INTRODUÇÃO
O presente trabalho acadêmico explana acerca da mudança de sexo e suas consequências no mundo jurídico, mais especificamente quanto ao Registro Civil de Pessoas. O assunto é atual e polêmico, de modo a despertar diversas opiniões doutrinárias quanto à possibilidade da mudança do Registro Civil, de pessoas que alteraram o próprio sexo.
A cirurgia de transgenitalização foi devidamente aprovada pelo Conselho Federal de Medicina e várias pessoas já se submeteram à mudança de sexo no Brasil, de modo que os transexuais passam a ter uma vida normal e totalmente adaptada ao novo sexo, inclusive em relação às relações sexuais. Ocorre que, o direito positivo brasileiro não oferece proteção suficiente para a questão da mudança do sexo e do prenome no Registro Civil, causando aos transexuais, vítimas de preconceito, que muitas vezes são excluídos com convívio dentro da sociedade em que vivem.
Com evolução da sociedade ao longo do tempo, é inevitável o destaque conferido à liberdade sexual, dando-se ênfase ao aumento visível no número de homossexuais em nossa sociedade, que muitas vezes buscam alterar suas identidades sexuais, inconformados com sua aparência física.
O Direito pode ser considerado um reflexo das relações sociais e por isso deve evoluir e se adaptar de forma a tutelar os direitos decorrentes de tais evoluções da sociedade.
Com a finalidade de assegurar os direitos fundamentais previstos na Constituição de 1988 (CR/1988), bem como os direitos da personalidade garantidos pelo Código Civil de 2002 e pela Lei de Registro Civil, pretende-se debater, entre as várias questões levantadas e abordadas neste trabalho, as atitudes jurídicas necessárias para que se torne mais digna, igualitária e natural a vida destas pessoas, que se submetem à mudança física de sexo e postulam a adequação de seu registro civil.
Esta necessidade de adaptação ainda gera opiniões preconceituosas e intolerantes, seja nos Tribunais ou até mesmo na própria sociedade, que, neste caso, tem se revelado ainda tão primitiva, de modo que surge necessidade de uma maior regulamentação no ordenamento jurídico para que estas pessoas sejam amparadas, à luz do direito constitucional, concebido dentro de um Estado Democrático de Direito, podendo, assim, viver digna.
O conceito de transexual definido pelo Conselho Federal de Medicina consiste no portador de desvio psicológico, munido de uma rejeição do “fenótipo” e tendência à automutilação, de modo que o transexualismo é considerado como um distúrbio psíquico capaz de dar ao sujeito uma denotação invertida de sua real identidade sexual, criando em si mesmo uma intensa repugnância, seja da sua identidade genuína ou até mesmo de seu próprio corpo, tornando mais intensa a vontade de mudança.
De acordo com a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, “a transexualidade é uma condição em que a pessoa rejeita seu sexo genuíno, anatomia natural, passando a se identificar, inteiramente, com o sexo oposto, tratando-se de uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasião de seu estado embrionário, que, contudo, não altera suas atividades intelectuais, de modo que em testes aplicados apurou-se que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto é, um pouco superior à média”. (Diniz, 2002, p. 231)
Há a necessidade de se diferenciar os Transexuais de outros fenômenos sexuais, tais como:
Homossexuais: possuem atração pelo sexo oposto, porém preservada a identidade masculina ou feminina, assim como os travestis, que usam o sexo oposto para exercerem algum tipo de função ou trabalho;
Intersexuais: também conhecidos como pseudo-hermafrodita, possuem algum tipo distúrbio biológico;
Bissexuais: aqueles que possuem atração por pessoas do mesmo sexo, assim como por pessoas do sexo oposto.
A identidade sexual do indivíduo não está ligada somente ao órgão sexual possuído, da mesma forma que a sexualidade não está ligada unicamente ao poder de reprodução. A sexualidade se vincula ao desejo como expressão do ser humano não se restringindo apenas à genitalidade.
Diante da desconstrução dos órgãos genitais genéticos e originários, seria necessário ter seu nome e sexo correspondentes a esta outra identidade, pois, em caso contrário, seria gerada uma situação suficiente a expor o indivíduo ao ridículo, motivo pelo qual deve o Direito tutelar tal questão.
O grande desafio será tornar possível o estabelecimento de normas jurídicas e sociais, visando garantir a dignidade da pessoa humana, principalmente no que se refere ao transexualismo, sendo o mesmo inserido de forma justa e humanitária, na sociedade atual.
1. DO REGISTRO CIVIL DO TRANSEXUAL
A dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da Constituição Federal), sendo assegurado a todos a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da intimidade das pessoas (art. 5º, X, da Constituição Federal). A identificação social, direito da personalidade, é irrenunciável e intransmissível e não pode ser objeto de ameaça ou lesão (arts. 11. e ss. do Código Civil).
A despeito da existência deste arcabouço jurídico destinado à proteção das pessoas, determinados grupos, pelos mais variados motivos, são excluídos do convívio social, vítimas de preconceito, sofrendo abusos de toda sorte. A intolerância ganha contornos ainda mais drásticos quando o assunto é relativo à mudança de sexo. Segundo Berenice Bento, “a sociedade estabelece modelos muito rígidos, nos quais o mundo é dividido entre homens e mulheres” e, aquele que não se encaixa numa das referidas categorias, está sujeito à exclusão social. Os transexuais, pessoas que se sujeitaram à alteração sexual, estão sujeitos a estas intempéries.
Há muito preconceito quando se fala em transexualidade. A existência de indivíduos que não se identificam com o próprio corpo e se submetem à cirurgia modificadora geralmente choca as pessoas. Esta aversão se dá, sobretudo, pela falda de conhecimento. Embora a lei não estabeleça discriminações, estas advêm da própria sociedade, por intermédio dos “valores morais e éticos” que lhes são inerentes.
Válvula de escape para referidos indivíduos, cujo sexo físico não corresponde ao psíquico, seria, inicialmente, a adequação psíquica aos atributos físicos. No entanto, na maioria das vezes, isto não funciona, não restando outra alternativa a não ser o caminho reverso, ou seja, adequar o corpo à mente, alterando o sexo físico. O procedimento cirúrgico não é simples, não é barato – custa cerca de vinte mil reais – mas pode ser custeado pelo SUS.
Não bastasse o transtorno causado pela cirurgia, os transexuais, após a ablação de órgãos, estão sujeitos a novo calvário: conseguir a alteração do prenome e a mudança de sexo no Registro Civil.
Desta feita, após a cirurgia, os transexuais brasileiros têm de ingressar na Justiça para, após um longo processo, ter a sua pretensão deferida, isto se o julgador for menos conservador. Mesmo assim, corre o risco de a decisão ser revertida em 2ª instância.
No que concerne à mudança de sexo, a terapia para as pessoas cujo sexo físico não corresponde ao psíquico é a cirurgia de transgenitalização. Inicialmente, tenta-se, através da psiquiatria, psicanálise ou psicoterapia, mudar a mente de forma a adequá-la nos atributos físicos. No entanto, este tratamento (técnicas psicoterapêuticas) tem falhado sistematicamente. Nesses casos, não resta outra solução senão seguir o caminho inverso, conforme explicitado acima, adaptando o corpo à mente, por meio da cirurgia.
O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 1.482, de 10/09/1997, autorizou a cirurgia de transgenitalização no Brasil. Tal cirurgia deve ser realizada em hospital universitário ou público. Para se submeter a ela, o interessado, maior e capaz, deve ser submetido à terapia por, no mínimo, dois anos, além de ser tratado e diagnosticado por equipe multidisciplinar.
Segundo Maria Helena Diniz, a cirurgia de ablação consiste, no caso de homem para mulher, na “a) extirpação dos testículos ou seu ocultamento no abdômen, aproveitando-se parte da pele do escroto para formar os grandes lábios; b) amputação do pênis, mantendo-se partes mucosas da glande e do prepúcio para a formação do clitóris e dos pequenos lábios com sensibilidade erógena; c) formação de vagina, forrada, em certos casos, com a pele do pênis amputado; d) desenvolvimento das mamas pela administração de silicone ou estrógeno.” Se da mulher para homem, ocorrerá: “a) ablação dos lábios da vulva sem eliminação do clitóris; b) fechamento da vagina; c) histerectomia, ou seja, ablação do útero; d) ovariectomia, para fazer desaparecer a menstruação, se o tratamento com testosterona não a eliminar; e) elaboração do escroto com os grandes lábios, (...); f) falenosplatia, ou seja, construção de neopênis; (...); g) ablação das glândulas mamárias. ”.
Após o procedimento cirúrgico, os transexuais passam a ter uma vida normal, inclusive no que tange às relações sexuais. O único problema é o preconceito social. De acordo com Berenice Bento, “80% dos transexuais entrevistados por ela afirmam ter vida sexual ativa. O grupo não apresenta problemas quanto às relações sexuais e ao prazer, mas revela um grande desejo em ser aceito pela sociedade. ” O caminho para a inclusão social dessas pessoas passa, sem dúvida, pela alteração do sexo e do prenome no Registro Civil.
A aludida inexistência de lei que regulamente as hipóteses nas quais uma pessoa pode ou não alterar seu registro civil tem levado o Poder Judiciário um grande número de ações movidas, sobretudo, por transexuais que querem em seus documentos um nome condizente com o seu novo gênero. A questão ainda não está pacificada nas diversas cortes da Justiça, mas o Superior Tribunal de Justiça vem, cada vez mais, consolidando uma jurisprudência humanizada sobre o assunto.
O STJ vem autorizando a modificação do nome que consta no registro civil, assim como a alteração do sexo. No entanto, nem todos os magistrados decidem nesse sentido. Conforme mostram os recursos que chegam ao tribunal, alguns magistrados permitem a mudança do prenome do indivíduo, com fundamento nos princípios da intimidade e da privacidade, para evitar, principalmente, o constrangimento à pessoa. Outros, porém, não acatam o pedido, negando-o e sua totalidade, com base estritamente no critério biológico.
Há, ainda, decisões que, além da alteração do prenome, determinam que esta seja feita com a ressalva da condição transexual do indivíduo, não alterando o sexo no presente registro. Outras determinações não só permitem a mudança do prenome como a do sexo no registro civil.
As decisões do STJ vão na linha de que a averbação deve constar apenas do livro cartorário, vedada qualquer menção nas certidões do registro público, sob pena de, ante a situação constrangedora e discriminatória.
De acordo com o entendimento do ministro da 4ª Turma do STJ, Luis Felipe Salomão, se o indivíduo já fez a cirurgia e se o registro está em desconformidade com o mundo fenomênico, não há motivos para constar da certidão. Isso porque seria uma execração ainda maior para ele ter que mostrar uma certidão em que consta um nome que não corresponde ao seu sexo. “Fica lá apenas no registro (do cartório), preserva terceiros e ele segue a vida dele pela opção que fez”, segundo palavras do ministro.
Para a ministra Nancy Andrighi, quando se iniciou a obrigatoriedade do registro civil, a distinção entre dois sexos era feita baseada na conformação da genitália. Hoje, com o desenvolvimento científico e tecnológico, existem vários outros elementos identificadores do sexo, razão pela qual a definição de gênero não pode mais ser limitada somente ao sexo aparente.
“Todo um conjunto de fatores, tanto psicológicos quanto biológicos, culturais e familiares, devem ser consolidados. Exemplificadamente, podem ser apontados, para a caracterização sexual, os critérios cromossomial, gonadal. Cromatínico, da genitália interna, psíquico ou comportamental, médico-legal e jurídico”.
Ainda segundo a ministra Nancy Andrighi, se o Estado consente com a possibilidade de fazer cirurgia de transgenitalização, deve também prover os meios necessários para que o indivíduo tenha uma vida digna e, por conseguinte, seja identificado jurídica e civilmente tal como se apresenta perante a sociedade.
O primeiro recurso sobre o tema foi o julgado do STJ, em 2007, sob a relatoria do ex-ministro Carlos Alberto Mendezes Direito. No caso, a 3ª Turma, do STJ, seguindo o voto do ministro, concordou com a alteração, mas definiu, na ocasião, que deveria ficar averbado no registro civil do transexual que a modificação do seu nome e do seu sexo decorreu de decisão judicial.
De acordo com o ministro, não se poderia esconder no registro, sob pena de validar agressão à verdade que ele deve preservar, que a mudança decorreu de ato judicial decorrente da vontade do autor e que se tornou necessário ato cirúrgico.
“Trata-se de registro imperativo e com essa qualidade é que se não pode impedir que a modificação de natureza sexual fique assentada para o reconhecimento do direito do autor”, escreveu o ministro em sua decisão.
Em outubro de 2009, a 3ª Turma voltou a analisar o tema e, em decisão inédita, garantiu ao transexual a troca do nome e do gênero em registro, sem que constasse a anotação no documento, mas apenas nos livros cartorários.
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre a alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. “Conservar o “sexo masculino” no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como morfológica, pois a aparência do transexual redesignado em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. ”.
O mesmo entendimento foi adotado pela 4ª Turma, em dezembro de 2009 O relator do recurso, ministro João Otávio de Noronha, destacou que a Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) estabelece, no artigo 55, parágrafo único, a possibilidade de o prenome ser modificado quando expuser seu titular ao ridículo. “A interpretação conjugada dos artigos 55 e 58, da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorização judicial para a alteração de seu prenome, substituindo-o pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive”, afirmou o ministro no julgamento.
Na ocasião, Noronha afirmou ainda que o julgador não deve se deter em uma codificação generalista e padronizada, mas sim adotar a decisão que melhor se coadune com os valores maiores do ordenamento jurídico, tais como a dignidade das pessoas.
Defendeu o ministro, também, a averbação no livro cartorário “para salvaguardar os atos jurídicos já praticados, manter a segurança das relações jurídicas e solucionar eventuais questões que sobrevieram no âmbito do direito de família (casamento), no direito previdenciário e até mesmo no âmbito esportivo”
A regulamentação da alteração do registro civil é tema do Projeto de Lei 5.002/2013, do deputado Jean Wyllys (PSol-RJ) e da deputada Erika Kokay (PT-DF), em tramitação na Câmara dos Deputados. A proposta visa a viabilização e desburocratização do direito do indivíduo de ser tratado conforme o gênero escolhido por ele. Nesse sentido, obriga o SUS e planos de saúde a custearem tratamentos hormonais integrais e cirurgias de mudança de sexo a todos os interessados maiores de 18 anos, aos quais não será exigido nenhum tipo de diagnóstico, tratamento ou autorização judicial.
Por fim, conclui-se que é inegável a constatação de que a sexualidade humana não se restringe ao aspecto biológico, mas sim da interação entre este, o psíquico e o comportamental.
Quando não se pode amoldar a mente ao corpo, sendo necessária a cirurgia de transgenitalização, deve o Judiciário render-se ao anseio do indivíduo, este salvaguardado pela Constituição Federal, concedendo-lhe a possibilidade de conviver em sociedade sem que lhe seja imputado qualquer rótulo com viés discriminatório.
2. POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO DO NOME E A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO NOME DO TRANSEXUAL
O nome conferido ao indivíduo configura-se como um dos principais direitos incluídos na categoria de direitos personalíssimos ou da personalidade. A importância do nome para a pessoa natural encontra-se no mesmo plano de seu estado, de sua capacidade civil e dos demais direitos inerentes à personalidade.
Com o nascimento, ganha-se um nome o qual não houve a oportunidade de escolha. Conserva-se esse nome, em tese pela vida toda, como marca distintiva na sociedade, como algo que rotula o indivíduo no meio em que vive, até seu falecimento. Após a morte, o nome da pessoa continua a ser lembrado e a ter influência, mormente se essa pessoa desempenhou atividade notável enquanto vivo.
Destarte, o nome é uma forma de individualização do ser humano na sociedade, até mesmo após o fim de sua vida.
No convívio social, há nomes vistos com maior aceitação e simpatia pela sociedade, ao passo que alguns nomes podem expor seus portadores ao ridículo e à chacota. Dessa forma, sob a ótica do Direito Público, o Estado encontra no nome ponto de estabilidade e segurança para identificar as pessoas; sob a ótica do direito privado, o nome é primordial para o exercício regular dos direitos e do cumprimento das obrigações. Tendo em vista seu grande valor, o Estado vela pela relativa permanência do nome, permitindo que apenas sob determinadas circunstâncias seja alterado.
Portanto, o nome é uma das maneiras pelas quais o indivíduo pode firmar-se na sociedade e distinguir-se dos demais. Existem nomes que atualmente adquiriram um estado privilegiado, como Jesus, Tiradentes, Aristóteles e outros. Dentro do meio artístico, o nome é um patrimônio, protegido pela Lei no 9.610/98, que em seu art. 12. autoriza que em toda divulgação de obra literária, artística ou científica, legalmente protegida no país, seja indicado, ainda que abreviadamente, o nome ou pseudônimo do autor ou autores, ressalvado o caso de convenção em contrário das partes.
No que concerne à possibilidade de alteração do prenome, vulgarmente chamado de nome, o art. 58. da Lei dos Registros Públicos dispunha originalmente que o prenome não era suscetível de mudanças. A Lei no 9.708/1998 atribuiu nova redação a esse dispositivo: "O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios." A redação original do parágrafo único desse mesmo artigo admitia a possibilidade de mudança do prenome por evidente erro gráfico, bem como na hipótese do parágrafo único do art. 55. A Lei no 9.708/98 dispôs, no parágrafo único do art. 58, que não se admite a adoção de apelidos proibidos em Lei. Contudo, persiste, como regra geral, a possibilidade de correção de prenome por evidente erro gráfico, embora derrogado o dispositivo expresso que mencionava essa faculdade. Tais situações citadas representam alguns casos em que a alteração é permitida.
Em suma, portanto, atualmente, as possibilidades de alteração do prenome devem atender às seguintes condições:
Exposição do seu portador ao ridículo (Ciência Jurídica, 32:108; JB, 130:93; ADCOAS, n. 90049, 1983; RT, 623: 40, 791: 218, 543:192, 455:77, 424:78, 443:146, 416:140, 152:723, 169:662) e a situações vexatórias, desde que se prove o escárnio a que é exposto, como por exemplo, Antonio Manso Pacífico de Oliveira Sossegado. É de se ressaltar que há casos em que determinados prenomes implicam ao seu portador situação vexatória por suscitarem dúvidas quanto ao sexo a que pertencem, como por exemplo, Jacy, Juraci, Valdeci, Aimar etc., permitindo sua alteração.
Existência de erro gráfico evidente (Lei de Registros Públicos, arts. 50. e 110; RT, 478:97, 433:75, 581:190, 609:67; 781:341; RF, 99:462; JB, 130:110; RJ, 324:146). Como exemplo, tem-se "Osvardo", quando o certo é Osvaldo, "Ulice", quando, na verdade, é Ulisses.
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Ocorrência de embaraços no setor eleitoral (RJTJSP, 134:206) e no comercial (RT, 133:659, 143:718, 145:170) ou em atividade profissional, evitando, por exemplo, homonímia (RT, 383:186, 532:234), incluindo-se, por exemplo, a fim de solucionar o problema, o nome de família materno (CGJ, Proc. n. 1.635/2000).
Existência de apelido público notório, que pode substituir o prenome do interessado, se isso lhe for conveniente e desde que não haja proibição por lei (art. 58. e parágrafo único da Lei n. 6.015/73, com redação da Lei n. 9.708/98; RT, 767:311). Tal possibilidade atende à tendência social brasileira, abrindo importante brecha na regra que impunha a imutabilidade do prenome, que passa a ser relativa. A jurisprudência, contudo, já abrira exceções. No entanto, caberá ao juiz avaliar no caso concreto a notoriedade do apelido mencionada na lei.
Necessidade de alteração de nome completo para proteção de vítimas e testemunhas de crimes, bem como de seu cônjuge, convivente, ascendentes, descendentes, inclusive filhos menores, e dependentes, mediante requerimento ao juiz competente para registros públicos, ouvido o Ministério Público.
Existência de parentesco de afinidade em linha reta, porquanto com base no art. 57, § 8º, da Lei n. 6.015/73 (acrescentado pela Lei n. 11.924/2009): "O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.
