visualizar o contrato como uma garantia para ele. Se a Administração sempre atrasar seus pagamentos, ela vai ter maus fornecedores, ou que negociam com a pior das intenções. Logo, uma das visões da reforma foi de que os contratos sejam rigorosamente cumpridos como pactuados, e que como regra, nenhuma garantia a mais seja assegurada para a Administração, a não ser que ele precise disso.
A modificação é uma inovação com vínculo muito mais amplo do que podíamos imaginar, um vínculo relacionado com uma revisão geral de como o Estado e particulares vêem o contrato administrativo, visando ampliar garantias de particulares. O que é perigoso, mas não o será na medida em que isso se traduza num refinamento, numa elevação de qualidade dos particulares que contratam com a Administração.
Nós podemos e devemos tratar o mais seriamente possível o contrato da Administração. A Administração e o particular tem que ser sérios. Não é possível que se diga, eu comprei mau então não vou pagar o produto. A Administração não pode comprar mau, mas se comprou tem que pagar. Se o particular não executar tem que puni-lo, no sentido e excluí-lo do segmento de contratações com a Administração Pública.29
Marçal Justen Filho concluiu que, de um modo genérico, não há qualquer ressalva quanto a quase todas as inovações do antigo texto do anteprojeto, e disse, à época, antes da alteração do texto do anteprojeto, que esse deveria ter a adesão de todos.
Entendemos que o autor tem razão quando aduz que a falta de planejamento em suas compras é um fator que pode encarecer as contratações realizadas pela Administração. Entretanto, não é necessária a retirado das prerrogativas da Administração para essa situação se reverta. O que deve existir é um melhor e mais eficiente controle da Administração, no sentido de que essa atue sempre com o devido planejamento, e não com as já conhecidas "operações tapa-buracos". Com um controle sério do Poder Público, tanto interno quanto externo, os agentes públicos que atuem de forma desidiosa seriam responsabilizados, sem serem relevadas atuações contrárias ao ordenamento jurídico.
Enfim, diante de todas essas considerações feitas a respeito dos contratos administrativos é importante lembrar o entendimento de Jessé Torres Pereira Junior, quando dispõe em sua obra que no contrato administrativo o fato do regime ser de direito público exclui qualquer outro regime, sendo aplicado apenas em caráter supletivo normas de direito privado, mas sempre devendo ser observado os princípios gerais do direito administrativo pelos quais as atividades da Administração Pública é tutelada. E, completando seu entendimento o autor explica que "no contrato de figuração privada, a predominância do direito privado não exclui a incidência dos princípios e normas de direito público que a lei imponha, devendo as normas de direito privado com eles conviver compulsoriamente sob pena de invalidade do acordado."30
3.1 Prerrogativas Conferidas à Administração Pública. As Chamadas "Cláusulas Exorbitantes"
As prerrogativas da Administração Pública são chamadas freqüentemente de "cláusulas exorbitantes", "cláusulas derrogatórias" do Direito comum ou ainda de "cláusulas administrativas", e encontram-se em todos os contratos administrativos de forma explícita ou implícita.
Chama-se de cláusula exorbitante porque sai da órbita do Direito Privado e derrogatória porque "substitui" preceitos legais. Assim, cabe o entendimento de que é exorbitante, visto que sai da órbita do Direito Privado para a do Direito Administrativo e derrogatória porquanto substitui a cláusula de Direito Privado.
Conforme nos ensina Luís Enrique Chase Plate, as cláusulas exorbitantes surgiram na França, por meio de jurisprudência através do Conselho de Estado de 31.07.1912. E de acordo com este Conselho, as cláusulas exorbitantes são aquelas que "tenham por efeito conferir as partes direitos ou impor-lhes obrigações estranhas por sua natureza as que são suscetíveis de livre consentimento entre ditas partes dentro do marco das leis civis e comerciais."31
Marçal Justen Filho prefere, em vez de denominar de prerrogativas, utilizar a expressão dever-poder da Administração, utilizando a locução "cláusula exorbitante" apenas por tradição histórica.32
Esse entendimento parece o mais sensato, porque, em que pese muitos autores de renome, restringir as prerrogativas da Administração Pública às cláusulas, isto parece um entendimento restritivo demais, uma vez que as prerrogativas da Administração Pública advém justamente em função da Administração Pública perante a coletividade. Contudo, não podemos deixar de tratar das referidas cláusulas exorbitantes.
É importante a observação feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar de prerrogativas da Administração Pública, alertando que ao lado das prerrogativas existem restrições, sujeições a que a Administração Pública se submete, podendo resultar em nulidade do ato administrativo ou mesmo responsabilização da autoridade. Dentre as restrições citadas pela autora encontram-se a observância da finalidade pública, aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de publicidade aos atos administrativos, a sujeição aos concursos públicos para seleção de pessoal e a realização de licitações para contratação com particulares.33
Portanto, conclui-se que ao mesmo tempo que existem prerrogativas da Administração Pública que a deixa em posição privilegiada em relação ao particular em função do interesse da coletividade, as restrições a que ela deve se submeter limitam suas atividades a sua finalidade e aos seus princípios que, em não sendo observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e geram a nulidade dos atos praticados pela Administração.
José Cretella Júnior define cláusula exorbitante como sendo "a proposição mandamental, formulada pela Administração e aceita, sem discussão, pelo particular, e que, inserida entre as demais cláusulas do contrato, tipifica-o como administrativo."34
Sobre as cláusulas exorbitantes, Hely Lopes Meirelles afirma que:
Cláusulas Exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou princípios que regem a atividade administrativa, porque visa estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares.35
Já no entendimento de Jean Rivero, é difícil responder com segurança quando uma cláusula é derrogatória, dado que o Direito Civil consagra a liberdade contratual. Mas, segundo ele, "são certamente derrogatórias as cláusulas que excedem essa liberdade e que por isso mesmo são insusceptíveis de figurar num contrato entre particulares, por contrárias à ordem pública."36
Para Edmir Netto de Araújo, as "cláusulas exorbitantes" ou "derrogatórias" não são tipificadoras do contrato administrativo pela razão de não pertencerem a esfera do direito civil, ou por substituírem seus princípios e normas, mas sim pelo fato de significarem a supremacia da Administração Pública, em face do particular.37
Feitas todas essas considerações, fica claro que a característica marcante e diferenciadora entre os contratos privados e os contratos administrativos é a existência, nestes últimos, de prerrogativas da Administração, as quais, no Direito Administrativo brasileiro, encontram-se, basicamente, elencadas no art. 58 da Lei nº 8.666/93.38
Em que pese muitos autores abordarem, como prerrogativas, apenas as dispostas nos incisos do artigo supramencionados, outros, como Roberto Ribeiro Bazilli39, alertam que essas prerrogativas não são as únicas, existindo outras, como a faculdade de exigir prestação de garantia nas contratações (art. 56); a assunção imediata do objeto do contrato (art. 80, inc. I); a retenção dos créditos decorrentes do contrato (art. 80, inc. IV), assim como a exceção do contrato não cumprido.
3.2 O Regime Jurídico dos Contratos Administrativos
Na obra de Marçal Justen Filho, este trata o regime jurídico dos contratos administrativos de duas formas. Uma enquanto atos jurídicos e outra enquanto relações jurídicas. Enquanto atos jurídicos, segundo o autor, caracteriza-se por ser um ato bilateral, e para aperfeiçoar este ato a Administração é obrigada a cumprir formalidades e procedimentos prévios (licitação prévia, por exemplo).
Dessa forma, apurando a necessidade de contratação, a Administração irá realizar licitação cujo objetivo é o de conseguir selecionar a proposta mais vantajosa, observando sempre o princípio da isonomia. Aperfeiçoado esse ato, inicia-se a relação jurídica entre o particular e a Administração. É claro que quando ficar demonstrado que o caso concreto é de dispensa (arts. 17 e 24 da Lei nº 8.666/93) ou inexigibilidade (art. 25) de licitação, a Administração poderá realizar a contratação direta, sem licitação prévia.40
Jean Rivero, ao abordar o regime do contrato administrativo, o faz de forma mais sucinta apresentando os traços distintivos entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos. O autor lembra que os contratos privados resultam da vontade juridicamente igual das partes. Tal igualdade não ocorre nos contratos administrativos, visto que as partes não se encontram no mesmo patamar, devido ao grande número de prerrogativas que o poder público tem, atribuindo a ele posição de superioridade em relação a outra parte contratante.41
Outra diferença levantada pelo autor é que, no contrato privado, as partes escolhem livremente a forma como se dará o acordo, já na caso dos contratos administrativos a Administração Pública não atua livremente, pois "o interesse geral impõe à sua actividade limites a que a vontade privada não está sujeita."42
Portanto, o regime jurídico dos contratos administrativos se diferenciam do regime de direito privado tanto em razão das prerrogativas conferidas à Administração como em razão da limitação da liberdade que esta última apresenta no momento da contratação. Isto posto, tem-se que o regime jurídico dos contratos administrativos advém do regime jurídico administrativo supratratado.
Contudo, serão aplicados de forma supletiva os princípios de direito referente a matéria contratual quando não houver solução emanada dos princípios de direito público e desde que não haja discrepância com o regime de direito público.43
Por fim, relacionaremos as principais prerrogativas da Administração nos contratos administrativos:
a) As modificações unilaterais do contrato administrativo, nos termos do art. 65, inc. I, da Lei nº 8.666/93, que podem ser as alterações qualitativas ou alterações quantitativas (acréscimos ou supressões, com os limites impostos pelos §§ 1° e 2° do art. 65), para o melhor atendimento ao interesse público, decorrido de fatos supervenientes, respeitados os interesses do contratado (reequilíbrio econômico-financeiro).
b) A rescisão unilateral dos contratos administrativos, como forma excepcional de extinção do contrato, conforme o art. 58, inc. II, combinado com o art. 79, inc. I e incs. I a XII e XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/93, em razão do descumprimento do contrato por parte do contratado, razões de interesse público, ocorrência de caso fortuito ou força maior, entre outros motivos, após contraditório e ampla defesa prévios, devendo a Administração, em alguns casos, quando não existir culpa do contratado, ressarcir esse particular dos prejuízos regularmente comprovados, entre outros direitos.
c) A fiscalização da execução do contrato administrativo (art. 67) por um representante especialmente designado.
d) As sanções administrativas, como a advertência, multas moratórias e compensatórias (previstas no contrato), suspensão temporária e declaração de inidoneidade (art. 86 e seguintes), em processo administrativo próprio.
e) A ocupação provisória de bens e serviços (art. 58, inc. V).
f) A garantia contratual (art. 56).
g) A retomada do objeto (art. 80, inc. I), que é diferente da ocupação provisória. A retomada é definitiva e visa a continuidade da obra ou serviço, enquanto que a ocupação é temporária e objetiva, além da continuidade à obra ou serviço, o retorno à normalidade da execução do contrato. Normalizada a execução contratual, devolve-se ao contratado o objeto do contrato.
h) A retenção dos créditos decorrentes do contrato (art. 80, inc. IV).
i) A exceção de contrato não cumprido (exeptio non adimplenti contractus) em face ao art. 78, inc. XV. Caso a Administração atrase os pagamentos devidos em decorrência de obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já recebidos ou executados, ressalvados os casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, por período maior que 90 dias, o contratado poderá suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizado os pagamentos, assim, como também, poderá obter a rescisão do contrato.
j) Promoção Expropriatória. Num contrato de concessão ou havendo esta previsão em dispositivo legal, ficará outorgado ao concessionário particular que este promova a desapropriação.44
