2. Teoria Pura do Direito

Neste capítulo será apresentada a Teoria Pura do Direito e, em seguida será mostrado como essa teoria não é apenas relativa ao direito, e sim às ordens normativas em geral, ao menos em grande parte.

A Teoria Pura do Direito divide-se em duas partes: a Estática Jurídica e a Dinâmica Jurídica. Há ainda, é claro, outras idéias que são pressupostos ou conseqüências destas dimensões do Direito, mas que, ou já foram tratadas quando se apresentou a visão de Kelsen no capítulo anterior, ou não foram consideradas de interesse imediato.

Esta divisão que Kelsen faz entre Estática e Dinâmica Jurídica remete à análise do Direito envolvendo ou não seu processo de criação e/ou validação. A Dinâmica Jurídica seria a análise do Direito enquanto algo em transformação, ou melhor, seria a análise da validação de uma norma. Enfim, a Dinâmica Jurídica busca responder à questão de porque se deve obedecer a uma determinada norma e porque se deve passar a obedecer a uma outra norma em determinadas circunstâncias, como a revogação da norma em questão. A Estática Jurídica é a análise do Direito enquanto um sistema de normas postas, cristalizadas, por assim dizer, deixando de lado a questão da validade destas normas, ou melhor, tendo por aceite a validade delas.

A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua auto-criação. É uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu domínio de validade, etc., sem ter em conta sua criação. (Kelsen, 2000: 309)

Diferentemente de Kelsen, apresentarei a princípio a Dinâmica Jurídica, por entender que é de mais fácil apreensão e porque é a ela que se dirigem a totalidade das críticas apresentadas até então.

Quanto à Dinâmica Jurídica, serão tratadas as questões do fundamento de validade e da estrutura escalonada da ordem jurídica. Já quanto à Estática Jurídica as questões da norma, do direito subjetivo, da pessoa, da organicidade e da relação jurídica.

2.1. Dinâmica Jurídica

2.1.1. A norma fundamental

Kelsen entende o Direito como uma ordem normativa, ou um sistema coercitivo de normas reguladoras da conduta humana. Uma ordem normativa, por sua vez, é entendida como um conjunto de normas que derivam sua validade de uma mesma norma fundamental.

Colocada a questão de por que razão uma norma é válida, chega-se a uma Dinâmica Jurídica.

A validade de uma norma é sua existência. Tal existência é a vinculação da conduta humana à norma, ou melhor é o caráter de objetividade do dever ser que constitui a norma. Dizer que uma dada norma é válida significa dizer que se deve obedece-la. Leve-se em conta aqui que ao afirmar que uma norma válida deve ser obedecida não se prescreve tal obediência, mas, antes, assume-se o caráter de objetividade de uma ordem normativa, da qual a norma referida faz parte. Ou seja, dizer que uma norma é válida significa que, segundo a ordem normativa levada em consideração, deve-se obedecê-la.

Assim, "dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ’vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma" (Kelsen, 2000: 215).

Kelsen assume o pressuposto de que uma norma só pode ser validade, ou seja, ser considerada objetiva, em relação a outra norma. Em verdade o autor admite que do ser não decorre o dever ser. "Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser, assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é" (Kelsen, 2000: 215).

Portanto, se uma norma (um dever ser) é tida como válida, o é porque decorre sua validade de uma outra norma, por exemplo: O indivíduo "A" deve fazer "" segundo a norma "a". Por que o indivíduo deve comportar-se conforme "a"? Porque a norma "b" prescreve que ele deva se portar como prescreva "a".

Mesmo quando fundamentamos determinada norma na autoridade de alguém ou algo, como Deus, por exemplo, pressupomos uma norma segundo a qual devamos obedecer a Deus, e não simplesmente o fato de Deus ter ordenado determinada conduta.

Dois pontos importantes no pensamento kelseniano acerca da norma fundamental: 1) uma norma só pode fundamentar-se em uma outra norma. 2) Uma série de imputação há de ter um início e um fim.

O primeiro ponto já foi tratado. Quanto ao segundo, Kelsen não admite uma série imputativa infinita, como uma série causal. No entanto, toda norma só é válida, considerada objetiva, se fundamentada em outra norma, ou melhor, se há uma norma considerada objetiva que prescreva sua observância. Daí que, se quisermos aceitar qualquer norma como objetiva, temos de pressupor uma norma cuja objetividade não se põe em questão.

Assim, o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma, mas uma norma pressuposta.

Afirma o autor:

Na verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma como fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-humano: assim acontece quando se fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o fato de Deus, Jeová, os ter dado no Monte Sinai, ou quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no Sermão da Montanha. Em ambos os casos, porém, o fundamento de validade, não expresso mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de Seu Filho.

- Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior é a proposição de dever-ser que enuncia a norma inferior: devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou ao mandamento que nos ordena que amemos os inimigos), a proposição que verifica (afirma) um fato da ordem do ser: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos (ou o Filho de Deus ordenou que amássemos os inimigos), constitui, como premissa menor, um elo essencial. Premissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos da conclusão. Porém apenas a premissa maior é que é uma proposição de dever ser, é uma conditio per quam relativamente à conclusão, que também é uma proposição de dever-ser. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. A proposição de ser que funciona como premissa menor é apenas conditio sine qua non relativamente à conclusão. Quer dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. (Kelsen, 2000: 215 e 216).

Uma norma é considerada superior ou inferior a outra conforme seja a que empresta ou a que receba da outra, respectivamente, a validade.

Do que ficou dito resulta que a norma fundamental é entendida como a conditio per quam, ou condição pela qual se considera válida uma ordem normativa, ou melhor, é o elemento que confere validade à ordem. A norma fundamental é pressuposta, e não posta por ato humano e, é claro, é norma. Enquanto norma de dever-ser, se presta a validar outras normas de dever ser. Esta norma, portanto, é o fundamento de validade de uma ordem jurídica. A constatação fática de uma autoridade haver posto uma norma em conformidade com uma norma é condição sine qua non de sua validade, e se constitui, juntamente com a norma fundamental, em condição de validade da ordem jurídica.

Esta distinção entre condição de validade e fundamento de validade é importante para a compreensão da relação que Kelsen entende haver entre eficácia e validade (27).

Tanto a conformidade à norma fundamental como a eficácia são condições de validade de uma ordem normativa. No entanto a validade não decorre da eficácia. Não é o fato de uma determinada ordem jurídica ser eficaz que a torna válida. "Tal eficácia é condição no sentido de que uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são considerados como válidas quando cessão de ser eficazes" (Kelsen, 2000: 236).

A questão é que o fundamento de validade de uma ordem jurídica estabelece que se deva conduzir da forma como estabelece a Constituição, com um fator condicionante: tal Constituição deve ser eficaz (28). Desta forma, assim como na questão entre o ato de uma autoridade que põe uma norma e o seu fundamento de validade, cabe colocar a questão das diferentes condições de validade.

A eficácia é condição sine qua non da validade, mas não é seu fundamento. Tal como antes, pode-se conceber o silogismo normativo como contendo, na premissa maior, o fundamento de validade, e na menor, a eficácia.

No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição efetivamente posta e eficaz, constitui a premissa maior; a proposição de ser que afirma o fato: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz, quer dizer, as normas postas de conformidade com ela são globalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor; e a proposição de dever-ser: devemos conduzir-nos de conformidade com a ordem jurídica positiva valem (são válidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é pressuposta como válida, e não porque são eficazes; mas elas somente valem se esta ordem jurídica é eficaz. Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficácia, a ordem jurídica, e com ela cada uma de suas normas perdem a validade (vigência). (Kelsen, 2000: 237).

O condicionante que Kelsen põe na norma fundamental, que exige a eficácia do ordenamento jurídico é, em verdade, a condição de que o mesmo seja o direito atualmente posto, em vigor, eficaz. De fato, se supormos um ordenamento normativo não eficaz ainda o podemos analisar como um sistema coerente de normas. Estas não serão, porém, válidas no sentido de vinculantes ou existentes. Pode-se estudar uma ordem normativa não eficaz como um conjunto sistêmico de normas, mas tais normas seriam mera ficção. Se tomarmos, por exemplo, o ordenamento da antiga república romana poderemos fundamentar sua validade do mesmo modo, ou seja, recorrendo à norma fundamental que prescreva a observância da Constituição (em termos kelsenianos) daquela república. Neste caso a eficácia continua, mesmo aí, como condição de validade, apenas o limite temporal de validade foi alterado. Mas o raciocínio que levou à norma fundamental pode ser aplicado mesmo a um ordenamento normativo fictício que regule, por exemplo, a vida de determinados personagens em uma história de ficção, apenas não se pode afirmar que tal ordenamento seria válido, uma vez que dizer que uma norma é válida é dizer que é vinculante, e uma norma ineficaz não pode sê-lo.

A razão, a meu ver, que leva Kelsen a colocar a eficácia da Ordem como uma condição de validade é a seguinte: o autor está preocupado em explicar o Direito Positivo, ou seja o Direito atualmente vigente, e não simplesmente um ordenamento normativo qualquer. Sua condição de validade é, também, uma condição de interesse, no sentido de que para analisar qualquer ordenamento normativo é necessária a assunção de uma norma pressuposta que confira objetividade ao conteúdo subjetivo de sentido de sua Constituição, mas para que Kelsen tenha interesse nesta análise, uma vez que lhe interessa o Direito, uma ordem válida, cumpre que tal ordenamento seja eficaz.

A validade, como já se pôde notar, tem limitações. Estas podem ser temporais, espaciais ou pessoais, conforme refiram-se ao tempo, espaço ou pessoas que são submetidas ao ordenamento. Assim é que se pode conceber como válido o Direito da antiga república romana ou mesmo o Direito canônico nos dias de hoje. O primeiro tem um limite temporal de validade que não abrange os dias atuais, e o segundo tem um limite pessoal de validade que não abrange toda a população de qualquer território, senão, talvez, do Vaticano. (29)

Kelsen denomina por "princípio da legitimidade" aquele segundo o qual "uma ordem jurídica é validada até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída por uma outra norma desta ordem jurídica" (Kelsen, 2000: 233). Denomina, por outro lado, "princípio da eficácia" aquele segundo o qual "a norma fundamental refere-se apenas a uma Constituição que é efetivamente estabelecida por um ato legislativo ou pelo costume e que é eficaz" (Kelsen, 2000: 234). Para Kelsen "o princípio da legitimidade é limitado pelo princípio da efetividade".

É enquanto condição de validade que a eficácia não pode ser excluída da concepção de um ordenamento normativo. Por isto, o desuetudo é sempre, ainda que o ordenamento afirma o contrário, fator que revoga a norma, e até mesmo a Constituição, como já foi exposto.

Do que precede podemos entender que um ordenamento normativo pode ser alterado, revogado ou substituído tanto de acordo com as normas por ele mesmo estabelecidas como pela perda de sua eficácia. Esta segunda forma é, por Kelsen, denominada "revolução" se, de uma forma não prevista na constituição, estabelecem-se normas gerais com eficácia duradoura, ou seja, as normas passam a ser postas de modo alheio ao estabelecido na constituição e, portanto, a norma fundamental segundo a qual devemos nos conduzir conforme a constituição deixa de ter eficácia.

Antes, porém, de tratar deste tema, cumpre definir o conceito de Constituição e apresenta as noções de "princípio dinâmico" e "princípio dinâmico" além de mostrar como a norma fundamental pode ser uma norma "pensada".

O "princípio estático" e o "princípio dinâmico" não correspondem à Estática e Dinâmica Jurídica, uma vez que ambos inscrevem-se nesta última. São princípio utilizados para derivar uma norma de outra Estes princípios permitem classificar o ordenamento jurídico de acordo com "a natureza do fundamento de validade".

Sucintamente podemos definir estes princípios da seguinte forma: segundo o princípio estático as normas do ordenamento são consideradas válidas pela conformidade do seu conteúdo com o conteúdo da norma fundamental. Já conforme o princípio dinâmico as normas do ordenamento são consideradas válidas por terem sido postas de acordo com a maneira determinada pela norma fundamental. Neste princípio, a norma fundamental apenas confere autoridade, ou seja põe como devida a obediência a outra norma, naquele, a norma fundamental além de conferir autoridade, estabelece certo conteúdo para as demais normas.

Os ordenamentos cujo fundamento de validade das normas segue um princípio estático têm, contido na norma fundamental, o conteúdo de todas as normas do ordenamento e estas são deduzidas por uma operação lógica. (30) O autor oferece um exemplo:

Assim, por exemplo, as normas: não devemos mentir, não devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos prestar falsos testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreva a veracidade. (Kelsen, 2000: 218).

No entanto, Kelsen não parece crer que um ordenamento normativo possa se apoiar em uma norma fundamental segundo o princípio estático. Diz o autor:

Só que a norma de cujo conteúdo outras normas são deduzidas, como o particular do geral, tanto quanto ao seu fundamento de validade como quanto ao seu teor de validade, apenas pode ser considerada como norma fundamental quando o seu conteúdo seja havido como imediatamente evidente (...) Dizer que uma norma é imediatamente evidente significa que ela é dada na razão, com a razão, (...) pressupõe o conceito de razão prática, que dizer, de uma razão legisladora; e este conceito é insustentável, pois a função da razão é conhecer e não querer, e o estabelecimento de normas é um ato de vontade. (Kelsen, 2000: 218)

Kelsen pretende que a norma fundamental pressuposta, dessa forma, prescreveria a obediência a uma vontade que prescreveria a norma que permite a dedução segundo o princípio estático. No entanto, não há razão para dizer que para considerar uma norma fundamental com conteúdo diverso da delegação de autoridade como sendo o fundamento de validade de uma ordem normativa devamos tomar tal conteúdo como imediatamente evidente. De fato, um ecologista pode tomar como regra fundamental de conduta a norma segundo a qual não se deve destruir a natureza. A norma fundamental seria a de que deve-se obedecer à referida norma. E dela decorreriam, por exemplo, as normas: deve-se evitar acender fogueiras ao acampar, deve-se evitar o uso de automóveis, etc. Por certo que a maioria dos preceitos que valem-se do princípio estático fundamentam sua validade em vontades supra-humanas, mas disto não decorre que não se possa pressupor a validade de uma norma sem teor de delegação de autoridade.

Os ordenamentos normativos cujo fundamento de validade das normas segue um princípio dinâmico têm, como norma fundamental, uma norma que meramente delega a autoridade.

O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo – uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (Kelsen, 2000: 219)

Assim, ao delegar autoridade a uma entidade legisladora, a norma fundamental delega autoridade a um conjunto de regras que estabelecem regras, como se verá adiante. As normas postas por tal autoridade ou em conformidade com tais regras não têm, com relação ao seu conteúdo, qualquer vínculo com a norma fundamental. Eis um exemplo:

Um pai ordena ao filho que vá à escola. À pergunta do filho: por que devo eu ir à escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve obedecer às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer às ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós devemos obedecer às ordens de Deus. Se o filho pergunta por que devemos obedecer às ordens de Deus, quer dizer, se ele põe em questão a validade desta norma, a resposta é que não podemos sequer pôr em questão tal norma, quer dizer, que não podemos procurar o fundamento de sua validade, que apenas a podemos pressupor. O conteúdo da norma que constitui o ponto de partida: o filho deve obedecer às ordens do pai, não pode ser deduzido desta norma fundamental. Com efeito, a norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste sistema. (Kelsen, 2000: 219)

Apesar de não estar, de forma alguma, vinculada à norma fundamental quanto ao conteúdo, as normas que são postas de conformidade com ela segundo um princípio dinâmico compõe uma unidade. "Uma norma pertence a um ordenamento que se apoia numa norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental" (Kelsen, 2000: 220).

Ambos os princípios, estático e dinâmico, podem ser encontrados em um e mesmo ordenamento. O exemplo dado por Kelsen é o de que os Dez Mandamentos, ao mesmo tempo em que proscrevem a confecção de imagens (ou ídolos), estabelecem os pais como autoridade legisladora.

O princípio estático e o princípio dinâmico estão reunidos numa e na mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio dinâmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras mas também normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais – como o particular do geral – podem ser deduzidas novas normas através de uma operação lógica. (Kelsen, 2000: 220)

Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico tem "essencialmente um caráter dinâmico" (Kelsen, 2000: 221). Portanto o conteúdo de uma norma não é qualquer empecilho para que figure em um tal ordenamento. "Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito" (Kelsen, 2000: 221), desde que a norma que o prescreve tenha sido "produzida através de um ato especial de criação" (Kelsen, 2000: 221).

O termo Constituição tem dois sentidos em Kelsen. O primeiro é o de uma regra que estabelece como serão produzidas as normas de um ordenamento. O segundo é o de uma norma pressuposta que confere validade a outras, ou seja, a norma fundamental. Diferenciam-se estes conceitos chamando aquela de Constituição jurídico-positiva e esta de Constituição lógico-jurídica. "Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo." (Kelsen, 2000: 222).

Ao tomar a constituição como a norma que determina o processo de formação de normas de um ordenamento, temos que a norma fundamental, segundo o princípio dinâmico, prescreve a obediência à constituição.

Se por Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam como, isto é, por que órgãos e através de que processos – ou através de uma criação consciente do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através do costume – devem ser produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui a comunidade, a norma fundamental é aquela norma que é pressuposta quando o costume, através do qual a Constituição surgiu, ou quando o ato Constituinte (produtos da Constituição) posto conscientemente por determinados indivíduos são objetivamente interpretados como fatos produtores de normas. (Kelsen, 2000: 221)

O termo Constituição apresenta ainda um nuança importante, que há de ser levado em conta quando, a seguir, passarmos a tratar da estrutura escalonada da ordem jurídica. O conceito de Constituição em sentido jurídico-positivo foi o de uma ou várias normas que regulam o processo de criação de normas (instituindo órgãos, procedimentos, etc.). Ou seja, quando tratarmos de Constituição, salvo afirmação expressa em contrário, não estamos tratando do documento a que se dá esse nome. Kelsen distingue, então, a Constituição em sentido material da Constituição em sentido formal. Aquela são as normas, figurantes ou não do documento a que se atribui o termo, que regulam o processo de produção normativa (e também, como se verá, de "aplicação" do Direito) e esta são as normas contidas no documento Constitucional, sejam ou não materialmente constitucionais. (cf. Kelsen, 2000:247).

Por fim, registre-se que a norma fundamental não é uma prescrição propriamente dita, mas antes um construto da ciência jurídica. É uma norma pensada, e não posta. É uma condição de validade da ordem sobre a qual se debruça a ciência.

Afirma o autor:

Como uma ciência jurídica positivista considera o autor da Constituição que foi historicamente a primeira como a autoridade jurídica mais alta e, por isso, não pode afirmar que a norma: devemos obedecer às ordens do autor da Constituição é o sentido subjetivo do ato de vontade de uma instância supra-ordenada ao autor da Constituição – v.g. Deus ou a natureza –, ela não pode fundamentar a validade desta norma num processo silogístico. (Kelsen, 2000: 227).

O processo silogístico é, em suma, o seguinte:

A fundamentação da validade de uma norma positiva (isto é, estabelecida através de um ato de vontade) que prescreve uma determinada conduta realiza-se por um processo silogístico. Neste silogismo a premissa maior é uma norma considerada objetivamente válida (melhor, a afirmação de uma tal norma), por força da qual devemos obedecer aos comandos de determinada pessoa, quer dizer, nos devemos conduzir de harmonia com o sentido subjetivo destes atos de comando; a premissa menor é a afirmação do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos conduzir de determinada maneira. A norma cuja validade é afirmada na premissa maior legitima, assim, o sentido subjetivo do ato de comando, cuja existência é afirmada na premissa menor, como seu sentido objetivo. Por exemplo: devemos obedecer às ordens de Deus. Deus ordenou que obedeçamos às ordens dos nossos pais. Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais. (...) A norma afirmada como objetivamente válida na premissa maior, que opera a fundamentação, é uma norma fundamental se a sua validade objetiva já não pode ser posta em questão. Ela já não é mais posta em questão se a sua validade não pode ser fundamentada em um processo silogístico. (Kelsen, 2000: 226).

A norma fundamental é, assim, um artifício lógico, utilizado por ser uma conseqüência da necessidade que um comando subjetivo tem de fundamentar-se em uma norma considerada objetiva para ser considerado válido, aliado à recusa em fundamentar este comando em uma instância supra-ordenada.

Portanto, a norma fundamental é uma norma pressuposta que estabelece como devida (devendo ser), ou melhor, que delega autoridade numa constituição. (31)

2.1.2. A estrutura escalonada da Ordem Jurídica

A Teoria Pura do Direito não se resume à teoria da norma fundamental. É necessário que se destaque que um ordenamento normativo não é, pura e simplesmente um conjunto de normas justapostas umas às outras, mas sim um sistema de normas unidas por um mesmo fundamento de validade. As normas estão vinculadas à norma fundamental de uma maneira sistemática, de forma que também entre si guardam uma relação. Este vínculo está precisamente em que uma norma confere validade a outra e decorre sua validade ainda de uma outra norma, até que, no extremo (os juristas gostam de representar tal situação como uma pirâmide onde no topo está a norma fundamental, mas as normas mais abaixo a ela são ligadas mediatamente) encontremos a norma fundamental.

As normas de uma ordem jurídica cujo fundamento de validade comum é esta norma fundamental não são – como o mostra a recondução á norma fundamental anteriormente descrita – um complexo de normas válidas colocadas umas ao lado das outras, mas uma construção escalonada de normas supra e infra ordenadas umas às outras. (Kelsen, 2000: 224)

Desta forma, uma norma pode estar em relação de superioridade, inferioridade ou de igualdade hierárquica com relação às demais.

Outra característica do ordenamento normativo é a de que os princípios lógicos podem ser aplicados para analisa-lo. O princípio da imputação liga um fato a outro como sanção, ou melhor liga um fato a outro da forma se A, então B deve ser. Se, como Kelsen, pressupomos como válida uma norma fundamental, a entendamos como objetiva, podemos aplicar os princípios lógicos à proposições acerca desse ordenamento. Assim, se uma norma em correspondência com o fundamento de validade diz que se A, então deve ser B, e uma outra norma, afirma, em desconformidade com o mesmo fundamento de validade que se A, então deve ser não-B, pode-se, logicamente, dizer que segundo o ordenamento em questão a segunda norma é inválida. É impossível que algo deva e não deva ser ao mesmo tempo e sob as mesmas condições dentro de um mesmo ordenamento normativo.

Consideremos, em primeiro lugar, que para Kelsen um juízo de valor não é, de qualquer forma, subjetivo, uma vez que qualquer juízo é objetivo. O valor pode ser subjetivo, mas o juízo da realidade que assuma este valor como sendo objetivo, é feito de forma objetiva.

Se designarmos como juízo de valor o juízo através do qual determinamos a relação de um objeto domo desejo ou vontade de um ou vários indivíduos dirigida a esse mesmo objeto e, desse modo, considerarmos bom o objeto quando corresponde àquele desejo ou vontade, e mau, quando contradiz aquele desejo ou vontade, este juízo de valor não se distingue de um juízo de realidade, pois que apenas estabelece a relação entre dois fatos da ordem do ser. (...) Quando designamos os juízos de valor que exprimem um valor objetivo como objetivos, e os juízos de valor que exprimem um valor subjetivo como subjetivos, devemos notar que os predicados "objetivo" e "subjetivo" se referem aos valores expressos e não ao juízo como função do conhecimento. Como função do conhecimento tem um juízo de ser sempre objetivo, isto é, tem de formular-se independentemente do desejo e da vontade do sujeito judicante. Isto é bem possível. Podemos, com efeito, determinar a relação de uma determinada conduta humana com um ordenamento normativo, ou seja, afirmar que esta conduta está de acordo ou não está de acordo com o ordenamento, sem ao mesmo tempo tomarmos emocionalmente posição em face dessa ordem normativa (...) A resposta à questão de saber se, de acordo com a Moral cristã, é bom amar o inimigo, e o juízo de valor que daí resulta, pode e dar-se sem ter em conta se aquele que tem de responder e formular o juízo de valor aprova ou desaprova o amor dos inimigos (...)Então, e somente então, é objetivo este juízo de valor. (Kelsen, 2000: 22 e 23).

Assim, o juízo segundo o qual uma determinada norma não corresponde quanto ao conteúdo com uma outra norma, é um juízo objetivo, no sentido de que não implica na aprovação ou reprovação do sujeito judicante, temos, tão somente, um esclarecimento lógico.

É sabido que não pode haver contradição lógica entre norma e fato. Uma norma que mande não matar não se contradiz com um assassinato, mas com uma outra norma que prescreva o assassinato.

Na medida em que aceitamos que em um ordenamento jurídico de tipo dinâmico as normas são consideradas válidas por haver sido postas de acordo com determinado processo, temos de acatar a possibilidade de normas que entrem em "conflito". Tal conflito é, basicamente, uma contradição lógica. Por exemplo, é possível que em um determinado ordenamento jurídico, o órgão competente elabore uma norma que proscreva o adultério, vinculando a tal ato a pena de prisão. É possível ainda que o mesmo, ou outro órgão, estabeleça, ao mesmo ou em outro tempo, que o adultério não deve ser punido.

Os ordenamentos normativos, em geral, e o Direito em particular, são produtos da ação humana e nada impede que esta tenha um sentido contraditório. A ciência do Direito, porém procura descrever o direito em proposições jurídicas isentas de contradição. Distinguem-se as normas jurídicas das proposições jurídicas no sentido de que aquelas são postas por autoridades legislativas e têm caráter prescritivo e estas são apresentadas pela ciência jurídica e têm caráter descritivo.

É possível que o legislador prescreva normas contraditórias. Uma norma não é verdadeira ou falsa, mas válida ou inválida. Se o legislador põe duas normas contraditórias em conformidade com a Constituição, ambas seriam válidas. No entanto, uma proposição acerca destas normas pode ser verdadeira ou falsa e, portanto, pode valer-se dos princípios lógicos, em especial o da não contradição. Deixo que as palavras do próprio autor esclareçam:

Com efeito, os princípios lógicos, e particularmente o princípio da não-contradição, são aplicáveis a afirmações que podem ser verdadeiras ou falsas; e uma contradição lógica entre duas afirmações consiste em que apenas uma ou outra pode ser verdadeira; em que se uma é verdadeira, a outra tem de ser falsa. Uma norma, porém, não é verdadeira nem falsa, mas válida ou inválida. Contudo, a asserção (enunciado) que descreve uma ordem normativa afirmando que, de acordo com esta ordem, uma determinada norma é válida, e, especialmente, a proposição jurídica, que descreve a ordem jurídica afirmando que, de harmonia com esta mesma ordem jurídica, sob determinados pressupostos deve ser ou não deve ser posto um determinado ato coercivo, podem, - como se mostrou – ser verdadeiras ou falsas. Por isso, os princípios lógicos em geral e o princípio da não contradição em especial podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem normas de Direito e, assim, indiretamente, também podem ser aplicados às normas jurídicas. Não é, portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas jurídicas se "contradizem" uma à outra. E, por isso mesmo, somente uma delas pode ser tida como objetivamente válida. Dizer que A deve ser e que não deve ser ao mesmo tempo é tão sem sentido como dizer que A é e que A não é ao mesmo tempo. Um conflito de normas representa, tal como uma contradição lógica, algo de sem sentido (...) Como, porém, o conhecimento do Direito – como todo conhecimento – procura apreender o seu objeto como um todo de sentido e descreve-lo em proposições isentas de contradição, ele parte do pressuposto de que os conflitos de normas no material normativo que lhe é dado podem e devem necessariamente ser resolvidos pela via da interpretação. (Kelsen, 2000: 229)

Importante notar que a interpretação de que aqui se fala não é a interpretação de um juiz, mas de um estudioso do direito. O juiz, ao interpretar uma norma, cria norma nova. O estudioso descreve-a como parte de um ordenamento. Esta interpretação é mera aplicação dos princípios lógicos, enquanto aquela é a busca de um ideal de justiça.

Tratemos da interpretação do cientista. O Direito é um sistema de normas supra e infra-ordenadas no sentido de que uma norma deriva sua validade da outra. Assim, a decisão judicial é válida porque posta conforme as normas que regem o procedimento judiciário e porque conforme uma determinada norma geral. Ou seja, se uma norma é supra-ordenada a uma outra, o é porque esta deriva daquela sua validade. Em caso, portanto, de conflito de normas de escalões diferentes, prevalece a de escalão superior, uma vez que é condição de validade da outra e que, se considerada inválida por chocar-se com a norma inferior, também deveria ser (por deficiência de condição de validade) a própria norma inferior, donde já não haveria razão para tomar como inválida a norma superior.

Assim, digamos que a constituição estabeleça que o órgão legislativo por ela instituído deva, de acordo com determinados procedimentos, prescrever normas que vinculem penas ao ato de contrabando, vedada apenas a pena de morte. Suponhamos então que o órgão legislativo, sem respeitar aqueles procedimentos estabeleça como pena para o contrabando, única e exclusivamente, a morte. Ora, segundo este ordenamento tal norma é inválida porque entre suas condições de validade figura a conformidade à constituição. Assumir a validade da norma inferior equivaleria a declarar inválida a constituição. Se a norma inferior é válida porque foi posta de acordo com uma constituição tida como válida, e esta constituição não é tida como válida, então tampouco o é a norma inferir. De fato, a não ser que se aceite uma nova constituição (aquela segundo a qual o órgão legislativo está autorizado a estabelecer sob qualquer procedimento, qualquer pena ao ato de contrabando) e se pressuponha uma nova norma fundamental que prescreva a observância a esta nova constituição, é simplesmente impossível admitir logicamente a prevalência da norma inferior sobre a superior.

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Pode haver, porém, conflitos entre normas de mesmo escalão, ou seja, entre normas que não estejam supra e infra ordenadas umas às outras. Em casos assim o raciocínio precedente não se aplica. No entanto, se há um órgão legislador que recebeu autoridade, segundo o princípio dinâmico, para estabelecer normas gerais, ou um órgão que haja recebido autoridade para, conforme o princípio estático, deduzir de uma norma, como do geral para o particular, outras normas, deve-se admitir que uma norma posteriormente posta ou deduzida por tal órgão revogue uma norma anteriormente posta em sentido contrário pelo mesmo órgão. É o princípio que os juristas chamam "lex posterior derrogat priori".

Se se trata de normas gerais que foram estabelecidas por um e mesmo órgão mas em diferentes ocasiões, a validade da norma estabelecia em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz, segundo o princípio lex posterior derrogat priori. Como o órgão legislativo – v.g. o monarca ou o parlamento – é normalmente competente para produção de normas modificáveis e, portanto, derrogáveis, o princípio lex posterior derrogat priori pode ser considerado como incluído, co-envolvido, na atribuição da competência. Este princípio também encontra aplicação quando as normas que estão em conflito são estabelecidas por dois órgãos diferentes, quando, por exemplo, a Constituição atribua ao monarca e ao parlamento poder (competência) para regular o mesmo objeto através de normas gerais, ou a legislação e o costume são instituídos como fatos produtores de normas. (Kelsen, 2000: 230).

Há, aqui, duas situações possíveis: quando a Constituição confira competência para produção de normas revogáveis e quando o faça para a de normas irrevogáveis. No primeiro caso, considerando duas normas postas conforme à constituição em momentos diferentes, desaparece o conflito de normas de mesmo escalão. A norma constitucional revogou a norma geral inferior. A questão se resolve como no caso do conflito de normas de diferente escalões. Lembre-se aqui que por "norma constitucional" entendem-se as normas que regulam a produção e aplicação de normas, sejam escritas ou não.

Por outro lado, pode ser o caso de que a Constituição estabeleça autoridade para a produção de normas irrevogáveis. Exemplo disto seria a autoridade que detém o Papa da Igreja Católica para a produção de dogmas, ou melhor, de normas que prescrevem crenças. Como Deus é perfeito e imutável, e o Papa recebe de Deus inspiração para estabelecer dogmas perfeitos e imutáveis, seria inválido qualquer dogma contrário a um já posto. Digamos, por exemplo, que um Papa pronuncie ex-cathedra um dogma segundo o qual não se deve crer que Maria foi assunta ao céu. Ora, anteriormente foi posto um dogma em sentido contrário, e a constituição deste ordenamento não confere competência para revogar dogmas postos, portanto, o novo dogma não está de acordo com a constituição, por isso é inválido.

Pode ainda ocorrer que o legislador, a um só tempo, ponha duas normas em conflito, ou que o conflito se dê no interior de uma e mesma norma.

As normas que estão em conflito umas com as outras podem ser postas ser postas ao mesmo tempo, isto é, com um ato do mesmo órgão, por tal forma que o princípio da lex posterior não possa ser aplicado. Assim sucede quando nume e mesma lei se encontram duas disposições que contrariem uma à outra (...) Então haveria as seguintes possibilidade de resolver o conflito: ou se entendem as duas disposições no sentido de que é deixada ao órgão competente a aplicação da lei, um tribunal, por exemplo, a escolha entre as duas normas; ou quando – como no segundo exemplo – as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra (Kelsen, 2000: 230).

Temos aqui os seguintes casos: em um primeiro, há duas normas que são postas simultaneamente, havendo conflito entre elas, e em um segundo há duas normas conflituosas entre si que são postas no mesmo momento, mas uma delas é mais específica do que a outra.

Tomemos o primeiro caso. Ambas as normas são válidas por haver sido postas de conformidade com a Constituição válida. Não há, portanto, como o estudioso do Direito afirmar que, segundo este ordenamento, qualquer delas prevaleça. Ambas são, portanto, válidas. Se ambas são válidas ambas atitudes previstas nas normas são aceitas. Se as normas prescrevem que o adultério deve e não deve ser punido, ao aplicar a norma, o órgão aplicador, seguindo qualquer delas estabeleceria uma lei individual válida. Uma proposição jurídica portanto afirmaria que cabe ao órgão aplicador a decisão acerca de aplicar ou não uma pena a um indivíduo que este mesmo órgão entenda que cometeu adultério.

No segundo caso, pelas mesmas razões, não é possível ao estudioso afirmar que uma das normas é válida, segundo o ordenamento, em detrimento da outra. Ambas são válidas. Ocorre, porém, que neste caso é possível entendê-las ambas como válidas sem ter de fazer opção entre elas, ou melhor, ambas podem ser aplicadas simultaneamente e, como têm a mesma validade, ambas devem ser aplicadas simultaneamente. O exemplo que nos oferece Kelsen é o de uma norma que prescreva uma pena ao que comete um delito previsto e uma que vede a punição de pessoas com menos de catorze anos mesmo que tenham cometido delitos. Neste caso, tomando-se ambas as normas como válidas, temos que aquele que comete um delito deve ser punido e aquele que o faça mas não tenha ainda completado catorze anos não o deve. Ou seja, pune-se o que comete o delito, a exceção dos que tenham menos de catorze anos. Em um caso específico a lei específica prevalece, mas não revoga, a lei mais geral.

Por fim, é possível que nenhuma das interpretações apresentadas dirima o conflito. Em tal caso, o legislador prescreveu algo sem sentido. Uma norma é um conteúdo de sentido subjetivo, entendido como objetivo, orientado à conduta de outrem. Não há sentido, logo não há norma.

Quando nem uma nem outra interpretação sejam possíveis, o legislador prescreve algo sem sentido, temos um ato legislativo sem sentido e, portanto, algo que não é, sequer um ato cujo sentido possa ser interpretado como seu sentido objetivo. Logo, não existe qualquer norma jurídica objetivamente válida. Isto, embora o ato tenha sido posto em harmonia com a norma fundamental. Com efeito, a norma fundamental não empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma válida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivíduos se devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de – neste sentido normativo – ser um ato com sentido. Quando ele tem um outro sentido, por exemplo, o sentido de um enunciado (v.g. de uma teoria consagrada na lei) ou não tem qualquer sentido – quando a lei contém palavras sem sentido ou disposições inconciliáveis umas com as outras –, não há qualquer sentido subjetivo a ter em conta que possa ser pensado como sentido objetivo, não existe qualquer ato cujo sentido seja capaz de uma legitimação pela norma fundamental. (Kelsen, 2000: 231)

Na concepção kelseniana, portanto há situações em que não é possível qualquer interpretação de uma norma. Pode bem ser que o legislador prescreva algo rigorosamente sem sentido e, neste caso, a ciência jurídica não é capaz de descrever de maneira lógico o conteúdo de sentido de sua prescrição. Segundo Kelsen não haveria aí qualquer sentido.

Autores como Dworkin, quando falam de interpretação da lei referem-se a algo bastante distinto daquilo que Kelsen tratou e que tentei apresentar acima. Dworkin pensa na interpretação de uma lei geral pelo juiz que deve aplicá-la ao caso concreto e Kelsen na interpretação que o cientista faz do sentido de uma norma, sem pretender aplica-la a qualquer ato. Kelsen não oferece uma hermenêutica jurídica no sentido em que o faz Dworkin. O juiz, para Kelsen, com sua decisão a respeito de um caso qualquer, prescreve uma norma nova, uma norma individual e não simplesmente interpreta o direito. O que ele faz não é uma interpretação cientifica, mas uma ação política.

Importante salientar que "interpretação", para Kelsen, não passa de conseqüências lógicas da definição de lei fundamental e do ordenamento normativo. "A norma fundamental torna possível interpretar (pensar) o material que se apresenta ao conhecimento jurídico como um todo com sentido, o que quer dizer, decrevê-lo em proposições que não são logicamente contraditórias" (Kelsen, 2000: 232). Toda a "interpretação" kelseniana do Direito está assentada na norma fundamental, e no fato de que se consideramos tal norma como objetiva, qualquer conteúdo de sentido normativo em conflito não pode ser senão subjetivo, e, ainda, uma transgressão à norma considerada objetiva.

Desta forma a norma mais específica prevalece sobre a geral porque ambas são válidas e ambas aplicam-se, considerando-se a específica mera limitação à geral. A norma mais recente prevalece sobre a mais antiga quando a constituição confere competência para a produção de normas revogáveis. E a norma superior prevalece sobre a inferior porque a validade desta é mediada por aquela e, se aquela fosse inválida, também o seria esta. Enfim, a interpretação aqui é mera aplicação de princípios lógicos para uma descrição coerente. Enquanto que em Dworkin a interpretação é a aplicação de princípios e valores para a obtenção de um Direito justo.

Este é o primeiro aspecto que considero crucial para a compreensão da teoria da estrutura escalonada das normas: a ordem normativa, graças à norma fundamental e à dinâmica jurídica, é uma unidade lógica e, portanto, pode ser pensada e descrita com a utilização dos princípios lógicos.

O segundo aspecto, que é bastante irônico se lembrarmos de Lyra Filho, é o de que "lei" e "direito" não são sinônimos. Se entendermos por "lei" as leis gerais consuetudinárias ou criadas por via legislativa, o Direito, já o disse, é um ordenamento normativo. Este é um sistema de normas. Normas são conteúdos subjetivos de sentido que são tidos por objetivos. Tais definições, aliadas à estrutura escalonada das normas (uma norma é válida porque conforme a uma norma imediatamente superior), nos permite tomar como direito todos os conteúdos de sentido orientados à conduta humana de uma série de imputação, ou seja, desde a norma fundamental, que prescreve sem ser prescrita, passando pela constituição (em sentido material), a lei geral federal, estadual , municipal, o decreto administrativo que regulamenta a lei, a decisão do juiz sobre determinado caso, sua sentença, as determinações administrativas com vistas a implementar a sentença e, por fim, o ato que cumpre a sentença, ou melhor, que cumpre a prescrição sem nada prescrever.

O termo "lei" geralmente se refere a um a lei geral, posta por um órgão legislativo. Por isto é mais preciso que se afirme acerca do Direito que é um sistema de normas. As normas podem ser gerais ou individuais, referindo-se à conduta de um ou vários homens. Podem também ser normas de "Direito material" ou de "Direito formal", dependendo se o seu conteúdo determina um processo de criação e aplicação de normas ou uma determinada conduta humana alheia a tais fins.

A distinção entre Direito material e formal é importante precisamente porque durante toda a série imputativa eles se imiscuem.

Como o Direito formal designam-se as normas gerais através das quais são regulados a organização e o processo das autoridades judiciais e administrativas, os chamados processo civil e penal e o processo administrativo. Por Direito material entendem-se as normas gerais que determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos e que são em geral designados como Direito Civil, Direito Penal e Direito Administrativo, muito embora as normas que regulam o processo dos tribunais e das autoridades administrativas não sejam menos Direito Civil, Direito Penal e Direito Administrativo.(...) As normas gerais a aplicar pelos órgãos jurisdicionais e administrativos têm, portanto, uma dupla função: 1a – a determinação destes órgãos e do processo a observar por eles; 2o – a determinação do conteúdo das normas individuais a produzir neste processo judicial ou administrativo. (Kelsen, 2000: 256).

Quando um determinado órgão aplica ou cria uma lei, geral ou individual, está a aplicar uma norma de Direito material e uma norma de Direito formal. Assim, quando o juiz determina a execução forçada nos bens de um devedor, está aplicando a um só tempo a norma que estipula determinada pena para aquele ato como a que põe o juiz como autoridade para, segundo o procedimento dado, criar a norma individual em questão. Assim também quando o legislador põe uma norma geral, aplica a norma formal acerca do processo legislativo e a norma material que impõe sanções à estipulação de determinado conteúdo na norma geral a ser criada. É possível que não haja, na constituição, qualquer norma material acerca da produção legislativa. Neste caso a constituição aceita qualquer conteúdo para as normas gerais e o legislador, ao criar uma norma geral, ainda assim aplica a norma material constitucional que lhe permite pôr qualquer conteúdo quando legislar.

O Direito material e o Direito formal estão inseparavelmente ligados. Somente na sua ligação orgânica é que eles constituem o Direito, o qual regula a sua própria criação e aplicação. Toda proposição jurídica que pretenda descrever perfeitamente este Direito deve contar tanto o elemento formal como o elemento material. (Kelsen, 2000: 257).

Assim, a proposição jurídica que descreve o direito seria incompleta se apresentasse apenas o direito material ou o formal.

Uma disposição de direito penal – por mais simplificada que seja – tem de ser formulada da seguinte maneira: (...) se um órgão, cuja constituição e função se encontram reguladas por uma norma geral [Direito formal], verificou, por um processo determinado também por uma norma geral [Direito formal], que existe um fato a que uma outra norma geral liga uma determinada sanção [Direito material], esse órgão deve aplicar, pelo processo prescrito por uma norma geral [Direito formal], a sanção determinada pela norma jurídica geral já mencionada [Direito material]. (Kelsen, 2000: 257).

Com a distinção entre as noções de Direito material e formal e, a um só tempo, percepção de que só podem ser aplicados simultaneamente, torna-se mais clara a idéia da construção escalonada da Ordem jurídica.

Nem todas as normas em um mesmo ordenamento são fundamentadas diretamente pela constituição, que é fundamentada pela norma fundamental. Em um ordenamento jurídico, as normas estão escalonadas, supra e infra ordenadas, de modo a que uma norma fundamente a norma imediatamente inferior, segundo o princípio estático ou dinâmico e, mediatamente todas elas se fundem na norma fundamental segundo o princípio dinâmico.

Como já anteriormente verificamos, uma ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e qualquer norma que pertença a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental. (Kelsen, 2000: 260).

Isto posto, é necessário que se destaque que, exceto nos dois extremos de uma série imputativa, a norma fundamental e a execução de um ato coercitivos, todos os demais elos aplicam e criam direito simultaneamente. Com efeito, ao criar a norma geral, aplica-se a constituição; ao regulamentar a norma geral, especificando-a, também se aplica a constituição e cria-se novas normas; ao aplicar a norma geral "ao caso concreto", o juiz cria uma norma individual; ao aplicar a sanção, extremo da série imputativa, tem-se o termo final da imputação.

Aplicar uma norma não é, portanto, apenas julgar e afirmar se houve ou não incidência. Aplicar uma norma é realizar um ato de coação ou criar uma norma mais específica. "A aplicação do Direito é, por conseguinte, criação de uma norma inferior com base numa norma superior ou execução do ato coercitivo estatuído por uma norma." (Kelsen, 2000: 261).

Kelsen demora-se em explicar que a decisão judicial é um ato de produção de normas, mas creio poder passar apenas brevemente por tal questão, uma vez que aquela discussão se devia mais à idéia da separação dos poderes do que propriamente à questão do que é a aplicação de uma norma.

Uma norma geral não é uma norma individual. Dizer que quem cometer um crime deve ser punido não é sinônimo de dizer que João cometeu um crime e, por isso, deve ser punido. É mesmo possível separar por uma lado a constatação do fato e por outro a criação da norma individual. Este é o caso quando o Júri decide pela culpa ou inocência do réu, ou seja, sobre se João cometeu de fato ou não a ação à qual a lei comina uma sanção, e o juiz aplica a sentença. A norma individual só passa a existir depois que o juiz ou outro órgão autorizado, a ponha. A norma individual que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivíduo uma sanção perfeitamente determinada só é criada através da decisão judicial. Antes dela, não tinha vigência." (Kelsen, 2000: 265).

A ordem jurídica confere ao juiz autoridade para criar normas jurídicas individuais. Geralmente esta autoridade é conferida de maneira limitada, no sentido de que a norma individual a ser criada deve corresponder a uma norma jurídica geral criada por um parlamentar ou um outro órgão legislativo. Ou seja, a norma jurídica individual, enquanto conteúdo de direito material, deve fundamentar-se segundo o princípio estático em uma norma geral.

Por vezes o órgão legislativo estabelecido é o costume, o que pouco altera a situação dada. Pode ser, porém, que nesta ordem jurídica não haja limitação material ao conteúdo da norma individual a ser formulada. Neste caso o juiz cria uma norma jurídica individual que se fundamenta imediatamente na constituição.

Resulta, por isso, que no ordenamento jurídico não há "lacunas". As chamadas "lacunas do direito" dizem respeito à ausência de uma norma aplicável ao caso específico. Ora, se o juiz é, segundo o ordenamento em questão, competente para estabelecer uma norma individual sem que esta fundamente-se segundo o princípio estático em uma norma geral superior, então pode ele estipular ou não uma sanção ao ato sub judice. Se, ao contrário, o ordenamento não lhe confere tal competência, não pode o juiz, segundo o ordenamento, estipular qualquer sanção.

Uma ordem jurídica pode sempre ser aplicada por um tribunal ao caso concreto, mesmo na hipótese de esta ordem jurídica, no entender do tribunal, não conter qualquer norma geral através da qual a conduta do demandado ou acusado seja regulada de modo positivo, isto é, por forma a impor-lhe o dever de uma conduta que ele, segundo a alegação do demandante privado ou do acusador público, não realizou. Com efeito, neste caso, a sua conduta é regulada pela ordem jurídica negativamente, isto é, regulada pelo fato de tal conduta não lhe ser juridicamente proibida e, neste sentido, lhe ser permitida. (Kelsen, 2000: 273).

Kelsen considera a afirmação de que o Direito possui certas ‘"lacunas" como uma afirmação "político-jurídica" (idem: 274), uma vez que não pretende dizer que o Direito não normatizou o fato em questão, mas sim que não normatizou como deveria ter normatizado.

Resta destacar por fim que, tal como o termo constituição, em Kelsen, não se refere ao documento que leva esse nome, mas sim ao conjunto de regras que normatizam a produção normativa, assim também o autor não percebe a criação de normas apenas nos "órgãos legislativos, executivos e judiciários". De fato o próprio conceito de "órgãos" é, como se mostrará na parte em que se tratar da Estática Jurídica", bastante mais amplo.

A produção de normas jurídicas também se dá pelo que se denomina "negócio jurídico".

Num contrato, as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se de determinada maneira, uma em face da outra... Este dever-ser é o sentido subjetivo do ato jurídico-negocial. Mas também é o seu sentido objetivo. Quer dizer: este é um fato produtor de Direito se e na medida em que a ordem jurídica confere a tal ato esta qualidade; ela confere esta qualidade tornando a prática do fato jurídico-negocial, juntamente com a conduta contrária ao negócio jurídico, pressuposto de uma sanção civil. (Kelsen, 2000: 284).

Desta forma, o negócio jurídico, cuja forma mais comum é o contrato, fundamenta sua validade na ordem jurídica estatal. As partes contratantes são, ao realizar tal ato, órgãos da "comunidade jurídica" (ou ordem normativa" a que se chama Estado.

Esta postura de Kelsen acerca do negócio jurídico é coerente com sua teoria e seria quase sem interesse para o presente trabalho não fosse a denúncia que Kelsen faz a partir destas conclusões. Segundo o autor o negócio jurídico valida-se pela mesma norma fundamental, sendo mediado pelo direito civil, pelo direito processual civil e pela constituição. As normas individuais ou coletivas postas por um negócio jurídico são, portanto, parte do ordenamento jurídico estatal, portanto, apenas tem validade enquanto e na medida em que corresponda a este ordenamento. Neste sentido, não há qualquer distinção entre Direito Público e Privado. Esta distinção, que vincula aquele ao político e este ao "propriamente jurídico", visa tanto fazer crer que os órgãos governamentais estão de alguma forma acima do Direito quanto que o Direito privado é alheio à política.

Representando-nos, na verdade, a oposição entre Direito Publico e Direito Privado como a oposição absoluta entre poder do Estado e Direito, cria-se a idéia de que no domínio do Direito constitucional e administrativo – que têm especial importância política –, o princípio da legalidade não vale com o mesmo sentido e com a mesma intensidade que no domínio da Direito Privado, que se considera, por assim dizer, o domínio propriamente jurídico (...) cria também a impressão de que só o domínio do Direito Público, ou seja, sobretudo, o Direito constitucional e administrativo, seria o setor da dominação política e que esta estaria excluída no domínio do Direito Privado. (Kelsen, 2000: 313).

Como o Direito Privado, que se radica em torno do estabelecimento da propriedade privada (característica essencial do sistema econômico capitalista) é visto como um domínio alheio à dominação política e, portanto, auto-determinado, pretende-se que aí seja o "reino" da liberdade, em contraposição a outros sistemas econômicos, onde vige a dominação. Além disso, enquanto alheio à política e campo propriamente jurídico, a criação do Direito natural independe do Estado e, portanto, não pode ser alterado arbitrariamente por ele, abolindo, por exemplo, a propriedade privada dos chamados "meios de produção".

Segundo Kelsen este pensamento é ideológico, não no sentido de socialmente condicionado, mas no de politicamente orientado, ou melhor, Kelsen não afirma expressamente que as ideologias sejam condicionadas por fatores sociais, mas apenas que sejam volitivamente orientadas, por isto, prefiro não afirmar que o autor, ao qualificar um pensamento de ideológico, esteja pensando em que este seja condicionado por fatores sociais ou materiais de qualquer tipo.

Na visão de Kelsen o pensamento segundo o qual o capitalismo é mais propício à democracia e o socialismo ao autoritarismo é uma crença ideológico. Para ele pode o capitalismo ser democrático ou autocrático (32), bem como o socialismo.

Porém, ao nível da produção de Direito geral, este sistema econômico [capitalismo] tanto pode ter caráter democrático como autocrático. Os mais importantes Estados capitalistas do nosso tempo têm, na verdade, constituições democráticas, mas o instituto da propriedade privada e uma produção de normas jurídicas individuais baseada no princípio da autodeterminação também são possíveis nas monarquias absolutas e têm de fato existido nelas. Dentro da ordem jurídica de um sistema econômico socialista, na medida em que este só permite a propriedade coletiva, pode a produção de normas jurídicas individuais ter caráter autocrático enquanto, no lugar do contrato de Direito privado, surge o ato administrativo de Direito público. Mas também este sistema é compatível, tanto com uma produção democrática, como com uma produção autocrática de normas jurídicas gerais, quer dizer, tanto com uma Constituição democrática como com uma Constituição autocrática do Estado. (Kelsen, 2000: 314). (33)

2.2. Estática Jurídica

A Dinâmica Jurídica é o estudo do Direito enquanto uma estrutura escalonada de normas, em seu processo de criação, de transformação, ou melhor, o estudo do modo como o ordenamento jurídico é válido e confere validade às normas que o compõe, tornando-as, de sentidos subjetivos de certos atos, em sentidos objetivos. Em contraposição, a Estática Jurídica é o estudo do Direito enquanto um sistema de normas dado, deixando à parte a questão da dinâmica jurídica. Tomaremos aqui apenas alguns temas da Estática Jurídica, suficientes, a meu ver, para uma visão geral do pensamento sistemático do positivismo jurídico e para buscar um paralelo com a sociedade entendida como ordem normativa. Deste modo, questões como a distinção entre o Direito Civil e o Direito penal, por exemplo, não serão levadas em consideração, por irrelevantes ao problema aqui tratado.

Nesta parte, serão tratados os conceitos de "norma", "direito reflexo (subjetivo)", personalidade jurídica, organicidade e relação jurídica.

2.2.1. Norma

Já aqui se tratou de definir o conceito de "norma", quando afirmou-se que uma norma é um conteúdo subjetivo de sentido (um comando) dirigido à conduta de outrem e que é entendido como objetivo por ser conforme a uma norma, por sua vez também entendida como válida por se fundamentar em outra norma até que, enfim se chegue a uma norma cujo conteúdo de sentido é entendido como válido por força de uma norma pressuposta, ou norma fundamental.

Há, porém, uma outra característica essencial no conceito de "norma" da qual não nos ocupamos em razão da preocupação em descrever a dinâmica jurídica. Tomemos o exemplo fornecido por Kelsen acerca de uma criança que indaga por que deve ir à escola. A esta pergunta, Kelsen fornece a resposta de que deveria fazê-lo porque devia obedecer às ordens de seu pai, e este o havia ordenado ir à escola. Esta resposta visava legitimar o comando de ir à escola. No entanto, há outra resposta possível e, talvez, mais evidente. Deve ir o menino à escola porque se não for receberá um castigo de seu pai. O dever é dado pela sanção.

Percebe-se assim claramente a distinção entre a estática e a dinâmica jurídica, que não se confunde com aquela outra distinção entre princípio estático e dinâmico, uma vez que estes, ambos, fazem parte da dinâmica jurídica.

Isto posto, passemos à apresentação da Estática Jurídica.

Uma ordem normativa cria, segundo o princípio da imputação, ligações entre elementos, de acordo com a fórmula: se A é então B deve ser. Neste sentido, a conseqüência por esta ordem estipulada pode ser entendida seja como uma recompensa seja como uma punição. O Direito é uma ordem coercitiva e prevalece a pena como conseqüência do ato definido por ele (prevalece a pena como sanção). De fato, segundo Kelsen, a maioria das ordens normativas vale-se mais da pena que da recompensa, por exemplo, a idéia de inferno costuma ser mais presente que a de paraíso.

Conforme o modo pelo qual as ações humanas são prescritas ou proibidas, podem distinguir-se diferentes tipos – tipos ideais, não tipos médios. A ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar à observância ou não observância deste imperativo quaisquer conseqüências. Também pode, porém, estatuir uma determinada conduta humana e, simultaneamente, ligar à esta conduta a concessão de uma vantagem, de um prêmio, ou ligar à conduta oposta uma desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra). O princípio que conduz a reagir a uma determinada conduta com um prêmio ou uma pena é o princípio retributivo (Vergeltung). O prêmio e o castigo podem compreender-se no conceito de sanção. No entanto, usualmente designa-se por sanção somente a pena, isto é, um mal – a privação de certos bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, valores econômicos – a aplicar como conseqüência de uma determinada conduta, mas não já o prêmio e a recompensa. (Kelsen, 2000: 26).

Desta forma, as ordens normativas podem ser classificadas de acordo com a espécie de sanções que põe ou se, simplesmente, não o faz. Apesar de concordar com Kelsen que cognitivamente pode-se falar em uma ordem normativa sem sanções, penso ser difícil que tal possa, de fato, existir.

Com relação à ordem jurídica, Kelsen afirma que esta prescreve uma conduta ao estipular, para a conduta oposta, a sanção.

Finalmente, uma ordem social pode – e é este o caso da ordem jurídica – prescrever uma determinada conduta precisamente pelo fato de ligar à conduta oposta uma desvantagem (...) Desta forma, uma determinada conduta apenas pode ser considerada, no sentido dessa ordem social, como prescrita –, na medida em que a conduta oposta é pressuposto de uma sanção (no sentido estrito). (Kelsen, 2000: 26).

Assim, a norma existe apenas se há sanção. No caso da ordem jurídica, as sanções são atos de coerção. Atos de coerção "são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física". (Kelsen, 2000: 121).

Note-se que o conceito de norma se torna bem mais elaborado e já não se confunde com o conceito de "dever". Se o dever ser pode ser definido como um "comando" (conteúdo de sentido dirigido à conduta), a norma jurídica é entendida em duas partes: um comando e uma sanção, ou seja, o indivíduo A deve-se comportar da forma , esse não o fizer, o indivíduo B deve agir da forma , que é um ato de coerção. A norma jurídica não se dirige àquele que pode ser atingido pelo ato de coerção, mas àquele que, caso outro indivíduo se comporte de determinada maneira, aplicará a sanção.

Podemos conceber a norma jurídica em duas partes, que por vezes são expressamente postas em separado. A primeira: A deve fazer . A segunda: se A não fizer , C fará .

A norma "A deve fazer " apenas vale em decorrência da outra.

Já num outro contexto fizemos notar que, quando uma norma prescreve uma determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sanção para a hipótese da não-observância da primeira, estas duas normas estão essencialmente interligadas. Isto vale particularmente para a hipótese em que um ordenamento normativo – como o ordenamento jurídico – prescreve uma determinada conduta pelo fato de ligar à conduta oposta um ato coercitivo a título de sanção, de tal forma que a conduta somente se pode considerar como prescrita, nos termos desse ordenamento (...); se a conduta é pressuposto de uma sanção. (...) E, quando a segunda norma determina positivamente o pressuposto a que liga a sanção, a primeira torna-se supérflua do ponto de vista da técnica jurídica legislativa. (Kelsen, 2000: 60).

A norma não autônoma, ou secundária, é útil para a descrição do Direito, mas irrelevante, ou melhor, dispensável. Uma ordem normativa, e o Direito em especial, pode ser descrita apenas por proposições jurídicas primárias, ou seja, que enunciem que no caso de um determinado comportamento previsto na ordem, determinado órgão aplicará determinada sanção. Ou seja, a norma jurídica estabelece como "dever ser", a sanção e, como reflexo disto, dizemos haver o "dever jurídico" de se conduzir de modo a evitar a sanção. (cf. Kelsen, 2000b: 86).

Assim sendo, o delito não é uma conduta contrária à ordem jurídica, mas uma conduta feita pressuposto de uma sanção.

E, então, mostra-se que o ilícito não é um fato que esteja fora do Direito e contra o Direito, mas é um fato que está dentro do Direito e é por este determinado, que o Direito, pela sua própria natureza, se refere precisa e particularmente a ele. (Kelsen, 2000: 127).

O indivíduo cuja conduta pode ser o pressuposto da sanção, diz-se que tem o dever jurídico de agir da forma contrária àquela que constitui pressuposto da sanção. Disto percebemos duas coisas: a primeira é que "dever ser" e "dever jurídico" não são sinônimos. A ordem estabelece o dever ser da sanção, e o dever jurídico é mero reflexo disto, ou o sentido de uma norma não autônoma, referente a uma determinada conduta. A segunda é que o indivíduo do qual se diz que tem o dever jurídico não é aquele que pode sofrer o ato coercitivo previsto no ordenamento, mas aquele cuja conduta pode "evitar" ou "provocar" a sanção. Isto porque o conceito de "dever jurídico" é distinto, também, do conceito de "responsabilidade".

Conceito essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que dele deve ser distinguido, é o conceito de responsabilidade. Um indivíduo é juridicamente obrigado a determinada conduta quando uma oposta conduta sua é tornada pressuposto de um ato coercitivo (como sanção). Mas este ato coercitivo, isto é, a sanção como conseqüência do ilícito, não tem de ser necessariamente dirigida – como já se fez notar – contra o indivíduo obrigado, quer dizer, contra o indivíduo cuja conduta é o pressuposto do ato coercitivo. (...) O indivíduo contra quem é dirigida a conseqüência do ilícito responde pelo ilícito, é juridicamente responsável por ele. (Kelsen, 2000: 133).

Cabe ressaltar que a responsabilidade pode ser individual (por exemplo a pena de prisão) ou coletiva (como a guerra) e, em geral, supõe que o indivíduo cuja conduta pode "evitar" a sanção receba como um mal a imposição da sanção ao responsável.

Do que ficou dito acerca da norma, e da norma jurídica em especial, ressalta a importância dos conceitos de "bem" e "mal". A sanção é "sentida como um mal pelo indivíduo que atinge" (Kelsen, 2000: 123) ou ao menos assim se espera. Kelsen, ao propor uma teoria pura do Direito isenta de moral, não entende que tal teoria seja alheia aos conceitos de bem e mal, mas sim que esta teoria não prescreverá qualquer norma. Em verdade, o autor define "bem" como conformidade à normas e "mal" como desconformidade às mesmas, entendendo-se a norma como um sentido volitivo. Desta feita, a bondade e a maldade dependem da vontade.

Para Kelsen um juízo de valor é perfeitamente objetivo na medida em que toma como referência uma ordem normativa, que em caso extremo pode ser a vontade de um único indivíduo, e se determine como bem e mal, segundo a ordem normativa, aquilo que é respectivamente conforme e desconforme à mesma ordem. Alertemo-nos para o fato de que uma norma não tem, necessariamente, a conduta humana por objeto. Há, de fato, uma tendência nas ordens jurídicas a apenas tomar como objeto de normas a conduta humana, mas não tem de ser assim. A sociedade, como o autor a define, é um conjunto dos mesmos elementos da natureza, porém vinculados por elos normativos, e não causais. (cf. Kelsen, 1945).

Assim, segundo Kelsen, animais e objetos inanimados poder ser objeto de imputação. Quando isto ocorre, em geral, os animais têm um papel de órgãos aplicadores de sanções. Ou seja, se um homem faz determinado ato, um animal ou um objeto lhe deverá impingir determinada pena. Assim, Kelsen afirma que os esquimós crêem que todos os animais de que se servem têm almas imortais, e que podem, caso não se observem determinados tabus, "vingar-se" dos humanos. Neste caso, os animais estão sujeitos à lei de Talião, o princípio retributivo. Assim também entre os Hebreus, se um boi reincidisse em matar um homem, deveria sofrer pena de morte. No primeiro caso os animais têm o direito de que os homens respeitem certos tabus, no segundo, têm o dever de não matar um homem. (34)

Para Kelsen o conceito de bem é sinônimo de conformidade a normas. Algo é bom, segundo um determinado ordenamento se em conformidade com suas normas, e mau se em desconformidade com as mesmas. Kelsen não escreve uma Teoria do Direito sem fazer recurso ao bem e ao mal, mas uma que não diga o que o Direito deveria entender ou estabelecer como bem e mal. Assim, ao afirmar que a sanção é "sentida como um mal", ou que em geral o é, ou ainda que o legislador assim supôs, apenas insere o Direito em uma ordem normativa mais ampla que coloca a propriedade, a vida, a liberdade, etc, como valores e, na medida em que o legislador e o sujeito do dever jurídico compartilhem tais valores, é razoável aceitar que o legislador tenha uma noção mais ou menos clara daquilo que será "sentido como um mal", como a pena de prisão, de morte ou mesmo de flagelação.

A norma é definida pela sanção na medida em que a parte da norma que afirma o dever ser é dispensável se se afirma simplesmente que a conduta oposta é objeto de sanção. Assim, sem sanção não há norma.

2.2.2. Direito Reflexo ou Direito subjetivo.

O conceito de "dever jurídico" tal como apresentado na "Teoria Geral do Direito e do Estado" guarda semelhança com o que se costuma denominar "direito subjetivo". Kelsen demora-se em debates acerca deste conceito, opondo suas formulações às teorias de seu tempo, que aliás, continuam bastante em voga. Entretanto, tal debate será deixado de lado e trataremos apenas da definição que o próprio autor dá de direito subjetivo, ou, em sua terminologia, direito reflexo. Segundo o autor os conceitos de Direito reflexo, bem como o de Dever jurídico, são meros conceitos auxiliares à ciência jurídica, que bem pode descrever seu objeto sem fazer recurso à eles. Sua utilidade, porém, radica em facilitarem a apreensão do conceito de "pessoa jurídica" e este, por sua vez, o de "relação jurídica" que, em Kelsen, é bastante curioso.

Vimos que a norma jurídica estabelece um "dever ser", que se constitui em um ato coercitivo a ser posto como conseqüência de uma conduta humana. Como "uma hipostatização" deste "dever ser" tem-se o "dever jurídico", que pode ou não ser expresso numa norma.

Um exemplo: não se deve roubar; se alguém roubar será punido. Caso se admita que a primeira norma, que proíbe o roubo, é válida apenas se a segunda norma vincular uma sanção ao roubo, então, numa exposição jurídica rigorosa, a primeira norma é, com certeza, supérflua. A primeira norma, se é que ela existe, está contida na segunda, a única norma jurídica genuína. Contudo, a representação do Direito é grandemente facilitada se nos permitirmos admitir também a existência da primeira norma. (Kelsen, 2000b: 86)

Fala-se de direito subjetivo, de forma análoga, quando a Ordem jurídica confere a um indivíduo autoridade para determinada ação. No entanto este conceito é usado de várias formas distintas e, segundo Kelsen, é apresentado como o principal fenômeno jurídico, o que seria um equívoco.

No cotidiano utiliza-se a expressão "tenho um direito" da forma como os juristas usaria o termo "direito subjetivo". Subjetivo porque próprio de um sujeito. Este direito subjetivo, na visão kelseniana, no entanto, não é senão reflexo de um dever jurídico. (35)

Em Kelsen "dever" pode significar permissão, atribuição de competência ou obrigação, (36) por isso também a situação em que a ordem jurídica confere competência pode ser descrita como dever.

Quando se fala em um direito subjetivo à propriedade, por exemplo, tem-se em mente um sentido diferente daquele da autorização. Diz-se geralmente que o direito subjetivo é a pretensão ou interesse, de um indivíduo, juridicamente protegido. No entanto o direito subjetivo à propriedade não é senão um reflexo do dever jurídico de abster-se de determinados bens que foram de certa forma definidos no ordenamento. O direito subjetivo de um é mero reflexo do dever jurídico dos demais. E este dever jurídico não é senão o reflexo de um dever ser, que é a norma, ou melhor, a aplicação de uma sanção sob determinados pressupostos.

Esta situação designada como "direito" ou "pretensão" de um indivíduo, não é porém, outra coisa senão o dever do outro ou dos outros. Se, neste caso, se fala de um direito subjetivo ou de uma pretensão de um indivíduo, como se este direito ou esta pretensão fosse algo diverso do dever do outro (ou dos outros), cria-se a aparência de duas situações juridicamente relevantes onde só existe uma. (...) Se se designa a relação do indivíduo , em face do qual uma determinada conduta é devida, como o indivíduo obrigado a esta conduta como "direito", este direito é apenas o reflexo daquele dever. (Kelsen, 2000: 142 e 143).

Distingue a Teoria do Direito entre direitos subjetivos de personalidade e direito subjetivos reais (sobre coisas). Segundo Kelsen não há direitos sobre coisas, vez que o direito subjetivo é reflexo de uma obrigação e não se obrigam coisas, mas apenas pessoas. Segundo ele essa distinção tem como objetivo legitimar a propriedade privada, apresentando esta instituição como o domínio de um homem sobre uma coisa e não, como é de fato, a exclusão de todos os demais, o que ainda segundo ele, é particularmente grave com relação à propriedade dos meios de produção.

A função ideológica desta conceituação do sujeito jurídico como portador (suporte) do direito subjetivo, completamente contraditória em si mesma, é fácil de penetrar: serve para manter a idéia de que a existência do sujeito jurídico como portador do direito subjetivo, quer dizer, da propriedade privada, é uma categoria transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de criação humana e mutável, é uma categoria transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de criação humana e mutável, é uma instituição na qual a elaboração de conteúdo da ordem jurídica encontra um limite insuperável. O conceito de um sujeito jurídico independente do Direito objetivo, como portador do Direito subjetivo, redobra de importância quando a ordem jurídica que garante a instituição da propriedade privada é reconhecida como uma ordem mutável e sempre em transformação , criada pelo arbítrio humano e não fundada sobre a vontade eterna de Deus, sobre a razão ou sobre a natureza e, particularmente, quando a criação desta ordem é operada através de um processo democrático. A idéia de sujeito jurídico independente, na sua existência, de um direito objetivo, como portador de um direito subjetivo que não é menos "Direito", mas até mais, do que o Direito objetivo, tem por fim defender a instituição da propriedade privada da sua destruição pela ordem jurídica. Não é difícil compreender por que a ideologia da subjetividade jurídica se liga com o valor ético da liberdade individual, da personalidade autônoma, quando nesta liberdade está também incluída sempre a propriedade. Um ordenamento que não reconheça o homem como personalidade livre neste sentido, ou seja, portanto, um ordenamento que não garanta o direito subjetivo da propriedade – um tal ordenamento nem tampouco deve ser considerado como ordem jurídica. (Kelsen, 2000: 190/191).

O conceito de direito subjetivo, no entanto não é de todo inútil pois pode servir como um conceito auxiliar, dispensável, mas que pode facilitar a descrição de certas situações juridicamente relevantes.

Este conceito de direito subjetivo que apenas é o simples reflexo de um dever jurídico, isto é, o conceito de um direito reflexo, pode, como conceito auxiliar facilitar a representação da situação jurídica. É, no entanto, supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica. (Kelsen, 2000: 143).

Este conceito é especialmente útil na construção de um outro conceito auxiliar da ciência jurídica, o de personalidade.

2.2.3. Personalidade Jurídica

A teoria pura do Direito costuma distinguir os conceitos de "pessoa física" e "pessoa jurídica", conforme o detentor dos direitos e deveres seja um indivíduo humano ou uma corporação. O debate travado por Kelsen com tal teoria, novamente, não nos interessa aqui, mas sim a definição do próprio autor.

Ora, a premissa fundamental da teoria Pura do Direito é afastar tudo aquilo que não compõe seu objeto de estudo, e este é uma ordem normativa, ou melhor, a ordem jurídica. Não pode, portanto, esta teoria definir como pessoa física "o homem, enquanto sujeito de direitos e deveres" (cf. Kelsen, 2000: 191), nem mesmo a relação jurídica como uma relação entre homens juridicamente regulamentada.

Num conhecimento dirigido às normas jurídicas não são tomadas em consideração – nunca é demais acentuar isso – os indivíduos como tais, mas apenas as ações e omissões dos mesmos, pela ordem jurídica determinadas, que formam o conteúdo das normas jurídicas. (Kelsen, 2000: 189).

Portanto, coerente com seu pensamento, Kelsen define a pessoa em função da Ordem jurídica:

A pessoa física ou jurídica que "tem" – como sua portadora – deveres e direitos subjetivos é estes deveres e direitos subjetivos, é um complexo de deveres jurídicos e direitos subjetivos cuja unidade é figurativamente expressa no conceito de pessoa. A pessoa é tão-somente a personificação desta unidade. (Kelsen, 2000: 192).

Uma pessoa é um conjunto de normas, ou melhor, um subconjunto de normas. Como a distinção entre pessoa física e jurídica refere-se a ter ou não um homem como o "suporte" de determinados direitos e deveres, a distinção torna-se irrelevante.

É na definição de pessoa jurídica que, a meu ver, ganha em importância os conceitos, que Kelsen denomina de "auxiliares", de direito subjetivo e dever jurídico. De fato, para descrever o ordenamento eles não são necessários, mas, como a pessoa jurídica é determinada como um subconjunto de normas que têm em comum o fato de que incidem sobre a conduta de um mesmo indivíduo ou sobre uma mesma corporação, torna-se mais simples determinar quais normas constituem esta pessoa valendo-se de tais conceitos "auxiliares".

Poderíamos dizer que, se uma ordem normativa é um conjunto de normas vinculadas por um fundamento de validade comum, ou melhor o mesmo ponto inicial da série imputativa, uma pessoa jurídica é um conjunto de normas vinculadas por incidirem sobre uma mesma conduta, ou melhor, por compartilharem o mesmo ponto terminal na série imputativa. (37)

Não seria possível, entretanto, determinar a pessoa jurídica como um conjunto de normas que incidem sobre um mesmo elemento, já que direitos subjetivos são normas que incidem sobre o comportamento dos outros, constituindo um dever para estes e sendo um reflexo de dever referente à pessoa em questão. O dever jurídico é reflexo de uma norma ou dever ser, e, por sua vez, o direito subjetivo é reflexo de tal reflexo. Não seria possível, sequer, desprezar o direito subjetivo sob o argumento de que faz parecer haver duas normas onde, de fato só há uma porque, no estudo da relação jurídica importa conhecer a pessoa jurídica e, se deixar de lado o direito subjetivo na esperança de que se apresentará como dever jurídico de uma outra pessoa, corremos o risco de essa outra pessoa não fazer parte da relação, de modo que o referido direito (a norma) seja desprezada.

Assim como o direito subjetivo não é um interesse – protegido pelo Direito –, mas a proteção jurídica de um interesse, assim também a pessoa física não é o indivíduo que tem direitos e deveres mas uma unidade de deveres e direitos que tem por conteúdo a conduta de um indivíduo. (...) O que em ambos os casos – tanto o da pessoa física como o da pessoa jurídica – realmente existe são deveres jurídicos e direitos subjetivos tendo por conteúdo a conduta humana e que formam uma unidade. Pessoa jurídica (pessoa em sentido jurídico) é a unidade de um complexo de deveres e direitos subjetivos. Como estes deveres jurídicos e direitos subjetivos são estatuídos por normas jurídicas – melhor: são normas jurídicas –, o problema da pessoa é, em última análise, o problema de um complexo de normas. A questão é a de saber qual é, num caso e no outro, o fator que produz essa unidade. (Kelsen, 2000: 193/194).

Não há, na descrição do Direito realizada pela teoria pura, indivíduos concretos, fatos sociais ou quaisquer outros fatores que não seja conteúdos de sentido normativos. A pessoa jurídica é um complexo de normas, não um indivíduo ou uma instituição social. As normas que compõe uma pessoa jurídica tem por vínculo não um mesmo fundamento de validade, mas a referência à conduta de um mesmo indivíduo ou corporação.

A unidade de deveres e direitos subjetivos, quer dizer, a unidade das normas jurídicas em questão, que forma uma pessoa física resulta do fato de ser a conduta de um e o mesmo indivíduo que constitui o conteúdo desses deveres e direitos, do fato de ser a conduta de um e o mesmo indivíduo a que é determinada através destas normas jurídicas. A chamada pessoa física não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo. Não é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de fatos juridicamente relevantes. Neste sentido, a chamada pessoa física é uma pessoa jurídica (juristiche person). (Kelsen, 2000: 194).

Cumpre esclarecer o que seria, portanto, uma corporação. Kelsen afirma que tradicionalmente se entende a corporação como uma comunidade de indivíduos a que a ordem jurídica estabelece direitos e deveres. A personificação desta comunidade costuma ser definida como pessoa jurídica, em contraposição à pessoa física. Este entendimento não é cabível para a teoria Pura do Direito, uma vez que direitos e deveres só o são da conduta humana, e não de entidades personificadas. "Como os deveres e direitos apenas podem ter por conteúdo a conduta humana, a ordem jurídica pode conferir direitos somente a indivíduos". (Kelsen, 2000: 196).

Quando se diz que determinada corporação tem um "direito" ou um "dever", diz-se de fato que um indivíduo determinado pela mesma corporação tem tal dever. Para compreender esta situação convém ter em mente o que, precisamente é esta corporação. Ela não é um conjunto de indivíduos, unidos por um fim em comum, ela é algo criado por alguns indivíduos. Mais precisamente, uma corporação é um conjunto de regras de conduta postas por determinados indivíduos. Estas regras, no caso de esta corporação ser parte de um estado são consideradas válidas por estarem de conformidade (segundo os princípios estático e dinâmico) com determinadas normas estatais, em geral, o código civil. A corporação é, portanto, um ordenamento normativo particular, dentro de uma ordem normativa mais ampla.

Quando dois ou mais indivíduos querem perseguir em comum, por qualquer motivo, certos fins econômicos, políticos, religiosos, humanitários ou outros, dentro do domínio de validade de uma ordem jurídica estadual, formam uma comunidade na medida em que subordinam a sua conduta cooperante endereçada à realização destes fins, em conformidade com a ordem estadual, a uma ordem normativa particular que regula esta conduta, e, assim, constitui a comunidade. (Kelsen, 2000: 196).

A corporação, enquanto ordem normativa, é sujeito de direitos e deveres, ou seja, é pessoa jurídica. Ora, se definirmos ordem normativa como conjunto de normas e pessoa jurídica da mesma forma, isto nada mais seria que uma tautologia. Convém, portanto, esclarecer a diferença entre uma corporação (ordem normativa) e uma pessoa jurídica, além de explicitar em que medida aquela pode ser sujeito de direitos e deveres.

Definiu-se, anteriormente, o que seria uma Constituição em sentido material: o conjunto de normas que regulamenta a produção de normas. Uma corporação é um conjunto de normas, ou ordenamento normativo, dotado de Constituição em sentido material, normas gerais, normas individuais e sanções, tal como o ordenamento jurídico (38). Diferencia-se deste, porém, porque decorre dele sua validade. Poderíamos, portanto, fazendo uma analogia com os conceitos de norma superior e inferior, designar a corporação como um ordenamento normativo inferior. De um modo mais preciso, a corporação é uma ordem normativa e não uma pessoa jurídica porque o vínculo das normas que a compõe estão no início da série imputativa (se pressupusermos sua constituição), enquanto que a pessoa jurídica é um conjunto de normas vinculadas por um mesmo termo final na série imputativa, ou seja, por incidirem sobre a mesma conduta humana.

Isto posto, como aceitar que uma ordem normativa seja sujeito de direitos e deveres? Na medida em que a ordem normativa em questão deriva sua validade de uma ordem normativa superior (a ordem jurídica), pode esta determinar certa forma ou conteúdo para as normas e para a constituição da ordem inferior. Também pode a ordem jurídica determinar sanções para o caso de normas postas em desacordo, lembrando que o indivíduo cuja conduta pode evitar a sanção não é necessariamente o mesmo que "responderá" por tal conduta. Em geral, a ordem jurídica estabelece sanções à corporação quando atribui a ela os atos cometidos por determinados indivíduos. Esta atribuição é feita por considerar-se tal indivíduo como um órgão da corporação, ou melhor, aquela conduta específica como conduta deste órgão, o que ficará melhor explicitado quando, adiante, tratar-se da teoria da organicidade.

A pessoa jurídica ficou definida como um conjunto de normas que incidem sobre a conduta de um mesmo indivíduo ou corporação, ou melhor, um conjunto de deveres jurídicos e direitos subjetivos. Neste sentido não há qualquer diferença essencial entre a pessoa jurídica e a chamada pessoa física, sendo ambas tratadas aqui como pessoas jurídicas.

2.2.4. Organicidade

No linguajar cotidiano, bem como em textos científicos, encontramos com facilidade a atribuição de certas ações a corporações ou, em geral, "comunidades de indivíduos" (especialmente ao Estado). No entanto, "há aí uma ficção, pois não é a comunidade, mas um indivíduo humano, quem exerce a função." (Kelsen, 2000: 142). Afirmar que uma certa empresa realizou determinada obra, ou cometeu determinado delito é uma figura de linguagem. Determinados indivíduos que trabalhavam em uma dada situação cometeram tais atos.

Quando deixamos de lado a personificação, por assim dizer, animística da corporação, assumimos uma postura que permite descrever de forma mais precisa as situações nas quais uma certa conduta humana é atribuída a uma entidade, ou melhor, a uma ordem social.

Retomemos, portanto, a definição de comunidade, aqui ,sinônimo de corporação:

A comunidade consiste na ordem normativa que regula a conduta de uma pluralidade de indivíduos. Diz-se, na verdade que a Ordem constitui a comunidade. Mas ordem e comunidade não são dois objetos distintos. Uma comunidade de indivíduos, quer dizer, aquilo que a estes indivíduos é comum, consiste apenas nesta ordem que regula a sua conduta. (Kelsen, 2000: 168).

Se atribuímos determinados atos humanos a determinadas ordens normativas é, basicamente, porque o tomamos como determinado por esta mesma ordem. Se dizemos que a empresa A construiu uma ponte, ou que despediu determinados funcionários, ou mesmo que superfaturou uma obra e desviou recursos governamentais, afirmamos de fato que certos indivíduos humanos, agindo de conformidade com a ordem em questão, ou agindo como órgãos dessa ordem, realizaram tais atos.

Atribuir à comunidade um ato de conduta humana não significa absolutamente nada mais que referir esse ato à ordem que constitui a comunidade, concebê-lo como um ato que a ordem normativa autoriza (no sentido mais amplo da palavra). (Kelsen, 2000: 168).

Uma ordem normativa (uma comunidade) pode estabelecer que determinados atos, inclusive de produção de normas, poderão ser realizados por determinados indivíduos de uma forma dada e vedar esses mesmos atos a todos os demais, ou seja, uma comunidade pode funcionar segundo o princípio da divisão do trabalho. (39)

A ação humana, ou função, determinada pela ordem normativa pode ser entendida como ação ou função e um órgão da mesma ordem e, portanto, a ação feita em conformidade com ela será atribuível à comunidade. O indivíduo pode ser caracterizado como órgão apenas na medida em que sua ação seja determinada pela ordem. De qualquer forma, importa distinguir o indivíduo em si de sus ações realizadas segundo o sentido posto pela ordem normativa, ou realizadas em desconformidade com tal sentido.

Como já se acentuou acima, estes indivíduos não pertencem como tais, mas apenas com as suas ações e omissões reguladas pelo estatuto, à comunidade constituída pelo estatuto e designada como corporação. Somente uma ação ou omissão regulada no estatuto pode ser atribuída à corporação. Com efeito, na atribuição de um ato de conduta humana à corporação nada mais se exprime senão a referência deste ato à ordem normativa que o determina e constitui a comunidade que, através desta atribuição, é personificada. (Kelsen, 2000: 197)

Diz-se de uma comunidade ou corporação que é organizada. "As comunidades que têm ‘órgãos’ chamam-se comunidades ‘organizadas’; e por comunidades organizadas entendem-se aquelas que têm órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho". (Kelsen, 2000: 171).

O conceito de órgão e o de comunidade organizada servem para facilitar a descrição do Direito (40). Não são, também, conceitos rigorosamente necessários, mas úteis para identificar com celeridade quando uma ação é atribuível a uma ordem normativa.

Os conceitos personalísticos "sujeito jurídico" e "órgão jurídico" não são conceitos necessários para a descrição do Direito. São simplesmente conceitos auxiliares que, como o conceito de direito reflexo, facilitam a exposição. (Kelsen, 2000: 189).

A utilidade de saber quando é possível tal atribuição reside na análise da relação jurídica, à qual agora passamos.

2.2.5. Relação Jurídica.

Também neste ponto Kelsen está preocupado em refutar as concepções correntes, apresentando-as e contrapondo-as à teoria Pura do Direito. Este debate não é muito útil à problemática aqui tratada, por isso não será aqui tratada.

A esta altura já é nítida a postura da Teoria Pura do Direito que teima em não definir seus conceitos por referência ao mundo empírico (a não ser que se tomem por empíricas as normas por haverem sido postas por atos humanos) como o conceito de pessoa, de órgão e de corporação ou comunidade. Já não parecerá, por este motivo, tão estranha a definição que Kelsen oferece para a relação jurídica.

Com o intuito de que se perceba a originalidade do pensamento do autor convém que se faça notar que em geral a relação jurídica é definida como a relação fática ou relação social "juridicizada", ou seja, uma relação empírica entre dois homens ou um homem e uma corporação, ou mesmo entre duas corporações, acerca da qual há normas jurídicas.

Esta definição não se presta à teoria pura do Direito, uma vez que esta exclui de seu objeto as relações fáticas entre indivíduos ou grupos. No dizer do autor:

Do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito, isto é, dirigido às normas jurídicas, não são tomadas em linha de conta as relações entre indivíduos, mas apenas relações entre normas – pelos indivíduos criadas e aplicadas – ou entre os fatos determinados pelas normas, dos quais a conduta humana apenas representa um caso especial, se bem que particularmente significativo. (Kelsen, 2000: 185).

Para o Direito, isto implica em que se há uma norma que estabeleça a obrigação de João perante Pedro de fazer algo, e dizemos que Pedro tem o direito de que João lhe faça aquilo e que João tem o dever jurídico de fazê-lo, não há qualquer relação jurídica, uma vez que há apenas uma norma que, portanto, não se relaciona com qualquer outra. Apenas quando uma outra norma estipule que Pedro, no caso da não efetivação da conduta prescrita a João, é autorizado a tomar uma determinada atitude, como recorrer a um tribunal ou, como outrora, infligir determinado dano a João. "Não há qualquer relação entre um dever jurídico e o direito reflexo que lhe corresponde" (Kelsen, 2000: 185). Dever jurídico e Direito reflexo (ou subjetivo) são o constitutivo da pessoa jurídica, ou melhor, o são as normas de que são "reflexos". Neste sentido, os "conceitos auxiliares" podem servir para identificar, em uma dada situação, se há e qual seriam as normas envolvidas.

Assim diz-se que o conjunto de normas que incidem sobre uma mesma conduta compõe uma "pessoa jurídica". Uma relação jurídica pode ser entendida como uma relação entre pessoas jurídicas, que são, como o disse, um conjunto de normas. A relação jurídica é uma relação entre normas. Um exemplo talvez torne isto mais claro: digamos que João possua um imóvel e que Pedro o tenha arrendado. Dizer que João tem um imóvel é dizer que tem um direito. O conjunto de direitos e deveres que incidem sobre a conduta de João compõe uma "pessoa" (física, que também é, latu sensu, jurídica) assim também acerca da conduta de Pedro. Neste caso, digamos que a pessoa de João seja composta dos direitos de a) propriedade sobre o imóvel e utilização dele como bem entender; b) receber pelo arrendamento do imóvel uma soma pecuniária pelo seu arrendamento. Ora, o Direito à propriedade e o dever de todos os demais de se abster de impedir o usufruto de um bem pelo seu proprietário sob uma pena determinada constituem uma só norma, bem como o direito de receber e o dever de pagar o arrendamento. A pessoa de Pedro tem o direito a usufruir do bem arrendado e o dever de pagar o arrendamento. Este dever insere-se na mesma norma do Direito de João. Há, porém, uma outra norma que confere o direito de usufruto a Pedro, esta norma implica em um dever de João de, apesar de ser proprietário do bem, abster-se de usufruir dele enquanto estiver arrendado e Pedro pagar uma contraprestação pecuniária. Teríamos assim, uma relação jurídica entre a norma que prescreve que apenas o proprietário pode usufruir de um bem e a que prescreve que caso este arrende o bem, o usufruto passa a ser permitido apenas ao arrendatário. É uma relação entre normas, ou, se se quiser, entre condutas humanas determinadas por normas. Não é, no entanto, do ponto de vista da teoria pura do direito, uma relação entre homens sobre a qual incidem regras, mas uma relação entre regras pelas quais a conduta humana se orienta. A relação empírica entre os homens escapa ao campo de conhecimento abordado pela teoria kelseniana.

A relação jurídica é a relação entre normas ou entre ações humanas determinadas por tais normas.

Porém, assim como o direito subjetivo não é o interesse protegido pelas normas jurídicas mas a proteção que consiste netas mesmas normas, também a relação jurídica não é uma relação de vida que seja extrinsecamente regulada ou determinada pelas normas jurídicas como se fosse um conteúdo vestido pela forma jurídica, mas esta forma, quer dizer, uma relação que somente é constituída, instituída ou criada pelas normas jurídicas. A relação jurídica matrimonial, por exemplo, não é um complexo de relações sexuais e econômicas entre dois indivíduos de sexos diferentes que, através do Direito, apenas recebem uma forma específica. Sem uma ordem jurídica não existe algo como um casamento. O casamento como relação jurídica é um instituto jurídico, o que quer dizer: um complexo de deveres jurídicos e direitos subjetivos no sentido técnico de normas jurídicas. As relações que aqui são tomadas em consideração são relações entre normas jurídicas ou relações entre fatos determinados pelas normas jurídicas. (Kelsen, 2000: 188).

Assim, mesmo para a análise da relação jurídica, não carece a Teoria Pura do Direito recorrer aos "fatos", mas às normas, de tal forma que a descrição que um jurista positivista faz de um assassinato não coincidiria com a descrição de uma testemunha ocular, muito menos com a de um advogado, de um Juiz, de um psicólogo ou de um sociólogo. A atenção do jurista está focalizada no Direito, não nos fatos, e o Direito é uma ordem normativa.

A sociedade, no entanto, também é, na visão de Kelsen, uma ordem normativa.

2.3. A Teoria Pura do Direito e a Sociedade

Ser e dever ser são duas ordens radicalmente distintas, de tal forma que o pensamento lógico é incapaz de deduzir, a partir de premissas de uma ordem, conclusões de outra. Ora, o Direito é da ordem do dever ser, enquanto a conteúdo de sentido de ações humanas. Estas são da ordem do ser, mas não se confundem com seu conteúdo de sentido. Analisar o Direito, portanto, exige que se tomem em consideração estes fatos na esperança deduzir ou explicar normas.

A ordem normativa a que chamamos direito não se confunde nem com as ações com sentido que lhe deram origem, nem com as que a transformam e, com mais razão, nem com as que se orientam por seu sentido.

Kelsen define a Sociedade como uma ordem normativa. Neste sentido cumpriria separar o estudo da Sociedade enquanto conteúdo de sentido, do estudo das ações com sentido que lhe deram origem ou por ela se orientam. Há em Kelsen uma teoria da ordem normativa. Há, em Weber, uma teoria da ação.

2.4. A Teoria Pura do Direito e a Sociologia

Há uma corrente de pensamento que aqui fiz representar-se pelo professor Roberto Lyra Filho que sustenta que o "reducionismo" kelseniano, ou melhor, a "pureza" de sua teoria acerca do Direito, enviesa a descrição e explicação do Direito.

Uma devida compreensão do Direito levaria em conta fatores sociais, ou seja, uma Sociologia do Direito. Esta seria capaz ou de fornecer elementos para a avaliação da justeza do Direito posto (o que ficou representado pela definição que Lyra Filho dá do Direito) ou da função e origem do Direito (como na definição de legislação, do mesmo autor).

Além disso, a teoria pura do Direito seria, segundo esta corrente, uma ideologia burguesa em dois sentidos: 1) sua gênese pode ser explicada por fatores sócio-econômicos e 2) constitui uma falsa consciência que legitima o sistema econômico social vigente.

No entanto, na medida em que Kelsen pretende voltar seu estudo para o Direito positivo e não para sua origem, abstêm-se de qualquer explicação da gênese do Direito, qualquer explicação neste sentido seria compatível com sua teoria.

Da mesma forma, se o Direito justo pode ser percebido pela sociologia, o máximo que se poderia afirmar acerca da teoria Kelseniana é que ela descreve um Direito injusto. O que, na concepção kelseniana, não seria uma crítica, mas um juízo de valor ancorado em uma ordem normativa diversa da ordem jurídica vigente. De qualquer forma, dizer que o Direito que se descreve é injusto não é uma crítica à descrição, mas ao direito, e, em verdade, Kelsen não fez o direito, mas somente a descrição.

Quanto ao caráter histórico da concepção kelseniana, abstenho-me de tratar da questão de se sua origem deveu-se à uma burguesia vitoriosa ou decadente, uma vez que não tenho dados históricos para tanto. Já quanto a ser uma ideologia que legitima o status quo, não parece ser uma crítica fundada. Kelsen afirma, durante toda a obra, que o ordenamento jurídico é considerado válido por uma norma fundamental pressuposta que afirma que o sentido de dever ser posto por uma constituinte, ou pelo costume ou mesmo por um imperador absoluto, deve ser tido por seu sentido objetivo. Acerca disso cabem duas ponderações: em primeiro lugar, a norma fundamental não é pressuposta necessariamente pelos indivíduos de uma sociedade (não é necessariamente, em Kelsen, uma ideologia ou uma crença grandemente difundida na sociedade), nem pelos legisladores, mas é pressuposta, no sentido de pensada, pelo estudioso do Direito que entende só poder fundamentar uma norma em outra norma e, como não há qualquer norma "natural" ou "metafísica" que fundamente o Direito, supõe uma norma para que possa concebê-lo como válido. Em segundo lugar, ainda que se tome a norma fundamental como uma verdadeira norma, no sentido de que se deve efetivamente obedecê-la, a Teoria Pura do Direito seria antes uma denúncia do que uma legitimação do status quo, na medida em que afirma que o fundamento do Direito é uma mera suposição.

Ora, se a única razão pela qual devemos obedecer ao Direito (que Kelsen identifica com o Estado) é por pressupormos, ou pelo fato de o legislador pressupor, uma norma segundo a qual devemos fazê-lo, basta que se rejeite esta suposição (mais frágil impossível) e toda a estrutura estatal seria ilegítima. De fato a resposta de Kelsen para a pergunta de por que devemos obedecer à constituição equivaleria àquela que os pais freqüentemente têm de dar aos filhos quando indagam sobre uma ordem que crêem não ser adequada: "porque sim!".

A "sociologia crítica" de Lyra Filho vê nesse "porque sim" a efetiva base de sustentação do Estado e denuncia a teoria Pura do Direito por escamotear a ilegitimidade do mesmo.

De fato a teoria Kelseniana do Direito não é, de forma alguma, incompatível com uma abordagem sociológica do Direito, ela apenas não é uma abordagem sociológica do Direito.

No entanto, quando se equipara o Direito a algo "reto e correto" ou a um "processo de emancipação" e se concebe a sociologia como uma ciência capaz de revelar esse Direito, então a teoria Kelseniana se torna incompatível com esta sociologia, mas não por ser ela a legitimação de uma determinada ordem social, mas exatamente por não sê-lo.

O pressuposto fundamental de toda a Teoria Pura do Direito é o de que do "ser" não se deduz "dever ser" e vice-versa. Tal pressuposto apenas se contradiz com uma afirmação com a qual se expresse que do "ser" é de alguma possível deduzir o "dever ser" e vice versa.

Se a sociologia estuda o "ser" e revela o "dever ser", Kelsen não é capaz de fornecer uma teoria viável. Que a sociologia possa fazê-lo não é, decerto, ponto pacífico.

2.5. A Teoria Pura do Direito como sociologia

A Teoria Pura do Direito não apenas é compatível com uma sociologia do Direito de cunho não-normativo como também encerra uma teoria da sociedade, ou melhor, a teoria pura do direito é também uma teoria pura da sociedade enquanto um complexo de ordens normativas.

Por certo não convém pôr palavras na boca deste ou daquele autor. Não se afirma aqui que Kelsen pretendeu desenvolver uma teoria da sociedade, mas apenas que a teoria que desenvolveu para o direito é aplicável para a sociedade.

Kelsen define o Direito como uma ordem normativa da conduta humana (cf. Kelsen, 2000: 5). Também a sociedade é definida como tal:

A sociedade, como objeto de uma ciência social normativa, é uma ordem normativa da conduta dos homens uns em face dos outros. Estes pertencem à sociedade na medida em que a sua conduta é regulada por uma tal ordem, é prescrita, é autorizada, ou é positivamente permitida por essa ordem. Quando dizemos que uma sociedade determinada é constituída através de uma ordem normativa que regula a conduta recíproca de uma pluralidade de indivíduos, devemos ter consciência de que ordem e sociedade não são coisas diferentes uma da outra, mas uma e mesma coisa, de que a sociedade não consiste senão nesta ordem e de que, quando a sociedade é designada como comunidade, a ordem que regula a conduta recíproca dos indivíduos é, no essencial, o que há de comum entre esses indivíduos. (Kelsen, 2000: 96).

A sociedade não é, portanto, um conjunto de indivíduos, mas a ordem normativa que regula a conduta entre eles. E, como já foi dito, uma ordem normativa é um sistema de normas. Uma norma é o conteúdo de sentido objetivo dirigido à conduta de outrem. Este conteúdo é "dever-ser". Como tal apenas pode ser deduzido a partir de outro "dever ser".

Percebe-se ao longo da obra de Kelsen que os exemplos que utiliza para demonstrar a aplicabilidade dos conceitos da teoria Pura do Direito não são todos jurídicos, mas, em larga medida, referem-se a outras ordens normativas. Eis alguns exemplos:

O autor fale de "ordem social religiosa":

Coação psíquica exercem-na todas as ordens sociais com certo grau de eficácia, e muitas – como, porventura, a religiosa – exercem-na numa medida mais ampla que a ordem jurídica. Esta coação psíquica, não é, pois uma característica que distinga o Direito das outras ordens sociais. (Kelsen, 2000: 38).

Admite a possibilidade de conflito entre a ordem jurídica e as demais ordens sociais:

Um homem que mata a esposa adúltera ou o seu amante é, segundo a maioria das ordens jurídicas vigentes, um criminoso, mas o seu feito pode por muitos não ser de forma alguma reprovado, sim, pode mesmo ser aprovado como exercício de um direito natural a proteger a sua honra. O duelo, contra o qual é cominado uma pena, é considerado por uma determinada camada social, não apenas como não imoral, mas como dever moral, e a pena de prisão que lhe corresponde não é tida como desonrosa. (Kelsen, 2000: 125).

Como exemplo do princípio da imputação apresenta a etiqueta, o patriotismo e a religião:

Exemplos de aplicações do princípio da imputação no domínio das ciências sociais normativas são: quando alguém te fez algum bem, deves mostrar-te agradecido; quando alguém sacrifica sua vida pela pátria, a sua memória deve ser honrada, quando alguém pecou, deve fazer penitência. (Kelsen, 2000: 100).

Além da exposição que faz acerca do fundamento de validade, quando oferece como exemplo a criança que indaga por que deve ir à escola.

Não há qualquer dúvida que Kelsen entende a sociedade como uma ordem normativa, o mostram os exemplos citados e o fato de oferecer um critério para distinguir se uma determinada ordem social normativa é ou não jurídica:

Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coação, isto é, a circunstância de que o ato estatuído pela ordem como conseqüência de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e – em caso de resistência – mediante o emprego da violência física, é o critério decisivo. (Kelsen, 2000: 37).

Cumpre esclarecer que toda e qualquer ordem normativa que regula e interação entre indivíduos é uma ordem social "Uma ordem normativa que regula a conduta humana na medida em que ela está em relação com outras pessoas é uma ordem social" (Kelsen, 2000: 25). Portanto, a sociedade pode ser definida mais precisamente como um conjunto de ordens normativas.

Kelsen distingue a natureza da sociedade por ser aquela um conjunto de elementos ligados entre si pelo princípio da causalidade, e esta um conjunto de elementos ligados por imputação. Segundo o princípio ordenador utilizado (causalidade e imputação), Kelsen distingue as ciência em sociais e naturais.

A sociologia fica, nesta distinção, como uma ciência natural, uma vez que visa explicar o comportamento humano de acordo como princípio da causalidade, o que, segundo o autor, é um objetivo perfeitamente legítimo. (41)

As ciências sociais seriam as que se voltam para as ordens normativas. Kelsen afirma que tais são a Ética e a Jurisprudência:

Se o domínio considerado por estas ciências é contraposto, como uma esfera de valores, à esfera da realidade natural, deve-se tem em conta que se trata de valores que são constituídos por normas positivas, isto é, normas que são postas no espaço e no tempo através de atos humanos, e que, por isso, o objeto destas ciências sociais não é irreal, que também a ele pertence ou corresponde uma realidade qualquer – só que, neste caso, é uma realidade social. Ciências sociais deste tipo são a Ética, isto é, a ciência da moral, e a jurisprudência, ciência do Direito. (Kelsen, 2000: 7).

Mas Kelsen, apesar de não falar em uma ciência social normativa critica Zitelmann por não ver que "esta forma de ligação de elementos (imputação normativa) se apresenta não somente na descrição do Direito como também na descrição de todos os outros sistemas de normas."(Kelsen, 2000: 411).

Assim, há duas formas de ciência que versam sobre o que chamamos "sociedade": aquela que estuda a ação humana enquanto tal, e aquela que versa sobre a sociedade enquanto um sistema de normas.

O que tentarei mostrar de ora em diante é que não apenas a Teoria Pura do Direito é compatível com uma sociologia não normativa, como também a teoria kelseniana, se entendida como uma teoria da Sociedade, pode ainda assim ser justaposta a uma certa sociologia, a sociologia compreensiva, de modo a obter-se uma descrição da sociedade, enquanto conteúdo de sentido, e uma explicação da ação social. Para tanto, serão apresentados alguns fundamentos metodológicos weberianos, bem como alguns conceitos básicos de sua sociologia compreensiva, em seguida, será explicitada uma possível abordagem da sociedade valendo-se tanto da teoria de Kelsen como da de Weber, de modo a provar sua compatibilidade. Assim, será tratado de uma perspectiva weberiana a forma como as diferentes ordens sociais se legitimam, de uma perspectiva kelseniana a forma como se poderia descrever a sociedade como um complexo de ordens normativas e, por fim, tornando à perspectiva weberiana, auxiliada pela descrição da sociedade, como se poderia compreender uma ação social estabelecendo as conexões de sentido, de acordo com as ordens normativas, de modo a formar tipos-ideais, que apesar de não explicar causalmente a ação, facilita a compreensão intelectual de uma ação concreta