[1] O termo paternidade é utilizado, nesse momento, como gênero do qual são espécies a maternidade e a paternidade em sentindo estrito.
[2] Sobre a denominada maternidade de substituição, Ana Carolina Brochado Texeira ensina que “a terminologia utilizada para indicar este fato é plural. Pode-se falar em maternidade por substituição ou sub-rogada, locação de útero, barriga de aluguel, cessão de útero, gestação por outrem etc.” TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Conflito positivo de maternidade e a utilização do útero de substituição. IN, CASABONA, Carlos María Romeo e QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.). Biotecnologia e suas implicação ético-jurídicas. Belo Horizonte; Del Rey, 2004. p. 312.
[3] Arnaldo Rizzardo explica que a inseminação artificial ou extra-uterina é aquela que acontece “em tubo de laboratório ou proveta, injetando-se, no óvulo (...) o esperma (...), e implantando-se depois o embrião no útero”. Segundo este mesmo autor, esta será denominada homóloga “quando o sêmen e o óvulo pertecerem ao marido e à mulher; heteróloga, se um destes elementos é doado por estranho”. RIZZARDO, Arnaldo. Fecundação Artificial. Ajuris, Porto Alegre, n.52, jul.,1991, p. 63.
[4] BRASIL. Primeira Vara da Comarca de Nova Lima/MG. Juiz Átila Andrade de Castro, 14 de junho de 2004.
[5] Denomina-se conflito positivo de maternidade quando duas ou mais mulheres, fundadas em critérios distintos, desejam abraçar o projeto parental de uma mesma criança.
[6] César Fiúza ao abordar a existência e a validade do contrato explica que embora sejam situações distintas, os pressupostos e os elementos do negócio jurídico podem ser englobados como “categorias sob uma mesma denominação: requisitos, entendidos como condições para que o contrato exista e seja válido”. FIÚZA, César. Novo Direito Civil: curso completo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. P.356.
[7] Neste sentido, Pontes de Miranda ensina que “a tipicidade têm causas históricas, por muito fundada no direito romano, porém não só a vida jurídica, nos tempos posteriores e nos dias de hoje, atuou e atua, como também o trato dos negócios, em caracterizações inevitáveis”. PONTES DE MIRANDA, Francisco.Tratado de direito privado: parte especial. Tomo XXXVIII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962. p.366.
[8] A expressão Direito Moderno é utilizada neste trabalho com o mesmo sentido empregado por Lúcio Antônio Chamon Junior em sua tese de doutoramento, ou seja, como a normativa jurídica do século XXI voltada a “problematização de determinados temas a partir mesmo do resgate da racionalidade na praxis mediante uma postura reconstrutiva”. CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Geral do direito moderno: por uma reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.1.
[9] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.128.
[10] Conforme ensina Emílio Peluso Neder Meyer “o conceito de autopoiesis foi elaborado por Humberto Maturana, biólogo chileno, que bucava explicar a organização de organismos vivos. ´Un sistema vivo, según Maturana, se caracteriza por la capacidad de producir y reproducir por sí mismo los elementos que lo constituyen, y así define su propria unidad`”. MEYER, Emílio Peluso Neder. O caráter normativo dos príncipio jurídicos. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 42, n. 167, jul/set. 2005. p.251.
[11] COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como “um sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. IN: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Extraido em 27.10.02.
[12] Acredita-se, atualmente, que a autonomia privada aplicada a situações típicas, como acontece nos contratos, conduz a flexibilização das molduras normativas. Com isto os tipos contratuais deixam de ser aplicados mediante juízos binários de inclusão e exclusão para serem concretizados, favorecendo, assim, a constante transformação do sistema. Esta idéia foi defendida por Pedro Frade Andrade em sua dissertação de mestrado. Cf. ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.128.
[13] Como foge aos objetivos anteriormente traçados neste estudo não faremos a distinção entre a denominada autonomia da vontade e a chamada autonomia privada utilizando a segunda como gênero.
[14] PONTES DE MIRANDA, Francisco.Tratado de direito privado: parte especial. Tomo XXXVIII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962.
[15] “Art 1.895. Os contratos são nominados, ou inominados. É livre celebrar qualquer contrato, que não se oponha as disposições da lei, ainda que esta não o tenha especialmete regulado”. TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código Civil: esboço. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952. p.634.
[16] Art. 425. É lícito as partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código
[17] Enneccerus classifica os contratos atípicos em “1) contratos combinados ou contratos gêmeos (um dos contratantes abriga-se a várias e diversas prestações principais, que correspondem a diversos tipos de contrato enquanto o outro contratante promete uma contraprestação unitária) 2) contratos de tipo dúplice ou contratos hibrídos (todo conteúdo do contrato enquadra-se em dois tipos contratuais diversos, de modo que se manisfestam como contrato, quer de uma quer de outra espécie) 3) contrato misto em sentido estrito (o contrato contém elementos, que se mostram, cada um derivado de uma forma autônoma de outro tipo contratual típico, elementos legais e conhecidos, dispostos em combinações originais de coordenação e subordinação)”. AVEZEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135
[18] Francesco Messineo, por sua vez, classifica os contratos atípicos em “1) contratos inominados em sentido estrito ou puros a) com conteúdo completamente estranho aos tipos legais e b)com alguns elementos estranhos aos legais, enquanto outros legais 2) contratos inominados mistos a) com elementos legais disposos em combinação distinta que podem estar entre si em relação de coordenação ou subordinação”. AVEZEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135
[19] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.142.
[20] AVEZEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135.
[21] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.141.
[22] CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Geral do direito moderno: por uma reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.14.
[23] Neste sentido, Pedro Frade de Andrade explica o denominado giudizio di meritevoleza. “O juízo de mérito proposto por Francesco Gazzoni visa a indentificar, dentre as possíveis normas a serem aplicadas aos contratos atípicos, qual a mais adequada ao caso concreto, levando em conta as consequências e os interesses sócio-econômicos que motivaram a pactuação”. ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.191.
[24] Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – Agente capaz; II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – Forma prescrita ou não defesa em lei.
[25] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.p.75.
[26] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.p.76.
[27] Neste sentido consultar GALUPPO, Marcelo Campos. Princípios jurídicos no estado democrático de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n.143, jul/set, 1999. p.191
[28] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.212.
[29] FIÚZA, César. Novo Direito Civil: curso completo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. P.369.
[30] FIÚZA, César. Novo Direito Civil: curso completo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. P.355.
[31] COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como “um sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. IN: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Extraido em 27.10.02.
[32] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, v.1, n. 1, abr/jun. 1999.p.8
[33] Neste sentido, Ana Carolina Brochado Teixeira ensina que “em uma análise história, constata-se que este não é um fenômeno novo. (...). Para os Romanos, entre os quais havia a exigência de assegurar ao homem uma descedência, era comum ceder a própria mulher ao amigo que havia se casado com a mulher estéril. (...). Atualmente, a questão assumiu aspecto diverso, em razão das novas técnicas de reprodução assistida”. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Conflito positivo de maternidade e a utilização do útero de substituição. IN, CASABONA, Carlos María Romeo e QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.). Biotecnologia e suas implicação ético-jurídicas. Belo Horizonte; Del Rey, 2004. p. 312.
[34] AVEZEDO, Álvaro Villáça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135
[35] LIMA NETO, Francisco Vieira. A maternidade de substituição e o contrato de gestação por outrem. IN: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (coord.). Biodireito: ciência da vida, novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais,2001. p.44.
[36] Cf. LIMA, Taisa Maria Macena de. filiação e Biodireito: uma análise as presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, n.13, abr/jun, 2002.p.147.
[37] Nestes termos, o Conselho Federal de Medicina através da Resolução nº 1.358/92 autoriza a gestação de substituição desde que o procedimento tenha indicação médica e não tenha caráter lucrativo. O Conselho determina ainda que a hospedeira perteça a família da doadora genética. Semelhante é a orientação impressa no Projeto de Lei 90/99.
[38] Neste sentido, ensina Juliane Fernandes Queiroz que “o direito a procriação existe e, como tal, deve ser assegurado pela ordem jurídica. Se a Constituição Federal protege a família e esta é constituída pelos genitores e seus descedentes, a proteção deve ser estendida à procriação, um dos recursos por meio do qual a família será constituída”. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.123
[39] MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Determinação de Maternidade. I Congresso Brasileiro de Biodireito, Comissão Especial de Biodireito, OAB, Rio Grande do Sul, Out., 2000.p.153
[40] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1990. p.215.
[41] LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise as presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, n.13, abr/jun, 2002.p.149.
[42] LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise as presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, n.13, abr/jun, 2002.p.147.
[43] ASCENÇÃO, José de Oliveira. Problemas jurídicos da procriação assistida. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.328, p.76.
[44] Na supra mencionada decisão, o juizo de Nova Lima/MG optou pelo critério biológico sobre os seguintes argmentos; “A filiação decorre (...) da transmissão de material genético ao descedente, pelo que se recomenda a atribuição da paternidade e da maternidade àqueles que, independente da modalidade da concepção, fornecem voluntariamente o material genético do qual se originou o novo ser “
[45] BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Nascer com dignidade frente à crescente instrumentalização da reprodução humana. Revista de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, n. 14, jul/dez 2000. p.202.
[46] Lôbo, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. IN: BITTAR, Carlos Alberto (coord). O Direito de família e a constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p.71.
[47] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perpectiva do direito comparado. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 89, v. 776, abr/jun, 2000. p.79.
