Contratos de master-franchising

A dinâmica hodierna da atividade comercial tem exigido das grandes empresas a capacidade de aliar a logística cosmopolita inerente ao fenômeno da globalização, com um gerenciamento ajustado as peculiaridades locais ou regionais. Para se adaptar a esse contexto, o contrato de franquia, instrumento de expansão empresarial por excelência, passou a se desdobrar para evitar que o crescimento das grandes corporações venha a acarretar a sua falta de competitividade, originando o master-franchising.

Curiosamente, apesar de os contratos de master-franchising (sub-franquias), se constituírem num expediente em crescente utilização em prol do expansionismo empresarial, suas peculiaridades tem praticamente sido inexploradas pela doutrina, que deve estar atenta a cada vez maior relevância jurídica dessa modalidade contratual.

Conceito e natureza

Inicialmente, sem querer recair no truísmo, cumpre ressaltar que a conceituação do contrato de franchising faz-se indispensável para a devida compreensão do master-franchising. Em apertada síntese, o contrato de franquia pode ser conceituado como o contrato mercantil pelo qual se transite, onerosa e temporariamente um conjunto de direitos materiais e imateriais, a fim de que o franqueado comercialize produtos e serviços, ou os distribua, em conformidade com padrões de conduta, estabelecidos em "kow-how" ou em função de marcas, insígnias, logotipos, nome comercial, desenhos, métodos operacionais, patentes, fórmulas, ou outras formas de propriedade intelectual, de titularidade do franqueador, que fica obrigado aprestar-lhe assistência técnica e mercadológica.

Já o contrato de master-franchising é o estabelecido entre o franqueador e um subfranqueador (denominado master-franqueado), que tem por finalidade o desenvolvimento, por parte do segundo, de uma rede de unidades, que cubra grandes áreas territoriais, como um país inteiro ou parte dele. Estas unidades podem pertencer ao próprio master-franqueado, ou ser operadas por subfranqueados, que firmam contratos individuais com o master-franqueado.

Apesar de serem mais usuais os contratos internacionais de master-franchising, eles podem perfeitamente ser usados também em mercados nacionais, demonstrando, nesse particular, especial compatibilidade com o perfil de países como o Brasil, de vasto território e diversos perfis mercadológicos.

No master-franchising, o subfranqueador, que proporcionará uma contraprestação financeira periódica ao franqueador, pode montar uma unidade-piloto para auxílio na comercialização do pacote de franquia nos aspectos inerentes à formatação e modo de operação do master. Por meio do franchising master existe a possibilidade de se operar uma rede formatada de distribuição em diferentes regiões de um país ou em países estrangeiros, quando nestes, caso a legislação permita, se subfranquie alguém para a formação da rede de franqueados naqueles países.

A forma atualmente mais utilizada para a entrada de uma empresa franqueadora em novos mercados, situados fora do país de origem, tem sido a de estabelecer contrato de master-franchising com um master-franqueado local, ao qual será concedida exclusividade para todo o território do país, para que opere ele próprio os pontos-de-venda - PDV´S (outlets) e/ou contrate com franqueados locais (subfranqueados), o que configura os denominados subcontratos de franchising.

O master-franqueado atuará, portanto, como um verdadeiro franqueador, em seu pais, e inexistirão relações diretas entre o franqueador original e os subfranqueados locais.

Desta forma, o franquia desdobra-se, geralmente, em um contrato principal, celebrado entre o franqueador e o master-franqueado (também denominado subfranqueador), e diversos sub-contratos, celebrados entre o master-franqueado e os franqueados locais(subfranqueados), o que cria uma relação jurídica tripartite.

Esta relação jurídica decorre da sobreposição de negócios jurídicos que há no master-franchising, já que a subcontratação pressupõe uma dualidade de contratos em linha descendente. Daí que contratos dessa natureza sejam inclusive apelidados de "contrato pai" e "contrato filho".

Desta sobreposição conclui-se que, entre os dois negócios jurídicos, se estabelece uma relação vertical, no sentido de o contrato de master-franchising estar colocado numa posição superior à do subcontrato de franchising. A esta relação vertical também se lhe poderia chamar relação de subordinação, de sobreposição ou hierárquica.

A relação vertical implica a, já referida, subordinação do vínculo subcontratual à convenção principal, e torna inevitável a dependência da posição jurídica do subfranqueado com respeito ao contrato de master-franchising. Por outro lado, o franqueador, apesar de não estar diretamente vinculado, por um negócio jurídico, ao subfranqueado, mantém com este certas relações jurídicas.

Daqui se infere que, com a conclusão de um contrato de master-franchising, estabelece-se uma relação trilateral entre as partes no master-franchising e na subfranquia. Por conseguinte, além do vínculo próprio de cada contrato (franqueador/master-franqueado e master-franqueado/subfranqueados), criam-se relações entre o franqueador e o subfranqueado.

Numa perspectiva diversa, poder-se-á dizer que, com a celebração de um master-franchising, surgem três relações bilaterais. Contudo, entre o franqueador e o subfranqueado não se estabelece uma verdadeira relação jurídica, mas tão só vínculos que emergem principalmente da dependência do contrato de subfranquia em relação ao master-franchising.

O estabelecimento do contrato de master-franchising é, em geral, mais apropriado para as seguintes situações:

a) obstáculo a que o franqueador, por qualquer motivo (ex.: leis nacionais que dificultem ou impeçam que empresas estrangeiras exerçam determinadas atividades) possa comerciar em seu próprio nome, em outro país ou região;
b) falta de recursos financeiros ou disponibilidade de pessoal para franquear diretamente;
c) existência de distância considerável entre o país do franqueador ou sua sede no país e o país ou região cujo mercado deseja desenvolver, transformando as viagens e o dispêndio de tempo de seu próprio pessoal em fator elevado de custos;
d) existência de grandes diferenças culturais, lingüísticas, de hábitos, de sistemas jurídicos, de práticas comerciais, de tal forma que o franqueador considera prudente confiar em empresário local sério e experimentado naquele mercado.

O master-franqueado e os principais procedimentos na sua contratação

O master-franqueado é empresa, ou eventualmente a pessoa física a qual se confere da parte do franqueador o encargo de preencher as funções de franqueador em face da rede de franquias em um determinado território.

O master-franqueado pode ser uma sociedade expressamente constituída pelo franqueador, ou uma entidade independente do deste, que pelo prestígio que goza no território que lhe for confiado, por sua capacidade gestional e consistência patrimonial assegura-lhe introdução eficiente e de notável impacto promocional em um mercado novo para o franqueador.

O franqueador precisa bem cuidar-se em relação ao escolhido para a realização do negócio. Do mesmo modo que alguém se acautelará diante daquele que for escolhido como franqueado dentro do mesmo território, necessário se torna aumentar o resguardo a respeito do master license, joint venture associado, ou do gerenciamento local de uma companhia subsidiária.

Desta forma, nos contratos de master-franchising seria recomendável que contivessem, para maior segurança jurídica, pelo menos, cláusulas precisas referentes a:

a) objeto do contrato;
b) obrigações do franqueador;
c) obrigações do master-franqueado;
d) delimitação territorial, se for o caso;
e) compra de mercadorias, se necessário;
f) regulamentação sobre o uso da marca;
g) tempo do contrato;
h) regras para a resolução;
i) conseqüências do término do contrato;
j) conseqüências da venda do sistema;
k) indicação do Direito aplicável e do foro competente;
l) cláusula arbitral; e
m) condições gerais do contrato.

Além de um bom contrato, prévias medidas extra judiciais são necessárias antes do fechamento de um contrato de master-franchising, para que não se cometam erros que comprometam o sua execução no futuro. Os erros mais comuns cometidos em uma franchising internacional são:

a) má escolha do sócio local, licenciado ou equipe;
b) falha no reconhecimento das necessidades com investimento financeiramente além das medidas, e outorga de poderes exagerados para o afiliado, sejam quais forem os métodos escolhidos;
c) falha na identificação das diferenças sócio-culturais e no estilo de vida do mercado alvo;
d) subestimação do tempo que se deve tomar para fixar o estabelecimento no território alvo da comercialização.

Para evitar que tais hipóteses aconteçam, a maioria das empresas que pretende candidatar-se a expandir uma rede, em seu próprio país, por meio de um contrato de master-franchising, procede a um diagnóstico da empresa franqueadora, e que leva em consideração:

a) o porte da empresa e sua tradição no mercado;
b) o nível de notoriedade;
c) a qualidade da administração;
d) a originalidade do conceito no mercado;
e) experiência do franqueador;
f) capacidade de alocação de recursos humanos e financeiros para o projeto;
g) as possibilidades de adaptação do conceito às condições locais;
h) a vontade estratégica de adaptação; e
i) a receptividade prevista do conceito, aonde se pretende implantar a rede.

Em contrapartida, devem os franqueadores originários fornecer aos candidatos a master-franqueado, seja em país estrangeiro ou em seu próprio país, todas as informações que normalmente forneciam aos franqueados, recomendando-se ate muito mais informações do que nos casos relativos a estes, de forma a estabelecer um relacionamento de negócios extremamente próximo. No Brasil, tais informações devem estar de acordo com os termos do art. 3o da Lei 8.955/94 que dispõe sobre a circular de oferta de franquia.

As relações entre franqueador e master-franqueado serão reguladas por acordo expresso que prevê a obrigação deste último de estabelecer certo número de relações com os subfranqueados no decurso do contrato e de gerir os entendimentos acertados com os mesmos.

Este acordo é concretizado geralmente através da concessão de uma "máster licencia", que seria uma licença concedida para a empresa ou pessoa física escolhida para ser master-franqueado no território alvo da expansão, tendo esta o condão de garantir-lhe o direito de desenvolver a rede de franquias neste território. Pode-se também se constituir um master-franchising através do estabelecimento de uma joint venture do franqueador com uma empresa ou pessoa física do território, para que estes operem, conjuntamente, a exploração do sistema de franquias.

Relações entre as partes contraentes

A celebração de contratos de master-franchising e de contratos com os subfranqueados (os contratos de sub-franchising), se dá, classicamente, através da adoção de um contrato de master-franchising entre o franqueado A, de um país ou sede da franquia no país no master-franchising nacional, com um master-franqueado B de outro país ou região, e contratos entre B e C (subfranqueados no mesmo país ou mesma região), com a peculiaridade de que estes últimos faziam referência ao primeiro, e a ele se sujeitavam, desde que a lei nacional, no master-franchising internacional, não vedasse essa disposição. Essa estrutura contratual aparecia quando o franqueador tencionava interferir de forma direta na operação, fazendo do master-franqueado seu alter ego no mercado alvo.

Este sistema dá uma maior margem quanto às relações entre os extremos da cadeia contratual, já que ultimamente estas têm vindo a sofrer um incremento nas hipóteses de subcontrato. Na realidade, como o subfranqueado usufrui de uma situação jurídica que lhe advém de um anterior contrato, ele entra, assim, na esfera de influência do contrato base de master-franchising. Nesta interligação entre os dois contratos dá-se como que uma expansão dos direitos e deveres do franqueador e dos correspondentes direitos e deveres do subfranqueado. Esta expansão leva ao estabelecimento de certas relações entre os contraentes mediatos.

A admissibilidade de tais relações contraria a tradicional doutrina da relatividade dos contratos. O brocardo latino res inter allios acta, aliis nes nocere, nec prodesse potest, não se coaduna totalmente com uma situação subcontratual, como a do master-franchising.

Uma estrutura alternativa, freqüentemente utilizada, era o estabelecimento de dois contratos, entre A e B, e B e C sistematicamente apartados.

Neste último caso, qualquer ação de A junto a C somente poderia ser tomada por intermédio de B, mesmo em situações simples, como de visitas às lojas.

A segunda fórmula vem sendo mais utilizada porque, sendo B empresa independente, conhecedora do mercado em seu país ou região, passaram os franqueadores a compreender a importância de conceder ao master-franqueado maior autonomia operativa, aí incluída a tarefa de adaptar o sistema aos costumes locais, cujas dificuldades o franqueador, em esforço isolado, dificilmente conseguiria superar nos casos de franchising internacional, por exemplo.

Foro e lei aplicável ao master franchising internacional

No tocante ao foro e à lei aplicável ao contrato no sub-franchising internacional, o tradicionalmente sempre se considerou que a lei nacional seria sempre mais benéfica para os subfranqueados, já que eram eles quem tinham de cumprir com a maior parte das obrigações constantes do contrato, e que assumiam maiores riscos.

No entanto, esse ponto de vista, derivado de uma posição nacionalista, não se verifica na prática, obrigatoriamente, já que, por exemplo, nos EUA, pátria de grande parte dos franqueadores internacionais, um subfranqueado teria, em geral, muito mais chances de ganhar uma ação do que perante a legislação de seu próprio país.

Diante de fatos como este, é cada vez mais habitual utilização de mediação e arbitragem nos contratos de master-franchising, já que, devido a sua natureza, tem-se recomendado evitar, ao máximo, os procedimentos judiciais estatais.

Na nossa legislação, com o advento da Lei n° 9.307, de 23-9-96, que dispõe sobre a arbitragem, pode-se introduzir cláusula especial, lastreada no art, 1º que reza:

"As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

Mas, para a validade dessa cláusula, há que se observar o art. 4º e §§1º e 2º da mesma lei, que dispõe que a cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. A seguir, o §1º determina que a cláusula compromissória deve ser sempre por escrito e o §2º refere-se aos contratos de adesão que é característica dos contratos de franquia e dispõe que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente (no caso em pauta, principalmente o subfranqueado), tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Cessação das atividades do master-franqueado e seus efeitos

O contrato de master-franchising pode encerrar-se pelo decurso do tempo, ou pela resolução do contrato, tanto justificada quanto a devido à infração cometida pelo master-franqueado.

No master-franchising, como em qualquer outro negócio jurídico, as partes são responsáveis por violações ao clausulado, nos termos gerais da responsabilidade civil contratual. Mas no contrato derivado há, para o master-franqueado, uma responsabilidade contratual agravada. Sobre o intermediário impendem acrescidos deveres, cuja violação faz incorrer o infrator em responsabilidade.

As cláusulas que prevêem o rompimento do contrato de master-franchising, costumam ser agrupadas em seis espécies, conforme digam respeito a:

a) concordata e falência, comuns aos contratos comerciais;
b) matérias contratuais ou operacionais, tais como os parâmetros de desempenho dos franqueados, ou suas obrigações contratuais;
c) ao fomecimento de relatórios gerenciais e contábeis e pagamentos;
d) cronograma de implantação da rede, por parte do master-franqueado;
e) falhas no cumprimento de cláusulas contratuais; e
f) uso indevido da propriedade intelectual, pertencentes ao franqueador.

Desta forma, poderá terminar a relação contratual entre franqueador e master-franqueado pelas seguintes maneiras:

a) denúncia por mútuo consentimento, a qualquer tempo;
b) ocorrência do termo do contrato;
c) resolução por iniciativa do franqueador, nos termos que lhe facultam o contrato (ex. : falência do master-franqueado);
d) resolução por iniciativa do master-franqueado, nos termos que lhe facultam o contrato (ex. : falta de proteção adequada à marca, por parte do franqueador);
e) resolução devida a violação contratual.

Nos raros casos em que a quebra contratual deve-se ao franqueador (como, por exemplo, na falência, ou na concordata), têm sido adotadas diversas soluções tais como a compra, por uma associação de franqueados, ou pelo master-franqueado, dos direitos de uso da marca.

O ponto crítico é a conseqüência, para os contratos de sub-franchising, do rompimento do contrato de master-franchising.

Em algumas ocasiões, o rompimento do contrato coloca o franqueador em contato direto com os subfranqueados, o que não é solução satisfatória, porque, ao eleger um master-franqueado, o franqueador visa, justamente, evitar o estabelecimento de relações jurídicas com muitas empresas independentes, em um país ou região que conhece mal.

Nestes casos, além de acionar diretamente o master-franqueado por quebra de contrato, deve o franqueador, para não deixar desassistida a rede, eleger outra empresa e com ela estabelecer novo contrato; a experiência gerada pelo procedimento indevido do master-franqueado original será, certamente, valiosa, na busca por um novo parceiro confiável, já que é evidente que, quando do rompimento do contrato de master-franchising, seja por falta atribuível ao franqueador, ou por infração cometida pelo master-franqueado, não podem ser os subfranqueados abandonados à própria sorte.

Há que se levar em conta que, ao contratarem com o master-franqueado, foi-lhes concedido, por este, onerosamente, uma série de direitos, tais como o de uso da marca, do know-how, da decoração do ponto-de-venda, etc. Além disso, durante a execução do contrato, foram-lhes cobradas taxas periódicas, como royalties e contribuição para publicidade, recursos que representam importante contribuição econômica para o desenvolvimento da rede e manutenção da imagem de marca.

Logo, a extinção ex abrupto do contrato de master-franchising, antes de ocorrido o termo, em plena vigência dos contratos de sub-franchising, não pode ter o condão de retirar dos subfranqueados as autorizações e as licenças que legitimamente lhes foram concedidas.

A solução mais satisfatória seria a da inclusão de uma cláusula, no contrato de master-franchising que previsse, para o caso da resolução desse contrato, a entrada em vigor, imediatamente, de relação jurídica direta entre o franqueador e cada um dos subfranqueados, pelo menos de forma provisória, de forma a não provocar solução de continuidade no funcionamento das unidades franqueadas, continuando a rede a operar normalmente, aos olhos do público.

É o caso do contrato celebrado entre o McDonald’s americano e a Genex-McDonald’s da antiga Iuguslávia (master-franqueado), que previa, em tal caso, que os subfranqueados entrariam imediatamente em uma relação direta com o McDonalds americano.

Não havendo previsão contratual a respeito, o franqueador assumiria a rede de franquias, que, em tese, seriam passadas automaticamente a este sob condição resolutiva, condição esta que poderia se revestir nas seguintes alternativas:

a) firmar novo contrato de master-franchising com outro master-franqueado local, que possa continuar a fornecer assistência técnica e operacional à rede;
b) estabelecer-se no país ou região, por meio de uma filial ou joint venture, e dessa forma dar o necessário suporte aos subfranqueados locais; e
c) sem se estabelecer no país ou região, firmar contratos individuais com cada sub-franqueado.

Pode-se indagar se, inexistindo previsão contratual relativa à continuidade da rede de franchising em determinado país, em caso do rompimento do contrato entre o franqueador e o master-franqueado, por culpa desse último, assistiria direito aos subfranqueados de pleitear indenização ao franqueador.

Em princípio, a resposta seria afirmativa. Tal convicção se fundamentaria nos seguintes argumentos :

a) o sub-franqueado contrata de boa-fé, e não pode, assim, ficar desamparado pelo Direito; e
b) o master-franqueado se apresenta, na realidade, como o próprio franqueador estrangeiro (inclusive utilizando sua marca), perante todos os subfranqueados.

Percebe-se a imediata aplicação da denominada teoria da aparência, já que, para o sub-franqueado que com o master-franqueado contratou, tudo se passava como se estivesse celebrando contrato direto com o franqueador, dado que o master-franqueado, em geral, é empresa pouco conhecida no mercado, especialmente na fase inicial da implantação da rede.

Breve Conclusão

Face aos argumentos supra expandidos, nota-se claramente a importância jurídica dessa nova figura contratual, através da qual se pode viabilizar mercados internacionais, como também regionais, o que lhe atribui particular importância e aplicabilidade num país como o Brasil, em cujas dimensões continentais residem tantos contrastes.

Bibliografia

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Sites Pesquisados

franchisedirect.com

unidroit.org