O presente artigo tratará sobre o conceito de direito de Hart como união de normas primárias e secundárias, conceito este formulado a partir da crítica da teoria Imperativa de John Austin.
Para Hart, a teoria de Austin, apresentada sob o modelo simples do direito como um conjunto de ordens coercitivas de um soberano, não reproduz, em vários aspectos fundamentais, algumas das principais características dos sistemas jurídicos modernos.
Então, a crítica feita, consistiu no “registro de um fracasso”. Contudo, um fracasso teórico instrutivo, uma vez que, cada ponto confrontado com os fatos possibilitou, em linhas gerais, mostrar o que é necessário para uma melhor explicação.
Se quisermos fazer justiça à complexidade de um sistema jurídico moderno, é necessário que façamos a distinção entre dois tipos de normas diferentes mas relacionadas: normas de um tipo primário que exigem a prática ou abstenção de certos atos, e normas secundárias em relação às primárias que outorgam poderes.
Neste ponto da argumentação, Hart estende sua análise dos dois tipos de normas para apresentar sua tese de que é na combinação de ambas que reside o que Austin pensava ter encontrado com a noção de ordens coercitivas. De outra maneira, o que Hart (2009, p.106) pretende é demonstrar que a maioria das características do direito que elidiram a busca de uma definição podem ser apresentadas de maneira mais clara se estes dois tipos de normas e suas relações fossem bem compreendidas.
O ponto de partida da argumentação é a estrutura social simples, composta apenas de normas primárias de obrigação. Tal comunidade, a menos que se apresentasse estreitamente unida por laços de parentesco, sentimentos e convicções comuns, num ambiente estável, se mostraria deficiente e exigiria uma série de suplementações.
O primeiro defeito trata da incerteza diante da dúvida quanto à essência das normas e seu âmbito de aplicação, pois, num sistema simples de ordens primárias, não existe um procedimento instituído para dirimir estas incertezas.
Um segundo defeito diz respeito ao caráter estático das normas: não há no sistema simples meios para adaptar deliberadamente as normas à mudança das circunstâncias, seja por eliminação ou introdução de novas.
O terceiro defeito do sistema simples é a ineficiência da pressão social difusa delegada ao grupo como um todo, para a manutenção das normas.
Aos defeitos apresentados da estrutura social simples, composta apenas de normas primárias de obrigação, Hart (2009, p.121-122) propõe, como solução, a introdução de normas secundárias, que se situam num nível diferente, isto é, versam sobre as normas primárias.
A cada defeito corresponde a introdução de uma norma secundária específica[1]. Assim, para o defeito da incerteza surge a “norma de reconhecimento”; tal norma especifica as características que serão consideradas como indicação conclusiva de que determinada norma pertence a um grupo e deve ser apoiada pela pressão social que esse exerce:
Ela introduz, embora de modo embrionário, a ideia de um sistema jurídico; pois as normas já não constituem um conjunto de elementos isolados e desconexos, mas se acham unificadas de uma forma simples (HART, 2009, p.123)[2].
Para solução do caráter estático das normas primárias, temos as “normas de modificação”[3]que em sua forma mais elementar se apresenta como uma norma que autoriza determinado indivíduo ou grupo a introdução ou eliminação de normas primárias[4].
O terceiro e último remédio ao sistema simples visando o defeito da ineficiência da pressão social difusa consiste na introdução de “normas de julgamento” que capacitam alguns indivíduos a solucionar de forma autorizada a violação ou não de determinada norma primária e também instituem os procedimentos a serem seguidos.
Neste ponto, observando os ganhos resultantes da combinação das normas primárias com as secundárias temos não só o cerne de um sistema jurídico, como também, alerta Hart (2009, p.127), um poderoso instrumento de análise:
Não apenas se elucidam melhor, nos termos dessa combinação de elementos, conceitos especificamente jurídicos de interesse profissional para o jurista e o profissional do direito, como os de obrigações e direitos, validade e fontes do direito, legislação, jurisdição, e sanção; também os conceitos (que abrangem tanto o direito quanto a teoria política) de Estado, de autoridade e de um detentor de autoridade pública exigem uma análise semelhante para nos permitir dissipar a obscuridade que porventura ainda remanesça neles. Não é difícil encontrar a razão do poder explicativo de uma análise feita nos termos das normas primárias e secundárias.
Conforme apontado, uma norma de reconhecimento especifica as características que serão consideradas como nota indicativa de que determinada norma pertence a um grupo. O emprego de tal norma para identificar normas específicas de um sistema é característico do ponto de vista interno, ou seja, como manifestação de aceitação das normas enquanto diretrizes, o que tipicamente se apresenta por expressões como: “a lei diz que”.
O adjetivo “válida” é usado precisamente na manifestação de um ponto de vista interno: a nota de validade de uma norma especifica diz respeito ao fato de confrontarmos uma norma específica de um sistema com uma norma de reconhecimento aceita como critério de identificação.
De forma geral, uma norma é válida quando se reconhece que esta satisfaz todos os critérios propostos pela norma de reconhecimento e que, portanto, existe enquanto norma de um sistema jurídico[5].
A norma de reconhecimento ao estabelecer critérios para avaliar a validade de outras normas do sistema se apresenta, então, como norma última, noção esta apreendida no exame de uma linha de raciocínio jurídico familiar. Segue o exemplo dado por Hart (2009, p.138, grifo nosso):
Caso se indague sobre a validade jurídica de uma norma qualquer, devemos, para responder à pergunta, utilizar um critério de validade oferecido por outra norma. Será válida tal norma local promulgada pelo Conselho do Condado de Oxfordshire? Sim, pois foi elaborada no exercício dos poderes para isso outorgados num decreto expedido pelo Ministério da Saúde e de acordo com o procedimento aí especificado. Nessa primeira etapa, o decreto fornece os critérios em cujos termos se pode avaliar a validade da norma local. Pode não haver razão de ordem prática para ir além disso, mas existe a possibilidade de fazê-lo. Podemos questionar a validade do decreto e avaliá-la em termos da legislação que confere poderes ao ministro para emitir esse tipo de ato normativo. Finalmente, quando já se tenha questionado a validade de tal legisação e esta tenha sido avaliada por referência à norma que estipula que uma atuação legislativa do Parlamento atuando como representante da Coroa constitui lei, devemos cessar as indagações concernentes à validade, pois atingimos uma norma que, como o decreto e a legislação intermediária, oferece critérios para a avaliação da validade de outras normas, mas difere delas pelo fato de que não existe outra norma que forneça critérios para avaliação de sua própria validade jurídica.
O caráter jurídico último da norma de reconhecimento fica expresso, segundo Kelsen, por sua “validade presumida”, ou seja, sua validade não pode recorrer a normas superiores como ocorre com as outras normas, ficando, portanto, apenas com validade hipotética.
Contrariamente, para Hart (2009, p.142), o juízo de existência da norma de reconhecimento é diferente das outras normas do sistema, e caracteriza a manifestação de um ponto de vista externo[6]:
A afirmação de que existe só pode ser um enunciado factual externo. Pois, enquanto uma norma subordinada de um sistema pode ser válida e, nesse sentido, existir, mesmo que seja geralmente desrespeitada, a norma de reconhecimento só existe como uma prática complexa, embora normalmente harmoniosa e convergente, que envolve a identificação do direito pelos tribunais, autoridades e indivíduos privados por meio da referência a determinados critérios. Sua existência é uma questão de fato.
Qualquer elucidação do conceito do direito em função das normas deve levar em conta um importante aspecto dessas, o que Hart (2009, p.158) denominou “textura aberta”:
A tudo que nos dispomos a chamar de norma, é possível distinguir casos claros, nucleares, aos quais ela certamente se aplica, de outros, onde há razões tanto para se afirmar quanto para se negar que a mesma seja aplicável. Nada pode eliminar essa dualidade entre um núcleo de certeza e uma penumbra de dúvida quando procuramos acomodar situações particulares ao âmbito de normas gerais. Isso confere a todas as normas uma margem de vagueza ou ‘textura aberta’.
As consequências desta análise para a interpretação jurídica são profundas. Com a ideia de que a linguagem geral em que a norma se expressa não pode fornecer, em muitos casos, senão uma orientação incerta, leva Hart a afirmar a discricionariedade da aplicação da norma, ou seja, embora não seja arbitrária ou irracional, a aplicação da norma provém de um ato de escolha entre alternativas abertas[7].
A inclusão de um caso concreto dentro de uma norma com a inferência de uma conclusão silogística não caracteriza o raciocínio do julgador. A ignorância desta situação leva à duas posições extremas na teoria do direito: o formalismo e o ceticismo em relação às normas.
O vício dos formalistas consiste na busca, após a edição de uma norma geral, pela minimização do processo de escolha do julgador através do “congelamento” do sentido das normas. O resultado deste proceder é o que Hart (2009, p.169) denominou “paraíso dos conceitos”:
Quando se pudesse atribuir a um termo geral o mesmo sentido, não apenas em todas as aplicações de uma única norma, mas também todas as vezes que o termo surgisse em qualquer norma do sistema jurídico. Nenhum esforço seria então exigido, ou feito, para interpretar o termo à luz das diferentes questões em jogo, em suas várias recorrências.
Por sua vez, o fato da discricionariedade do julgador, levou muitos teóricos a um ceticismo sobre as regras e afirmar, em alguns casos, que o direito não passa daquilo que os tribunais fazem ou da previsão de suas decisões.
Contra essas posturas exageradas, Hart (2009, p.191) conclui:
O formalismo e o ceticismo em relação às normas são a Cila e a Caribde da teoria do direito; são grandes exageros, saudáveis quando um corrige o outro, e a verdade está em algum ponto entre eles.
O Direito e Moral
Realizada a crítica ao conceito de direito da Teoria Imperativa de Austin; apresentado o conceito de direito como combinação de normas primárias e secundárias; resta agora, para Hart, defender seu conceito contra a tradicional[8] tese que propõe que, na definição do direito, como ponto central, deve ser levada em conta a relação necessária entre o direito e a moral.
Para o enfrentamento desta tese, Hart propõe análise de três problemas: o primeiro diz respeito à identificação, dentro do contexto geral da moral, da ideia de Justiça e as características específicas que explicam sua ligação com o direito; o segundo, a identificação das características que distinguem as normas e os princípios morais de outras formas de normas e padrões de condutas; em terceiro, o esclarecimento dos muitos sentidos e formas em que o direito e a moral se relacionam.
O primeiro ponto trata da ideia de Justiça. Segundo Hart, de fato há bons motivos para que tal ideia figure de forma central na crítica dos arranjos jurídicos. A maior parte das críticas formuladas em termos de justo ou injusto poderia ser formulada nos termos “equitativo” e não equitativo.
Aponta-se que a equidade (imparcialidade) não coincide com a moral em geral. As referências à equidade são pertinentes, sobretudo, em duas situações: questões de distribuição e de reparação. Nestes casos, partindo de um princípio igualdade entre os indivíduos, considera-se que a Justiça mantém ou restaura certo equilíbrio ou proporção.
O importante aqui é notar que a Justiça, portanto, é um segmento específico da moral e que as leis e sua aplicação podem ter ou não diferentes outras virtudes; a possível ligação entre direito e Justiça não equivale à ligação entre direito e moral: “É a mais pública e a mais jurídica das virtudes. Mas os princípios da justiça não esgotam a ideia de moral; e nem toda a crítica do direito apoiada em bases morais é feita em nome da justiça” (HART, 2009, p.217).
Mas o que é a Moral ? Para lidar com este segundo problema, Hart apresenta quatro características cardeais que interligadas, em conjunto, servem para diferencias a moral de outras normas como as jurídicas. São elas[9]:
- Importância: A observância de qualquer norma ou padrão moral é sempre considerada muito importante. Contrariamente, uma norma jurídica pode ser por todos considerada desimportante, inclusive que deveria ser revogada, todavia, até que isso aconteça ainda será norma jurídica;
- Imunidade à modificação deliberada: Os padrões e normas da moral não podem ser dotados ou privados de status moral por uma atitude deliberada dos homens. Contrariamente, conceitos como “publicação” ou “revogação” mostram o caráter deliberado na criação das normas jurídicas[10];
- O caráter voluntário das infrações morais: A condição necessária da responsabilidade moral é a presença da “culpa” voluntária, em termos jurídicos, o “dolo”. Contrariamente, o sistema jurídico pode impor algo como a responsabilidade objetiva para certos tipos de transgressão;
- A forma de pressão moral: A forma típica de pressão moral consiste em apelos ao respeito da norma como importantes em si mesmas. Já a forma típica da pressão jurídica consiste nas “ameaças” (coação);
Por fim, o terceiro problema a ser examinado é o referente ao esclarecimento das conexões possíveis e até necessárias entre o direito e a moral, e em que ponto essa sobreposição não pode ocorrer[11].
O ponto inicial do argumento de Hart aqui é o de que um objetivo evidente dos homens é a sobrevivência. As generalizações daí decorrentes, ou truísmos, a respeito da natureza humana, constituem, então, um conteúdo mínimo do direito natural. Em outras palavras, as razões para o direito e a moral levarem em conta enquanto conteúdo fundamental:
O argumento diz simplesmente que, sem tal conteúdo, o direito e a moral não poderiam promover o objetivo mínimo da sobrevivência que os homens buscam em suas associações uns com os outros. Na falta desse conteúdo, os homens, tais como são, não teriam razões para obedecer voluntariamente a quaisquer normas (HART, 2009, p.250).
Os cinco truísmos apresentados são:
- A vulnerabilidade humana: Os homens são tanto ocasionalmente propensos quanto normalmente vulneráveis a ataques físicos. Daí a prescrição mais característica do direito e da moral (não matarás);
- A igualdade aproximada: A cooperação entre os homens é necessária. É necessário, portanto, um sistema de abstenções e acordos recíprocos, base da obrigação jurídica e do dever moral;
- Altruísmo limitado: Os homens não são diabos nem anjos, são um meio termo que torna um sistema de abstenções mútuas necessário e possível;
- Recursos limitados: Os recursos não estão disponíveis em abundância ilimitada, daí a necessidade de alguma forma mínima de propriedade;
- Compreensão e força de vontade limitados: As sanções são necessárias não como um motivo para a obediência, mas como garantia de que aqueles que voluntariamente obedecem não serão sacrificados ante os que não o fazem.
A despeito do conteúdo mínimo de direito natural apresentado, Hart alerta para a necessidade de um exame cuidadoso de qualquer alegação de outro modo pelo qual o direito deve-se conformar à moral. São examinados seis formas dessa alegação:
- Poder e autoridade: Para que uma norma seja reconhecida como juridicamente vinculante ela deve ser aceita como moralmente obrigatória. Contra esta afirmação, aponta Hart, que grandes grupos de pessoas podem ser coagidos por leis que não consideram moralmente obrigatórias e, inclusive, no caso dos que voluntariamente aceitam o sistema, podem não se considerar moralmente obrigados a aceitá-lo.
- A influência moral sobre o direito: Há inúmeras formas sob as quais o direito reflete a moral, e a estabilidade do sistema depende, em parte, desta correspondência. Quanto à isso, Hart apenas concorda: “se é isso o que se postula como ligação necessária entre o direito e a moral, sua existência deve ser reconhecida.
- Interpretação: Presente a textura aberta das normas, fica aberto ao intérprete um vasto campo para escolha entre valores morais. Todavia, como salienta Hart, se tal fato for considerado prova da conexão necessária entre o direito e a moral é preciso recordar que tais valores servem tanto para justificar a observância quanto para defender a infração das normas.
- A crítica do direito: Um “bom” sistema jurídico precisa adaptar-se às exigências da justiça e da moral. Mas qual moral? As críticas do direito podem estar em desacordo muitas vezes.
- Princípios de legalidade e justiça: Sempre que o comportamento humano é controlado por normas gerais, públicas e judicialmente aplicadas pode-se falar num conteúdo mínimo de justiça que o direito concretiza, e que Hart esta de acordo. Todavia, se isso significa a ligação necessária entre direito e moral como explicar a possibilidade das grandes iniquidades?
- Validade jurídica e resistência à lei: Não há validade para leis moralmente iníquas. Contrariamente, parece claro que o estudo do direito nada tem a ganhar adotando um conceito tão restrito do direito. A exclusão de certas normas mesmo quando apresentaram todas as outras características complexas do direito só traria confusão.
Em conclusão, contra a tese de que o ponto central na definição do direito é a relação necessária deste com a moral, Hart demonstra a falsidade desta mostrando que, ao invés de uma relação necessária entre o direito e a moral, temos uma relação contingente (HART, 2009, 346).
Referências bibliográficas
HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
PICCOLO, Carla Henriete Bevilacqua. A moral e o conceito de direito de H.L.A Hart. 2011. 123p. Dissertação (Mestrado em direito) – Faculdade de direito, Universidade de São Paulo, São Paulo.
[1] Segundo Hart (2009, p.121-122), “a introdução da correção para cada um dos defeitos mencionados poderia ser considerada, em si mesma, uma etapa da transição do mundo pré jurídico ao jurídico, pois cada recurso corretivo traz consigo muitos dos elementos que permeiam o direito: certamente, combinados, os três recursos bastam para converter o regime de normas primárias em algo que é indiscutivelmente um sistema jurídico”.
[2] Pode-se falar aqui do “embrião” da ideia de validade jurídica (HART, 2009, p.123).
[3] A relação dessas com as “normas de reconhecimento” ocorre, na medida em que essas últimas deverão incorporar uma referência à atividade legislativa como um traço para a identificação de normas (HART, 2009, p. 124).
[4] A ideia de “promulgação” e “revogação” de leis.
[5] Uma importante distinção aqui é entre o conceito de “validade” e o de “eficácia”. Como esclarece Hart (2009, p.133): “Se por ‘eficácia’ devemos entender que uma norma do direito que exige certo comportamento é mais frequentemente obedecida que infringida, fica claro que não existe ligação necessária entre a validade de alguma norma particular e sua eficácia”.
[6] De um observador externo ao sistema que não aceita a norma de reconhecimento mas enuncia o fato de que outros a aceitam.
[7] É o que geralmente se reconhece como a “virada hermenêutica” da teoria do direito (PICOLLO, 2011, p.32).
[8] Apresentada pelo que se denomina em filosofia do direito como Jusnaturalismo, o qual comporta variantes importantes (Hart, 2009, p.202 – 203)
[9] A apresentação em forma de “itens seriados” deste tópico segue a forma adotada pelo próprio texto de Hart.
[10] Em todo caso, o fato da moral são ser alterada por atuação legislativa não deve ser confundido com a imunidade a outras formas de modificação (HART, 2009, p.228).
[11] A “tese da separabilidade” (PICCOLO, 2011, p.47).
