Notas
01. Lembra TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 10ª ed., 1987, p. 20, que: " É certo que, quando se fala em unidade do Direito Processual, não se pretende confundir o Direito Processual Penal com o Direito Processual Civil, ou que aquele seja reabsorvido por este. Não se pretende, enfim, estabelecer absoluta identidade entre ambos. Mas apenas realçar que as pilastras são comuns, que muitos institutos são idênticos e que por isso se pode falar em uma Teoria Geral do Processo". Já CARREIRA ALVIM, J.E. Elementos de Teoria Geral do Processo, São Paulo, Forense, 1997, p. 42, apostila: " A tendência que se manifesta entre os cultores da ciência do processo é pela unificação doutrinária do direito processual, realçando, assim, que não existem duas ciências distintas, como pensava Florian, mas uma única ciência, denominada ciência do Direito Processual".
02. NERY JÙNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 6ª ed., 2000, p21 realça a importância da visão constitucional do processo: " o Intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema".
03. Ver CINTRA, Antônio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, São Paulo, Malheiros,, 13 ed., 1997, p53.
04. Como lembra MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 9ª ed., 2001, p. 63: " A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado". NERY JÙNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 6ª ed., 2000, p. 43 também lembra o relativismo da igualdade: " Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata media de sua desigualdade".
05. ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações, São Paulo, RT, 3ª ed. 1998, p. 62.
06. SILVA, Ovídio Baptista da.Curso de Processo Civil, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 3ª ed. 1996, p. 79.
07. PORTANOVA, Rui, Princípios do Processo Civil, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 125, afirma que: O princípio da ampla defesa é uma conseqüência do contraditório, mas te, características próprias. Além do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo ( princípio do contraditório), a parte também tem o direito de alegar e provar o que alega e- tal como o direito de ação- tem o direito de não se defender. Optando pela defesa, o faz com plena liberdade. Ninguém pode obrigar o cidadão a responder às alegações da outra parte, mas também nada e ninguém pode impedi-lo de se defender. Ademais, nada pode limitar o teor das alegações defensivas".
08. NERY JÙNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 6ª ed., 2000, p.31 aduz que " O Princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law". MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 9ª ed., 2001, p. 117, preleciona que: " O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe a paridade total de condições com o Estado- persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal)"
09. NERY JÙNIOR, Nelson, op.cit, p. 65: " O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do estado de Direito, bem como as manutenção dos precitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral". MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 9ª ed., 2001, p 103, salienta que: " O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal... O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, não só a criação de tribunais de exceção, mas também de respeito absoluto às regras objetiva de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e impessoalidade do órgão julgador"
10. Idem ibidem, p.118. Também NERY JÙNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 6ª ed., 2000, p.154.
11. Salienta TEMER. Michel, Elementos de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 14ª ed.,1998, p. 118, que a " Equivocam-se os que utilizam a expressão ´ tripartição dos poderes´. É que o poder é uno. Como já vimos, é atributo do Estado. A distinção é entre órgãos desempenhantes de funções"
12. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 3ª ed. 1996, p.31, afirma elucida: " Denomina-se jurisdição voluntária a um complexo de atividades confiadas ao juiz nas quais, ao contrário do que acontece coma jurisdição contenciosa não há litígio entre os interessados" E emenda: " Segundo a opinião dominante na doutrina brasileira, a chamada jurisdição voluntária não é verdadeira jurisdição, mas autêntica atividade administrativa exercida pelo Juiz". Ver CINTRA, Antônio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, São Paulo, Malheiros,, 13 ed., 1997, p.153.
13. Ver as considerações de TORNAGHI, Hélio, A relação Processual Penal, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1997, p. 89.
14. TEMER. Michel, Elementos de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 14ª ed.,1998, p. 120.
15. CARREIRA ALVIM. J. E. Elementos de Teoria Geral do Processo, Rio Forense, 7ª ed., 1997, p. 61.
16. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução, São Paulo, Saraiva, 3ª ed., 1968, p. 37.
17. ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. SãoPaulo. RT. 5ª ed., 1998, p. 81
18. Curso. cit, p. 19.
19. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Campinas. Classic Book, 1º ed., 1999, v. I, p. 60: " Se o interesse significa uma situação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades do homem são ilimitadas, e se, pelo contrário, são limitados os bens, ou seja, a porção do mundo exterior apta a satisfazê-las, como correlativa à noção de interesse e a de bem aparece a do conflito de interesses. Surge o conflito entre dois interesses quando a situação favorável a satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável de uma necessidade distinta." Em outro trecho se lê: "Pode acontecer que, diante da pretensão o titular do interesse oposto decida à sua subordinação. Em tal caso, a pretensão é bastante para determinar o desenvolvimento pacífico do conflito. Mas com frequência não acontece assim. Então, à pretensão do titular de um dos interesses em conflito se opõe a resistência do titular do outro. Quando isto acontecer, o conflito de interesses se converte em litígio. Chamo de litígio o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interesses e pela resistência do outro"(Op. cit. p. 93)
20. Sobre a existência de uma lide penal ver PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. O Direito de Defesa: Repercussão. Amplitude e Limites. São Paulo. RT, 3ª ed,. 2000, p. 38 e MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio, Forense, 1961, v. I, p. 12.
21. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. p. 257 lembra que então se dizia que " L`action n`est autre chose que le drit même, casqué et armé em guerre, à l`etat de lutte contra ceux que le contestent"
22. Ver ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações, São Paulo, RT, 3ª ed. 1998, p. 55. TOURINHO FILHO, op. cit, p. 258. SILVA. Ovído Baptista da e GOMES. Fábio Luiz ; Teoria Geral do Processo Civil, São Paulo RT, 1997, p. 97.
23. ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações, São Paulo, RT, 3ª ed. 1998, p.60
24. ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações, São Paulo, RT, 3ª ed. 1998, p.64.
25. O maior prosélito da Teoria Eclética da Ação, na verdade seu idealizador foi Enrico Tullio Liebman. Mas é preciso notar que a visão italiana das condições da ação difere um pouco da nossa pois não se considera a possibilidade jurídica do pedido condição da ação, mas sim elemento do mérito. Diz Liebman:" La condizioni dell`azione, poco fa menzionate, sono l`interesse ad agire e la legitimazone. Esse sono, come già accennato, i requisiti di esistenza dell azione, e vanno perciò accertate in giudizio, (anche se di solito, per implicito) preliminarmente all`esame del merito". (Enrico Tullio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed, 1980, v. I, p. 135). Ver ainda, LACERDA, Galeno, Despacho Saneador, Porto Alegre,Sérgio Antônio Fabris, 3º ed, 1999, p. 78.
26. Falo aqui, por óbvio, do processo de conhecimento. Na execução também há instrução, pois instruir é preparar a tutela, todavia, o escopo do processo de execução é outro. Cognição há, mas em caráter secundário.
27. O melhor e não falarmos que as condições da ação são condições para o julgamento do mérito, e sim para apreciação do mérito. De fato, se tomarmos a expressão mérito como sinônimo de pedido, então o processo executivo também tem mérito, e neste caso, as condições da ação se fazem necessárias para apreciação do mérito do pedido, ou seja da sua concessão. De minha parte, considero que melhor alvitre é dizermos que as condições da ação são condições para obtenção da tutela tipo pedida. De fato, todo o processo dá margem a uma sentença, que quando denega a pretensão, possui cunho declaratório. Neste caso, a tutela- tipo da execução não é cognitiva -decalratória. Se estão presentes as condições, a via executiva é deferida ( tutela-tipo). Caso contrário, há sentença declaratória. Foi obtido um pronunciamento judicial que não é a tutela-tipo pretendida no processo.
28. Sobre a legitimidade ver MIRABETTE, Júlio Fabbrini ; Processo Penal, São Paulo, Atlas, 9º ed., 1999, p. 103. CARREIRA ALVIM. J.E.. Elementos cit, p. 122. DINAMARCO, Cândido Rangel et alii, op. cit, p. 259. SILVA, Ovídio Baptista da, e GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 114. LIEBMAN, Enrico Tullio, Manuale cit., p. 139. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2º ed, 1984, v. 1, p. 69.
29. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, São Paulo. saraiva, 8ª ed, 1996, p. 25: afirma que " Consiste a legitimação para a causa na coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão
30. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, São Paulo. Saraiva, 8ª ed, 1996, p. 31.
31. Art 4º.
32. CINTRA, Antônio Carlos de Araujo et alii, op cit, p. 260
33. Ver CINTRA, Antônio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, São Paulo, Malheiros,, 13 ed., 1997, p. 260
34. Reconhecemos, todavia, que as alterações a Lei 10.352/02, permitem a fungibilidade em caso de errônea interposição de pedido de antecipação de tutela ao invés de cautela.
35. ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações, São Paulo, RT, 3ª ed. 1998, p.658
36. CHIOVENDA; Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Campinas, Bookseller, 1º ed, 1999, p. 42.; "A ação é, portanto, o poder jurídico de dar vida para atuação da vontade da lei". Definição que bem examinada, coincide com a das fontes: Nihil aliud est actio quan ius, quod sibi debeatur, in juditio persequendi (Ist, IV, 6, pr), em que é evidentíssima a contraposição do direito ao que nos é devido, ao direito de conseguir o bem que nos é devido mediante juízo(ius judicio persequendi)". Em outra passagem afirma o mestre italiano: "A ação não se assimila à obrigação, não é o meio para atuar a obrigação, não é a obrigação em sua tendência para a atuação, não é um efeito da obrigação, mas um direito distinto e autônomo, que exsurge e pode extinguir-se independentemente da obrigação" (Op. cit., p. 43) E segue: "Nem por isso se nega que a obrigação e ação se vinculem por estrito nexo; porquanto ambas se remetem, como já dissemos, à mesma vontade concreta de lei que garante um bem determinado, e visam á sua consecução mesma, se bem que por vias e com diferentes meios"(Op. cit, p.44).
37. TORNAGHI, Hélio, A relação Processual Penal cit, p. 124. CARREIRA ALVIM, op. cit, p. 113.
38. CARREIRA ALVIM, op. cit, p. 109.
39. Note-se que LACERDA, Galeno, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio Forense, 1980, v. VIII, t. I,, p. 20, chega a afirmar que " A verdade é que a jurisdição, como atividade específica do Poder Judiciário, existe por causa do conflito e para solucioná-lo. Esta a finalidade indiscutível do Judiciário como poder autônomo do Estado"
40. TORNAGHI, Hélio, op cit, p. 216.
41. Na obra " Der Prozess als Rechtslag".
42. No original alemão " Die Lehre von der Processeinreden und die Processvorautzungen".
43. Mas ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações cit.p. 49, contrapõe: " Em que pesem as restrições, hoje freqüentes, e a suspeita de incompatibilidade congênita com a ação, tomada como pólo metodológico de todo o sistema processual, a lide, pedra de toque de Francesco Carnelutti, é idéia inseparável da jurisdição." O autor demonstra claras restrições em alterar o centro de gravidade da ciência processual da ação para a jurisdição.
44. Em nosso sistema, a regra é o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário, podendo haver, por exceção, exercício pelo Poder Legislativo.
45. A identidade tem por base a teoria de Eduardo J. Couture, que via na ação o Direito de Petição. Vale ressaltar que em nossa Constituição, buscamos a base constitucional do direito de ação no artigo 5º, inc. XXXV, e não no direito de petição previsto no mesmo artigo. Ver NERY JÙNIOR, Nelson, Princípios cit. p. 97.
46. Para o instrumentalismo, processo é procedimento em contraditório, seja administrativo ou judicial. DINAMARCO. Cândido Rangel. Litisconsórcio, São Paulo, Malheiros, 4ª ed. 1996, p. 19, afirma " O contraditório é, portanto, inerente ao conceito de processo, entendendo-se como a imposição do Estado democrático a participação de cada um na formação dos provimentos que de alguma forma virão a atingir a sua esfera de direitos". Mas ASSIS, Araken de. Cumulação.... cit. p. 35 critica esta visão: " Esta inequívoca fragilidade, na explicação da natureza do processo revela um vício de origem incontornável. Inspirada no procedimento administrativo, conquanto polarizada pelo princípio contraditório, a concepção de Elio Fazzalari nega os fundamentos de um sistema jurídico tal como o brasileiro, em que processo e jurisdição interdependentes e, diferentemente do que ocorre na Itália, e em outros países, o órgão jurisdicional- um dos sujeitos do processo- submete os demais órgãos do Estado"
47. Ver DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 13ª ed., 2001, p. 492. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 13ª ed., 2001, p. 434-435. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo. Malheiros, 17ª ed.1992, p. 585.
